تعلیقة علی مکاسب الشیخ الأنصاری نسخه متنی

في المعاطاة فالأولى ان (يقال) انّهامصالحة و تسالم على أمر معيّن أو معاوضةمستقلّة (1) و قال شيخنا و على التقديرين ينبغيالحكم بالفساد لعدم كون التعاطي على الوجهالمذبور معهود أو متعارف بين الناس فيبقىالحكم بالصحّة (حينئذ) و لو أباحه خالية عنالدليل من سيرة أو إجماع أو نحو ذلك ممّايعوّل عليه في مسئلة المعاطاة بعد فرضخروجه عن موضوع البيع لوضوح اختصاصالأدلّة المذكورة بالمعاطاة الجارية بينالناس دون مثل ذلك المعلوم عدم التفاوتالعرف اليه رأسا فضلا عن كونه معمولا بهعندهم و لا يذهب عليك انّ هذا ليس ميلا الىقول من يرى اختصاص الإجماع بالمعاطاةالبيعي و انّها غير ثابتة في الإجارة والهبة و الصّلح و نحوها لأنّ المعاطاةعندنا جارية في الجميع لكن بقدر ما هوالمتعارف بين الناس من تلك المعاملات و منالواضح انّ المعاطاة في الهبة أمر شائع فيالعرف و حالها حال المعاطاة في البيع منحيث التداول في الأعصار و الأمصار الكاشفعن إمضاء الشارع لكن هذا القسم منالمعاطاة الرّاجع الى الصّلح في مقابلالصّلح أو الى الهبة في مقابل الهبة قديتأمّل في ثبوته في المعاملات الجارية ولذا يشكل الحكم بصحتها بعد عدم دليل لفظيأو لبّى قائم به نعم لو كان في أدلّة الهبةإطلاق يشمل المقام ارتفع الاشكال و كذاالحال لو قلنا بجواز كلّ ما يندرج تحتالتجارة عن تراض أو تحت الأكل بالطيب أوبجريان المعاطاة في الصّلح لكن اللزوم علىالتقديرين الأولين ثبت بالأصل المقرّرسابقا بالوجوه المذكورة هناك و على الأخيربعمومات الصّلح لو كان فيه عموم‏ قوله (قدس سره) بعد الوجه الرّابع في آخرالتوجيه الأوّل لو اذن المالك في بيع مالهلغيره و من المعلوم بحكم الفرض انّالمقصود فيما نحن فيه ليس الا مجرّدالإباحة (2) قال الأستاد العماد ثمّ على تقدير كونقصد المتعادليين أو قصد قائل أبحت لك هذابكذا ذلك يطالب الدليل على تأثير هذاالقصد و افادته الملك الضمني مقارناللتصرّف و انّما ذكر العلّامة في (التذكرة)في قوله أعتق عبدك عنّى بعد قيام الدّليلعليه و الّا كان الحكم فيه (أيضا) فسادالعتق فالحال مع القصد كالحال فيما لم يكنمتضمنا للقصد المذكور من حيث اقتصار الحكمبالصحّة و ترتب الأثر على أحد الأدلّةالّتي أشار إليها (المصنف) دام ظله في حلّالإشكال الثاني فمجرّد كون المقصود منالإباحة التمليك لا يجدي فافهم‏ قوله في أخر تنبيه السّادس و يحتمل الشركةو هو ضعيف‏ (3) قال الأستاد و وجه الضّعف انّ احتمالالشركة مبني على القول باتحاد العين حالالامتزاج لها حال الانفراد و هو خلافالتحقيق إذا (الظاهر) انّ الملك المشاعمغاير للملك الخالص بحسب الحقيقةفالامتزاج بمنزلة إتلاف صفة ماليّة العينالّتي كانت ثابتة لها قبله و ان كانتالرّقبة الّتي هي معروضة للمالية باقية ولذا اتفقوا على كون القسمة افرازا لامبادلة و لئن قيل انّ الإتلاف في كلماتالأصحاب و معقد الإجماعات ينزّل على العرفو هم لا يتأملون في بقاء المالية السّابقةو ان كانت الماليّة الموجودة بعد المزجحقيقة أخرى قوي احتمال التراد و الشركة قوله بعد هذا و منشأ الاشكال انّ الموضوعفي الاستصحاب عرفي أو حقيقي‏ (4) قال الفقيه الممارس لا ريب انّه لا بدّفي إجراء الاستصحاب من الشّك و الشّك فيالتراد بعد تطحين الحنطة مثلا امّا لأجلالشّك في قابلية التراد للبقاء بعدالتصرّف كما مرّ حيث سبق من (المصنف) انالقدر الثابت من التراد المخالف للأصالةاللزوم هو ما إذا كان العين باقيا فالشّكهنا (أيضا) من هذه الجهة لا من جهة الشّك فيانّ التطحين ينافي بقاء العين أم لا و امالأجل الشك في كون التطحين منافيا له و انّهيعد عرفا من التصرّف المنافي للبقاء أم لافان كان الشّك من الجهة الأولى اتّجهالفرق في المسئلة بين القول بالإباحة والقول بالملك و امّا لو كان الشّك فيالمقام بالاعتبار الثاني كما هو (الظاهر)من العبارة ففي الفرق إشكال لأنّ الرّجوععلى القول بالإباحة (أيضا) مشروط ببقاءالعين فمع الشّك في كون التطحين منافياللبقاء ينبغي إيكال جريان الاستصحاب وعدمه الى كون الموضوع في الاستصحاب حقيقياأو عرفيا فافهم‏ قوله في مسئلة اعتبار العربية و فيالوجهين ما لا يخفى‏ (5) قال الأستاد امّا في الأولوية فواضح وامّا في الوجه الأوّل فلانّ التأسي علىتقدير صحة التعويل عليه في إثبات الحكمالشرعي انّما يقضى في المقام بسببية العقدالعربي و لا كلام في ذلك بل في انّ الفارسيهل يصحّ أم لا فلا بدّ في نفى سببيّة منالتمسّك بالأصل و نحوه الغير القابلةلمعارضة العمومات القاضية بالصحّة قوله (قدس سره) في مسئلة اشتراط الماضويةإلى قرينة المقام (فتأمل) (6) قال شيخنا لا يخفى أنّ صراحة الماضي فيالإنشاء مع قطع النّظر عن قرينة المقامانّما تتم على مذهب من يدّعى نقل صيغة بعتمن الاخبار الى الإنشاء عرفا أو شرعا كبعضالسّادة من المحققين و الّا فدلالته علىالإنشاء مستندة الى قرينة المقام و صدورهفي مقام التمليك و (الظاهر) انّ دعوى النقلغير ثابتة و لو سلّم فإنّما يسلّم فيالايجابات المتعارفة لا في كلّ صيغةالماضي فالفرق بين الماضي و المضارع منحيث الماضي و المضارع على وجه الإطلاق غيرواضحة و يمكن ان يكون الأمر بالتّأملإشارة الى ذلك و ان كان بعيدا فتدبّر قوله في مسئلة الترتيب و لعلّه الأصل بعدحمل أية وجوب الوفاء على العقود (7) قال الأستاد هذا كلام من لا يرى جوازالاستدلال بالاية في المعاملات رأسابدعوى العهد فيها كصاحب الرّياض على ماصرّح به في الإجارة أو في البيع حيث يقولانّ المراد بالعقود ما هو المتعارف فيزمان صدور الآية فلا بدّ في الاستدلال بهامن العلم بانّ المورد من جملة تلك العقود وانّى يمكن العلم به فلا يناسب صدور هذاالكلام من (المصنف) دام ظلّه لكونه لا يزاليستدلان بها في العقود كما تقدم في غيرموضع لكن عذره واضح لانّه كلام على مذاقالقوم‏ قوله (قدس سره) في مسئلة المقبوض بالعقدالفاسد لا يجري في هذا الفرع‏ (8) قال المحشي العالم بمجامع كلامه انّمالا يجرى لو قلنا بان البيع بلا في معنىالهبة الفاسدة أو الإجارة بلا اجرة فيمعنى العارية الفاسدة و امّا لو قلنا بانمرجعهما الى البيع و الإجارة الحقيقيين ومرجع نفى الثمن و نفى الأجرة إلى اشتراطعدم استحقاق المطالبة كما هو (ظاهر) كلامالشهيد المحكى في المسالك في الإجارةفالتعليل المذكور (أيضا) جار لأنّ الإقدامعلى الضّمام (حينئذ) قد حصل بنفس قبولحقيقة البيع الذي هو المعاوضة و بنفس قبولحقيقة الإجارة و لا ينافيه اشتراط عدماستحقاق العوض إذ هو أمر خارج بعد تحققالإقدام فإذا فرضنا فساد هذا الشّرط و انّالشّارع لم يمضه فمقتضى اليد المقرونةبالاقدام الضّمان و كذا مقتضى استيفاءالمنفعة المقرون بالاقدام على الضّمانكذا أفاد (المصنف) دام ظله في غير المقام‏ قوله بعد هذا بسطور و يبقى الكلام‏ (9) قال الشّارح لكلامه يمكن ان يقال انالسّبق ليس من الأعمال المضمونة بالعقدالصّحيح إذ الضّمان لا يطلق الّا فيما كانله اجرة من الأعمال و ليس للسبق اجرة معقطع النظر عن اعتبارات زائدة موجبة لبذلالمال في مقابلها و انّما يدفع المال فيمقابله من جهة المراهنة و الالتزام الّذينامضاهما الشارع في المقام فمع قطع النظرعن حكم الشارع بالصحّة لم يتّصف فعلالسّبق بالماليّة حتى يكون موردا للضمانبل حاله كحال سائر الأعمال اللغوية الّتيتقع المراهنة عليها و (حينئذ) فعقدالمسابقة خارج عن موضوع القاعدة