حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 21

في العقد، أو أقل ضررا، أو مساويا، فإنقضية التعيين و الاشتراط هو عدم جوازالتعدي لما عين مطلقا، و لو خالف فمقتضىكلام جملة منهم شيخنا الشهيد الثاني فيالمسالك و المحقق الأردبيلي هو أن للمالكأجرة المثل.

قال المحقق المذكور: لا شك في انه يلزمهأجرة المثل على تقدير التعدي، و ينفسخالعقد، الا أن تكون مدة الانتفاع باقية،لانه قد ضيع منفعة الأرض بغير اذنه،فيلزمه عوضها، و هو أجرة المثل كما فيغيرهما انتهى.

و مقتضى كلام المحقق و العلامة التخييربمعنى أنه يتخير مالك الأرض في فسخ العقد وأخذ أجرة المثل و عدمه، فيأخذ المسمى والأرش أيضا ان نقصت الأرض و حصل لها ضرربذلك.

قال العلامة في القواعد و يتعينبالتعيين، فان زرع الأضر فللمالك الخياربين المسمى مع الأرش، و بين أجرة المثل، ولو زرع الأخف تخير المالك بين الحصةمجانا، و أجرة المثل.

و قال المحقق في الشرائع: فإن عين الزرع لميجز التعدي، و لو زرع الأضر و الحال هذهكان لمالكها أجرة المثل ان شاء، و النماءمع الأرش، و لو كان أقل ضررا جاز انتهى.

و فيه نظر من وجهين الأول ان مقتضىالتعيين و العمل بالشرط عدم جواز العدولعنه، و أنه ينفسخ العقد بالتعدي كما تقدمفي كلام المحقق الأردبيلي، فكيف يتم ماذكره في الشرائع من أنه لو كان أقل ضرراجاز، و ما ربما يقال في الجواب- و الاعتذارعن المنافاة في كلامه- بأن الرضا بزرعالأضر على الأرض يقتضي الرضا بالأقل ضررابطريق أولى- مردود بأن غرض المالك ربما كانالانتفاع بالزرع، لا مصلحة الأرض، فإنهالمقصود الذاتي، و مصلحة الأرض انما هيتابعة و لا شك أن الأغراض تختلف في أنواعالمزروع، فربما كان غرضه في الأشد ضررا منحيث يزيد نفعه، أو الحاجة اليه، و ان تضررتالأرض به.