* ) باب من أحق بكفالة الطفل ( * الام أحق بكفالة الطفل
فمالت الصبية إلى أمها فقال النبي صلى الله عليه و سلم " أللهم اهدها " فمالت إلى أبيها فأخذها ، رواه أبو داود و لنا انها ولاية فلا تثبت لكافر على مسلم كولاية النكاح و المال و لانها إذا لم تثبت للفاسق فالكافر أولى فان ضرره أكثر فانه يفتنه عن دينه و يخرجه عن الاسلام بتعليمه الكفر و تزيينه له و تربيته عليه و هذا أعظم الضرر .و الحضانة انما تثبت لحظ الولد فلا تشرع على وجه يكون فيه هلاكه و هلاك دينه .فأما الحديث فقد روي على هذا الوجه و لا يثبته أهل النقل و في إسناده مقال .قال ابن المنذر و يحتمل أن النبي صلى الله عليه و سلم علم انها تختار أباها بدعوته فكان ذلك خاصا في حقه فأما من بعضه حر فان لم يكن بينه و بين سيده مهايأة فلا حضانة له لانه لا يقدر عليها لكون منافعه مشتركة بينه و بين سيده ، و ان كان بينهما مهايأة فقياس قول احمد ان له الحضانة في أيامه لانه قال كل ما يتجزأ فعليه النصف من كل شيء .و هذا اختيار أبي بكر .و قال الشافعي لا حضانة له لانه كالقن عنده .و هذا أصل قد تقدم ( مسألة ) قال ( و الام أحق بكفالة الطقن و المعتوه إذا طلقت ) و جملته ان الزوجين إذا افترقا و لهما ولد طفل أو معتوه فأمه أولى الناس بكفالته إذا كملت الشرائط .فيها ذكرا كان أو أنثى و هذا قول يحيى الانصاري و الزهري و الثوري و مالك و الشافعي