شرح الکبیر جلد 5

( مسألة ) ( و ان حفرها في سابلة لنفع المسلمين لم يضمن في أصح الروايتين ) مثل أن يحفرها لينزل فيها ماء المطر أو ليشرب منه المارة و نحو هذا فلا يضمن لانه محسن بفعله متعد أشبه باسط الحصير في المسجد ، و قال بعض أصحابنا لا يضمن إذا كان باذن الامام و ان كان بغير اذنه لم يضمن في احدى الروايتين فان أحمد قال في رواية إسحاق بن إبراهيم إذا أحدث بئرا لماء المطر فيه نفع للمسلمين أرجو أن لا يضمن و الثانية يضمن أوما اليه أحمد لانه اقتات على الامام و لم يذكر القاضي سوى هذه الرواية ، و الصحيح الاول لان هذا مما تدعو الحاجة اليه و يشق استئذان الامام فيه و تعم البلوى به ففي وجوب الاستئذان فيه تفويت لهذه المصلحة العامة لانه لا يكاد يوجد من يتحمل كلفة الاستئذان و الحفر معا فتضيع هذه المصلحة فوجب سقوط الاستئذان كما في سائر المصالح العامة من بسط حصير في المسجد أو وضع سراج أو رم شعث و أشباه ذلك و حكم البناء في الطريق حكم الحفر فيها على ما ذكرنا من التفصبل و الخلاف و هو أنه متى بني بناء يضر لكونه في طريق ضيق أو واسع إلا أنه يضر بالمارة أو بناه لنفسه ضمن ما تلف به و ساء في ذلك كله اذن الامام و عدم الاذن قال شيخنا و يحتمل ان يعتبر اذن الامام في البناء لنفع المسلمين دون الحفر لان الحفر تدعو الحاجة اليه لنفع الطريق و اصلاحها و إزالة الطين و الماء منها بخلاف البناء فجرى حفرها مجرى تبقيتها و حفر هدفة منها و قلع حجر يضر بالمارة و وضع الحصى في حفرة فيها ليسهلها ، و يملكها بإزالة الطين و نحوه منها تسقيف ساقية فيها و وضع حجر في طين فيها ليطأ الناس عليها فهذا كله مباح لا يضمن ما تلف به لا نعلم فيه خلافا و كذلك ينبغي أن يكون في بناء القناطر و يحتمل أن يعتبر إذن الامام فيها لان مصلحته لا تعم بخلاف غيره قال بعض أصحابنا في حفر البئر ينبغي أن يتقيد سقوط الضمان إذا حفرها في مكان مائل عن القارعة و جعل عليه حاجزاء يعلم به ليتوقى ( فصل ) و ان حفر العبد بسرا في ملك إنسان بغير إذنه أو في طريق يتضرر به ثم أعتق ثم تلف بها شيء ضمنه العبد و به قال الشافعي و قال أبو حنيفة الضمان على السيد لان الجناية بالحفر

في حال رقه فكان ضمان جنايته حينئذ على سيده و لا يزال ذلك بعتقه كما لو جرح في حال رقه ثم سرى جرحه بعد عتقه و لنا ان التلف الموجب للضمان وجد بعد العتق فكان الضمان عليه كما لو اشترى سيفا في حال رقه ثم قتل به بعد عتقه و فارق ما قاسوا عليه لان الاتلاف الموجب للضمان وجد حال رقه و ههنا حصل بعد عتقه و كذلك القول في نصيب حجر أو غيره من الاسباب التي يجب بها الضمان ( مسألة ) ( و ان بسط في مسجد حصيرا أو علق فيه قنديلا أو سقفه أو نصب عليه بابا أو جعل فيه رقا لينتفع به الناس فتلف به شيء فلا ضمان عليه ) و قال أصحاب الشافعي ان فعل شيئا من ذلك بغير اذن الامام ضمن في أحد الوجهين و قال أبو حنيفة يضمن إذا لم يأذن فيه الجيران و لنا أن هذا فعل أحسن به و لم يتعد فيه فلم يضمن ما تلف به كما لو أذن فيه الامام و الجيران و لانه فعل ما يتنفع به المسلمون غالبا فلم يضمن كمن مهد الطريق و لان هذا مأذون فيه عرفا لان العادة جارية بالتبرع به من استئذان فلم يضمن فاعله كالمأذون فيه نطلقا ( مسألة ) ( و ان جلس في مسجد أو طريق واسع فعثربه حيوان فتلف لم يضمن في أحد الوجهين ) لانه جلس في مكان له الجلوس فيه من تعد على أحد ، و في الآخر يضمن لان الطريق انما جعلت للمرور فيها لا الجلوس ، و المسجد للصلاة و ذكر الله تعالى و الاول أولى لانه فعل فلا مباحا ، و قولهم ان الطريق انما جعلت للمرور ممنوع فان الطريق الواسع يجلس فيه عادة و كذلك المسجد جعل للصلاة و انتظارها و الاعتكاف فيه في جميع الاوقات و بعضها لا تباح الصلاة فيه و لان انتظار الصلاة و الاعتكاف قربة فلم يتعلق به الضمان كالصلاة و الله أعلم ( مسألة ) ( و ان أخرج جناحا أو ميزابا إلى الطريق فسقط على شيء فأتلفه ضمن ) و جملة ذلك أنه إذا أخرج إلى الطريق النافذ جناحا أو ساباطا فسقط أو شيء منه على شيء فأتلفه ضمنه المخرج و قال

أصحاب الشافعي ان وقعت خشبة ليست مركبة على حائط وجب نصف الضمان لانه تلف بما وضعه على ملكه و ملك غيره فيقسم الضمان عليهما .

و لنا أنه تلف بما أخرجه إلى هو ا الطريق فكما لو بنى حائطه مائلا إلى الطريق او كما لو لم تكن الخشبة الساقطة موضوعة على الحائط و لانه إخراج يضمن به البعض فضمن به الكل كالذي ذكرنا و لانه تلف بعدوانه فضمنه كما لو وضع البناء على أرض الطريق و الدليل على عدوانه وجوب ضمان البعض لانه لو كان مباحا لم يضمن به كسائر المباحات ، و لان هذه خشبة لو سقط الخارج مها حسب فأتلف شيئا ضمنه فيجب أن يضمن ما أتلف جميعها كسائر المواضع التي يجب الضمان فيها و لا إننا لم نعلم موضعا يجب الضمان كله ببعض الخشبة و نصفه بجميعها ، و ان كان إخراج الجناح إلى درب نافذ بغير اذن أهله ضمن ما تلف به و ان كان باذنهم فلا ضمان عليه لانه متعد فيه ( فصل ) و ان أخرج ميزابا إلى الطريق النافذ فسقط على إنسان أو شيء فأتلفه ضمن و بهذا قال أبو حنيفة و حكي عن مالك أنه لا يضمن ما أتلفه لانه متعد بإخراجه فلم يضمن ما تلف به كما لو أخرجه إلى ملكه و قال الشافعي ان سقط كله فلعيه نصف الضمان لانه تلف بما وضعه على ملكه و ملك غيره و ان انقصف الميزاب فسقط منه الخارج حسب ضمن الجميع لانه كله في ملكه و لنا ما سبق في الجناح و لا نسلم أن إخراجه مباح بل هو محرم لانه أخرج إلى هواء ملك غيره شيئا يضربه أشبه ما أخرجه إلى ملك آدمي معين بغير اذنه ، فأما ان أخرجه إلى ملك آدمي معين بغير اذنه فهو متعد و يضمن ما تلف به لا نعلم في ذلك خلافا ( مسألة ) ( و ان مال حائطه فلم يهدمه حتى أتلف شيئا لم يضمنه نص عليه و أومأ في موضع انه ان تقدم اليه لنقضه و أشهد عليه فلم يفعل ضمن ) إذا كان في ملكه حائط متسو أو مائل إلى ملكه أو بناء كذلك فسقط من استهدام و لا ميل فلا ضمان على صاحبه فيما تلف به لانه لم يتعد ببنائه و لا حصل منه تفريط بإبقائه و ان مال قبل وقوعه إلى ملكه و لم يتجاوزه فلا ضمان عليه أيضا لانه بمنزلة بناءئه مائلا في ملكه و إن مال قبل وقوعه إلى هواء الطريق أوالى ملك إنسان أو ملك مشترك بينه و بين غيره و كان بحيث لا يمكنه نقضه فلا ضمان عليه لانه لم يتعد ببنائه و لا فرط في ترك نقضه لعجزه عنه أشبه ما لو سقط من ميل ، فان أمكنه نقضه و لم

ينقضه و لم يطالب بذلك لم يضمن في المنصوص عن أحمد و هو الظاهر عن الشافعي و نحوه قول الحسن و النخعي و الثوري و أصحاب الررأي لانه بناه في ملكه و الميل حادث بغير فعله أشبه ما لو وقع ميله ، و ذكر بعض أصحابنا فيه وجها آخر ان عليه الضمان و هو قول ابن أبي ليلي و أبي ثور و إسحاق لانه متعد بتركه مائلا فضمن ما تلف به كما لو بناه مائلا إلى ذلك ابتداء و لانه لو طولب بنقضه فلم يفعل ضمن ما تلف به و لو لم يكن موجبا للضمان لم يضمن بالمطالبة كما لو لم يكن مائلا أو كان مائلا إلى ملكه ، و أما ان طولب بنقضه فلم يفعل فقد توقف أحمد عن الجواب فيها و قال أصحابنا يضمن و قد أومأ اليه أحمد و هو مذهب مالك و نحو قال الحسن و النخعي و الثوري ، و قال أبو حنيفة الاستحسان ان يضمن لان حق الجواز للمسلمين و ميل الحائط يمنعهم ذلك فكان لهم المطالبة بإزالته فإذا لم يزله ضمن كما لو وضع شيئا على حائط نفسه فسقط في ملك غيره فطولب برفعه فلم يفعل حتى عثر به إنسان ، و فيه وجه آخر لا ضمان عليه قال أبو حنيفة و هو القياس لانه بناه في ملكه و لم يسقط بفعله فأشبه ما لو لم يطالب بنقضه أو سقط قبل ميله أو لم يمكنه نقضه ، و لانه لو وجب الضمان به لم تشترط المطالبة به كما لو بناه مائلا إلى ملكه فان قلنا عليه الضمان إذا طولب فان المطالبة من كل مسلم أو ذمي توجب المضان إذا كان ميله إلى الطريق لان لكل واحد منهم حق المرور فكانت له المطالبة كما لو مال الحائط إلى ملك جماعة فان لكل واحد منهم المطالبة و إذا طالب واحد فاستأجله صاحب الحائط أو أجله الامام لم يسقط عنه الضمان لان الحق لجميع المسلمين فلا يملك الواحد منهم إسقاطه و ان كانت المطالبة لمستأجر الدار و مرتهنيها و مستعيرها و مستودعها فلا ضمان عليهم لانهم لا يملكون القبض و ليس الحائط ملكها لهم و ان طولب المالك في هذه الحال فلم يمكنه استرجاع الدار و نقض الحائط فلا ضمان عليه لعدم تفريطه و ان أمكنه استرجاعها كالمعير و المودع و الراهن إذا أمكنه فكاك الرهن فم يفعل ضمن لانه أمكنه النقض ، و ان كان

المالك محجورا عليه لسفه أو صغر أو جنون فطولب هو لم يلزمه الضمان لانه ليس أهلا للمطالبة و ان طولب وليه أو وصيه فلم ينقضه فالضمان على المالك لان سبب الضمان ماله فكان الضمان عليه دون التصرف كالوكيل مع الموكل و ان كان الملك مشتركا بين جماعة فولب أحدهم بنقضه احتمل وجهين أحدهما لا يلزمه شيء لانه لا يمكنه نقضه بدون إذنهم فهو كالعاجز و الثاني يلزمه بحصته لانه يتمكن من النقض بمطالبته شركاءه و إلزامهم النقض فصار بذلك مفرطا فان كان ميل الحائط إلى ملك آدمي معين اما واحد أو جماعة فالحكم على ما ذكرنا إلا ان المطالبة تكون للمالك أو ساكن الملك الذي مال اليه دون غيره ، و ان كان لجماعة فأيهم طالب وجب النقض بمطالبته كما لو طالب واحد بنقض المائل إلى الطريق إلا أنه متى طولب إلا أنه متى طولب ثم اجله صاحب الملك أو ابرأة منه أو فعل ذلك ساكن الدار التي مال إليها جاز لان الحق له و هو يملك إسقاطه ، و ان مال إلى درب نافذ فألحق لاهل الدرب و المطالبة لهم لان الملك لهم يلزم النقض بمطالبة أحدهم و لا يبرأ بإبرائه و تأجيله الا ان يرضى بذلك جميعهم لان الحق للجميع .

( فصل ) و ان لم يمل الحائط لكن تشقق فان لم يخش سقوطه لكون سقوطه بالطول لم يجب نقضه و حكمه حكم الصحيح قياسا عليه و ان خيف وقوعه لكونه مشقوقا بالعرض فحكمه حكم المائل لانه يخاف منه التلف اشبه المائل ( فصل ) و لو بني في ملكه حائط مائلا إلى الطريق أو إلى ملك غيره فتلف به شيء أو سقط على شيء أتلفه ضمن لتعديه فانه ليس له النباء في هواء ملك غيره أو هواء مشترك و لانه يعرضه للوقوع على غيره في ملكه أشبه ما لو نصب فيه منجلا يصيد به و هذا مذهب الشافعي و لا نعلم فيه مخالفا ( فصل ) إذا تقدم إلى صاحب الحائط المائل بنقضه فباعه مائلا فسقط على شيء فتلف به فلا

ضمان على بائعه لانه ليس بملكه و لا على المشتري لانه لم يطالب بنقضه و كذلك ان وهبه و اقبضه و ان قلنا بلزوم الهبة زال الضمان عنه بمجرد العقد ، و إذا وجب الضمان عنه و كان التلف به آدميا فالدية على عاقلته فان أنكرت العاقلة كون الحائط لصاحبهم لم يلزمهم إلا أن يثبت ذلك ببينة لان الاصل عدم الوجوب عليهم فلا يجب بالشك و ان اعترف صاحب الحائط فالضمان عليه دونهم لان العاقلة لاتحمل الاعتراف و كذلك ان أنكروا مطالبته بنقضه فالحكم على ما ذكرنا و ان كان الحائط في يد صاحبهم و هو ساكن في الدار لم يثبت بذلك الوجوب عليهم لان دلالة ذلك على الملك من جهة الظاهر و الظاهر لا تثبت به الحقوق و إنما ترجح به الدعوي ( مسألة ) ( و ما أتلفت البهية فلا ضمان على صاحبها الا أن تكون في يد إنسان كالراكب و السائق و القائد قد يضمن ما جنت يدها أو فمها دون ما جنت رجلها ) إذا أتلف البهيمة شيئا فلا ضمان على صاحبها إذا لم تكن يد أحد عليه القول النبي صلى الله عليه و سلم ( العجماء جرحها جبار ) يعني هدرا فاما ان كانت يد صاحبها عليها كالراكب و السائق القائد فانه يضمن و هذا قول شريح و أبي حنيفة و الشافعي و قال مالك لا ضمان عليه لما ذكرنا من الحديث و لانه جناية بهبمة فلم يضمنها كما لو لم تكن ييده عليها و لنا قول النبي صلى الله عليه و سلم ( و الرجل جبار ) رواه سعيد باسناده عن الهزبل بن شرحبيل عن النبي صلى الله عليه و سلم و عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه و سلم و تخصيص الرجل بكونه جبارا دليل على وجوب الضمان في جناية غيرها و لانه يمكنه حفظها من الجناية إذا كان راكبها أو يده عليها بخلاف من لا يدله عليه و حديثه محمول على من لا يدله عليها ( فصل ) و لا يضمن ما جنت برجلها و به قال أبو حنيفة و عن أحمد رواية أخرى أنه يضمنها و هو قول شريح و الشافعي لانه من جناية بهيمة يده عليها فضمنه كجناية يدها

و لنا قول النبي صلى الله عليه و سلم ( الرجل جبار ) و لانه لا يملك حفظ رجلها عن الجناية فلم يضمنها كما لو لم يكن يده ، عليها فاما ان كانت جنايتها بفعله مثل أن كبحها أو ضربها في وجهها و نحو ذلك فانه يضمن جناية رجلها لانه السبب في جنايتها فكان عليه ضمانها و لو كان السبب غيره مثل أن نخسها أو نفرها فالضمان على من فعل ذلك دون راكبها و سائقها و قائدها لانه السبب في جنايتها ( فصل ) فان كان على الدابة راكبان فالضمان على الاول منهما لانه المتصرف فيها القادر على كفها الا أن يكون الاول منهما صغيرا أو مريضا و نحوهما و يكون الثاني هو المتولي لتدبيرها فيكون الضمان عليه فان كان مع الدابة قائد و سائق فالضمان عليهما لان كل واحد منهما لو انفرد ضمن فإذا اجتمعا ضمنا ، و ان كان معهما أو مع أحدهما راكب فالضمان عليهم جميعا في أحد الوجهين لذلك و الثاني الضمان على الراكب لانه أقوى يدا و تصرفا ، و يحتمل أن يكون على القائد لانه لاحكم للراكب معه ( فصل ) و الجمل المقطور على الجمل الذي عليه راكب يضمن جنايته لانه في حكم القائد فاما الجمل المقطور على الجمل الثاني فينبغي أن لا يضمن جنايته إلا أن يكون له سائق لان الراكب الاول لا يمكنه حفظه عن الجناية ، و لو كان مع الدابة ولدها لم يضمن جنايته لانه لا يمكنه حفظه و ذكر ابن ابي موسى في الارشاد أنه يضمن قال لانه يمكنه ضبطه بالشد ( مسألة ) ( و يضمن ما أفسدت من الزرع و الشجر ليلا و لا يضمن ما أفسدت من ذلك نهارا ) يعني إذا لم تكن يد أحد عليها و هذا قول مالك و الشافعي و أكثر فقهاء الحجاز و قال الليث يضمن مالكها ما أفسدته ليلا و نهارا بأقل الامرين من قيمتها أو قدر ما أتلفته كالعبد إذا جنبي ، و قال أبو حنيفة لا ضمان عليه بحال لقول النبي صلى الله عليه و سلم ( العجماء جرحها جبار ) يعني هدرا و لانها أفسدت و ليست يده عليها فلم يضمن كالنهار أو كما لو أتلفت غير الزرع و لنا ما روى مالك عن الزهري عن حزام بن سعيد بن محيصة ان ناقة للبراء دخلت حائط قوم فأفسدت فقضى رسول الله صلى الله عليه و سلم : على أهل الاموال حفظها بالنهار و ما أفسدت بالليل فهو مضمون عليهم .

قال ابن عبد الله ان كان هذا مرسلا فهو مشهور حدث به الائمة الثقاة و تلقاه فقهاء الحجاز بالقبول و لان العادة من أهل المواشي إرسالها في النهار للرعي و حفظها ليلا و عادة أهل الحوائط حفظها نهارا دون الليل فإذا ذهبت ليلا كان التفريط من أهلها بتركهم حفظها في وقت عادة الحفظ