منتزع المختار جلد 3

[ مقابلة عوض و قد بطل و من قال ( 1 ) أن الاباحة لا تبطل ببطلان عوضها فلا رجوع و هذا إذا قلنا بأن بيع الوقف باطل أما إذا قلنا بأنه فاسد فالغلة للمشتري تنبيه أعلم أن الوقف لا يخلو إما أن يكون قد حكم به حاكم أو لا إن حكم به حاكم كان بيعه باطلا اتفاقا و إن لم يحكم به فإن باعه الواقف فإن كان البائع و المشتري عالمين ( 2 ) أن هذا البيع لا يجوز كان باطلا و إن كانا جاهلين فقال السيد ( ح ) أنه فاسد ( 3 ) لان المسألة اجتهادية فيصير كبيع المدبر و قال علي خليل أن بيعه باطل و كذا عن الفقيهين ( ل ح ) لان الملك في الفاسد إنما يحصل بالقبض بالتراضي و لا يصح التراضي هنا لان الحق لله تعالى قال ( عليلم ) و هذا حسن و لكن الفرق بينه و بين المدبر يدق ( 4 ) قال و لعله يمكن الفرق بأن الوقف أقوى من التدبير في خروج الموقوف عن الملك بدليل أنه لو أعسر مالك المدبر ( 5 ) بطل التدبير و جاز بيعه فدل على أنه بقي له ملك ضعيف بخلاف الوقف فإنه لا يبطل ( 6 ) بإعسار و لا ضرورة فدل على خروجه عن ملك الواقف بالكلية قال ( عليلم ) هذا أجود ما يمكن من الفرق بينهما ( 7 ) و الله أعلم ( فإن تلف ) الوقف ( أو تعذر ) استرجاعه بعد بيعه ( فعوضه ( 8 ) و هو قيمته يوم ] في لزمها مع العلم و القياس لا شئ اه بل يلزم هنا لانه محظور ( 1 ) ص بالله و الفقيه ل و علي خليل في الزيادات اه ن و الفقيه محمد بن يحيى أو ( 2 ) أو أحدهما اه عامر قرز ( 3 ) عنه ينظر لانه لا فائدة في العلم والحهل في الصحة والبطلانفي المعاملات ذكره الفقية ح و اعترض على أتي مضر في اعتبار ذلك اه ام ( فازدة ) هل يصح البائع اقامة بينة بالوقف أولا لان بيعه يكذب دعواه إذ كانه أقر بنفوذ البيع و صحة و دعواه للوقف يبطل ما أقربه و الجواب أنه يصح منه اقامة البينة و تسمع حسبة و إن لم تصح الدعوي لاجل المدعي و الاصح بولها من الدعي إذ كأنه ادعى فساد البيع و البيع صحيح و لكن لا يصادق الا ببينة و لو أنها لا تسمع منه لزم أن لا تسمع لعاقد البيع على فساد ما عقده و الظاهر خلافه فتقبل ببينة البيع و دعواه اه دواري و هذا بخلاف ما إذا ادعى بعد البيع ان أباه غائبا أو نحو ذلك لم تسمع دعواه ( 4 ) حيث بيع لا لفسق و لا ضرورة ( 5 ) صوابه جاز بيعه اذ لا يبطل الا بعد البيع ( 6 ) بمعنى لا يجوز بيعه و لان النبي صلى الله عليه و آله أمر ببيع المدبر و لم يأمر ببيع الوقف اه مفتي ( 7 ) هذا الفرق على أصل علي خليل و الا فهو باطل فيهما قرز ( 8 ) و ان دفع القيمة للموقوف عليه أو لوارثه ثم عاد الاول فانه يرجع بالقيمة على من دفعها اليه اه ن قرز ( ) قيل إذا مان البائع للوقف هو الموقوف عليه أو وارثه و تعذر استرجاعه لزم القيمة للواقف أو وارثه على قول الهدوية و على قول بالله تكون للمصالح و على القولين معا يكون مخيرا بين دفع القيمة أو يأخذ بها شيئا يقفه اه ح أثمار ون و قيل لا يلزم شيء لانها لو لزمت غيره كانت له فكذا منه قياسا على المهر إذا وطئها فان المهر لا يلزمه فكذلك هنا و الله أعلم يقال فلو كان الوقف عن حق سل