تعلیقة علی مکاسب الشیخ الأنصاری نسخه متنی

بانتفاع الموضوع لا لمحمول بقرينة توصيفالعقد فيه بالضمان ضرورة دلالته على كونمجرى القاعدة ما كان متعلّقه شيئا مضمونالو خلّي و طبعه لا (مطلقا) فافهم‏ قوله في أواسط الأمر الثالث من الأمورالمتعلّقة بمسئلة ضمان المقبوض بالعقدالفاسد (فتأمل) (1) قال الأستاد دام ظلّه و يمكن ان يكونإشارة الى انّ المراد بكون المنفعة أيضامن العين عدم كونها مضمونة عليه و هذاالمعنى موجود في العارية المضمونة لعدمكون المستعير ضامنا لها ضرورة كونهامجّانية و ان لم يكن على وجه الملكيّة لأنّهذا أعني الملكيّة لا تجدي فيما نحن فيه وانّما تجدي في مقامات أخر هذا مضافا الىإمكان القول بأنّ المنفعة ملك للمستعيركالمستأجر لكن على وجه اشتراط المباشرةفالنقض (حينئذ) يكون أوضح سقوطا فافهم‏ قوله في أخر الأمر الرّابع في تعريفالمثلي و القيمي (فتأمل) (2) قال المحقّق الأستاد و لعلّ وجهه انّالإلحاق بالقيمي (حينئذ) لا وجه له سوىالأخذ بقاعدة الشغل بناء على قضائهابمراعاة ما فيه رضا المالك و هو القيمة فيالمقام و هو لا يجرى مع كون الآية دالة علىالتدارك بالمثل (مطلقا) الّا ما خرج و هومعلوم القيمة فافهم‏ قوله في أواخر الأمر السّادس في تعذرالمثل توجه الضمان‏ (3) قال عماد الفقهاء قد يتطرّق اليه المنعبالنظر الى ما ذكره سابقا من ان يومالإعواز انّما يكون يوم التلف إذا كانتالقيمة ملحوظة للمثل دون المغصوب و الّافيوم التلف و هو يوم تلف العين فيه و كونيوم الاعوار يوم الانتقال من المثل إلىالقيمة لا ينافي تقييد القيمة بقيمة يومتلف العين بناء على كونها صفة للعين دونالمثل‏ قوله بعده من حيث الغصب الى زمان الإعواز (4) قال بل الى زمان التلف لما أشرنا إليهأنفا في الحاشية قوله فان قلنا انّ تعذر المثل‏ (5) قال و الفرق بين هذا و بين ما ذكره سابقابقوله و امّا بناء على ما ذكرناه (إلخ) لايخلو عن خفاء قوله فيتوجه ضمان القيمة (6) قال هذا (أيضا) مناف لما ذكره سابقافالتفت و تفطن‏ قوله و هو أوجه الاحتمالات‏ (7) قال المحشي البارع قد تقدم سابقا في غيرموضوع انّ المتجه على القول بعدم سقوطالمثل بالإعواز و انّه انّما يجب دفعالقيمة جمعا بين حق المالك و حق الضامن هوان يكون العبرة في القيمة بالقيمة حين دفعالقيمة لا بأعلى القيم فما جعله هنا أوجهمناف لما جعله المناسب لكلام الأصحاب فيذيل الصّفحة السّابقة و اختاره قبله الاان (يقال) ان ما ذكره سابقا مبني على عدمضمان أعلى القيم و عدم ضمان ارتفاع القيممراعيا بعدم ردّ العين أو المثل و ما ذكرههنا مبني على مرعاة الأعلى و لو على تقديركون دفع القيمة إسقاطا لما في الذّمة و هوالمثل لا وفاء له كما هو (كذلك) على القولبأنّ الإعواز يوجب انقلاب ما في الذمة منالمثل إلى القيمة أو يقال ان ما ذكره هنامبني على ان يكون العبرة في ضمان القيميبقيمته حين الدّفع فإنّه يتجه على هذاالقول مرعاة أعلى القيم من حين الغصب الىيوم الدفع في المثلي المتعذر فافهم‏ قوله في أثناء الأمر السابع وجبت غرامتهأكثرها فتأمل‏ (8) قال وجه التأمل لعله واضح لانّ تفاوتمقدار الماليّة انّما هو بتفاوت الصّفاتالمقصودة لا باختلاف الرغبات فالزّيادة والنقصان الحاصلان باختلاف القيمةالسّوقية الناشي من اختلاف الرّغبات بحسبالأوقات لا عبرة بهما مع اتحاد الصّفاتالمقصودة في تلك الأوقات فالتالف في جميعالأزمنة انّما هو مقدار واحد من المالية قوله بعد هذا نعم لا بأس بالتمسّكباستصحاب الضمان‏ (9) قال و الفرق بين استصحاب الضمانالمستفاد من حديث اليد و بين استصحابالاشتغال هو انّ الضّمان المستفاد منالحديث ليس ممّا يتعلّق بالقيمة حتّى يرددبين الأقلّ و الأكثر بل بالعين و هو أمرواحد لا تردد فيه بين الأقل و الأكثر بلالدور ان انّما هو فيما به يحصل الخروج عنالعهدة عند التلف و هو غير مانع من استصحابالضمان المتعلّق بالعين و ممّا ذكرنا يمكنالتمسّك بقاعدة الاشتغال (أيضا) على وجه لايرجع الى الأقل و الأكثر و التدبر جيد قوله (قدس سره) بعد نصف صفحة على أزيد منإلزامه بردّ العين فتأمل‏ (10) قال أستاد الأساتيد وجهه ان هذا الأصلمدفوع بما دلّ على دفع القيمة في زمانالحيلولة من حديث على اليد و قاعدةالسّلطنة القاضية بجواز مطالبة الضامنالقيمة تداركا للسّلطنة الفائتة و لاينافيه السّلطنة على مطالبة العين (أيضا)لأن قيمة الحيلولة تدارك للسّلطنة لاللعين غاية الأمر ان ردّ العين يوجب ردّقيمة الحيلولة قوله بعد صفحة أمكن سقوطه (فتأمل) (11) قال الأستاد لعلّ وجهه انّ مقتضى قاعدةالسّلطنة جواز إلزام المالك بردّ العينالمغصوبة و ان استلزم الضّرر مضافا الى ماورد من انّ المغصوب مردود فإن إطلاقه يشملما لو خرج عن الماليّة رأسا و دعوى اختصاصقاعدة السّلطنة بالأموال فلا تجري فيالملك مع خروجه عن المالية مدفوعة بأنّ(الظاهر) عدم التزام الأصحاب بذلك و الالزم القول بعدم جريانها في مثل الحبّةالمغصوبة لكن جميع ما ذكرنا انّما يجرى فيالمغصوب امّا في المقبوض بالعقد الفاسدفقد تقدم انّه لو كان في ردّ العين ضررعظيم لم يجب الرّد (حينئذ) لحكومة قاعدةالضّرر على وجوب إيصال المال الى صاحبه وانّما يحكم بالرّد (مطلقا) و لو مع الضّررالكثير في حصول المغصوب لكون الغاصبمأخوذا بأشق الأحوال و هو أخصّ (مطلقا) منقاعدة الضرر و ان لم يكن دليلا معتبرا لكنهممّا يتفرّعون عليه بعض الأحكام تفريعالشي‏ء على الدّليل فتدبر قوله ثم ان هنا قسما رابعا (12) قال الفرق بينه و بين الملك المجرّد عنالماليّة يكاد ان يخفى لاشتراكهما فيالحكم التكليفي و عدم ترتب شي‏ء منالأحكام الوضعية عليهما الا ان يفرقبملاحظة الشرع فكلّ ما حكم الشارع بخروجهعن الملكية حكمنا فيه بحق الأولوية خاصة والا فيحكم بالملك كالحبة من الحنطة إذاالملكيّة و الاختصاص في العرف بمعنى‏ قوله و هي الغرامة المدفوعة (13) قال سند الأعلام قد سبق انّ التعذر لايمنع عن قيمة الحيلولة و انّ العجز ليسشرطا في التعزيم و مع سبق هذا الفرع لعلّهلا موقع لذلك الفرع فتدبر جيدا قوله بعد سطور لا عوض قدرة الغاصب علىتحصيلها للمالك (فتأمل) (14) قال شيخنا و اعلم ان مقتضى القاعدة فيالمعاوضات جواز امتناع كلّ واحد منالمتعاقدين عن تسليم العوض حتى يقبضالمعوّض و مرجع ذلك الى وجوب تسليمالعوضين في ان واحد و هذا أمر مسلم و(الظاهر) انّه ليس لدليل تعبّدي بل لأجلقضاء المعاوضة بذلك و هذا في المعاوضاتالحقيقيّة و امّا المعاوضات الحكميّةفيمكن القول به فيها (أيضا) و منها ما نحنفيه و يمكن ان يكون الأمر بالتأمل اشارةاليه‏ قوله بعد أسطر و (الظاهر) انّه بقيمة يومالتلف‏ (15) قال الأستاد السّناد هذا مناف لما ذكرهفي ذيل الصّفحة السّابقة من عدم تجدّدالضمان بمجرّد ارتفاع العذر و انّ العينمضمونة بالغرامة المدفوعة لا بما في ذمةالغاصب حتى يكون المدار بقيمة يوم التلف‏ قوله (قدس سره) متصلا بفروع مسئلة اشتراطالاختيار مع انه يمكن إجراء أصالة القصدهنا (أيضا) فتأمل‏ (16) قال الأستاد لعلّه إشارة الى عدممساعدة العقلاء و بناء الناس على حملأفعال الغير الاختيارية على كونها عن قصدو لو سلم ظهور حال المتكلّم الشاعر في قصدالمعنى (مطلقا) فاعتبار هذا الظهور عندالعقلاء في معرض المنع‏