حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 21

العقود، و هم قد صرحوا بأن فائدة الشرطعلى تقدير عدم الإتيان به ممن شرط عليهتسلط الأخر على الفسخ.

و بالجملة فإن ما ذكروه من الحكم الذيقدمنا نقله عنهم لا يخلو من شوب الاشكاللما عرفت، ثم انهم قالوا في صورة تخيرالمالك بين الفسخ و إبقاء العقد مع تعذرالعمل- على الوجه المتقدم تفصيله فيكلامهم-: انه ان فسخ المالك صارت الثمرةله، و عليه أجرة المثل لذلك العمل الذيعمله العامل قبل هربه، لانه عمل محترم صدرباذن المالك في مقابلة عوض، و قد فات العوضبالفسخ، فيجب قيمته و هو المراد من أجرةالمثل.

لكن انما يفسخ إذا كان ذلك قبل ظهورالثمرة، أو بعده إذا لم يمكن بيعها أوبعضها للإنفاق على العمل ان لم يف به، والا باعها أو بعضها ان أمكن الاجتزاء به، والا فسخ لزوال الضرر، و لو لم يوجد راغب فيالبعض مع الاكتفاء به في العمل باعالجميع، و حفظ الباقي للعامل، و ان لميفسخ- و اختار البقاء على العقد و الحالعلى ما عرفت فقد اختلف كلامهم هنا، فقيل:ان له أن يستأجر على بقية العمل، و يشهدعلى ذلك، و يرجع به على العامل، و لو لميشهد لم يرجع سواء أمكنه الاشهاد أم لميمكن، لأن الإشهاد شرط في جواز الرجوع،كإذن الحاكم فينتفى بدونه.

و ظاهر المحقق الأردبيلي أنه يرجع أيضا فيصورة تعذر الاشهاد دفعا للضرر، و للزومالعقد، و حمل الإطلاق في كلام من قال بهذاالقول على التقييد بالإمكان، و المحقق فيالشرائع قد جزم هنا بأنه لو لم يشهد لميرجع، و تردد في الرجوع مع الاشهاد، فقال:و لو لم يفسخ و تعذر الوصول الى الحاكم كانله أن يشهد انه استأجر عنه، و يرجع عليهعلى تردد، و لو لم يشهد لم يرجع.

قال في المسالك: في توجيه التردد: من لزومالضرر بدون ذلك، و هو منفي بالآية والرواية، و من أصالة عدم التسلط على مالالغير، و ثبوت شي‏ء في ذمته بغير أمره أومن يقوم مقامه.