حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 21

لو خرج بعضه فإنه يرجع على الضامن بماقابل المستحق، و كان في الباقي بالخيار،فان فسخ رجع بما قابله على البائع خاصة.

أقول: أما الكلام فيما إذا خرج الجميعمستحقا فظاهر، و أما فيما لو خرج بعضهمستحقا فإنه يطالب الضامن بحصته من الثمن،و ذلك فان ثمن ذلك البعض حيث أن البائعباعه، و هو لا يستحقه بقي في ذمة البائعوقت البيع، فصح ضمانه.

و لو قلنا بصحة بيع الفضولي توقف علىاجازة المالك لذلك البعض، فان أجازه صح، وان لم يجز فالحكم كما ذكر، ثم ان المشترىيتخير بين الفسخ لتبعيض الصفقة، و بينالرضا على الوجه المذكور، فان فسخ فيالباقي رجع بثمنه على البائع خاصة علىالمشهور، لعدم تناول الضمان له، فان ثبوتثمن هذا الباقي انما حصل بعد الفسخ، لا حالالضمان، و من شرط الضمان كما تقدم اشتغالالذمة بالمضمون حال الضمان.

و نقل عن الشيخ الخلاف هنا، و القول بجوازالرجوع على الضامن للجميع قال في المختلف:إذا خرج بعض المبيع مستحقا رجع المشترىعلى الضامن للعهدة بما قابل المستحق منالثمن، فان فسخ البيع لتبعيض الصفقة، قالالشيخ: رجع بما قابل الباقي أيضا علىالضامن ان شاء، و ليس بجيد، لنا انه حصلبسبب متأخر و هو الفسخ المتجدد بعد البيع،فلا يرجع به على الضامن لعدم دخوله فيضمانه، لانه لم يجب وقت الضمان، احتجالشيخ: بأن السبب فيه الاستحقاق الذي حصلفي بعضه، و الجواب المنع، بل السبب الفسخ،انتهى.

أقول: قد تقدم في مسألة الرجوع بالأرشبسبب العيب ان الأشهر الأظهر الرجوع بهعلى الضامن، لوجود سبب الاستحقاق وقتالضمان، فإنه ضمنه، و المبيع معيب يستحقللمشتري فيه الأرش، لأنه عوض من ذلك الجزءالفائت من المبيع و ما نحن فيه كذلك كماذكره الشيخ، فان تبعيض الصفقة الذي هو سببالفسخ الناشئ من استحقاق بعض المبيع كانمتحققا وقت المبيع، و القائل- بعدم جوازالضمان هنا- عليه بيان الفرق بينالموضعين، فإنهما من باب واحد لا يعرفبينهما فرق، و بذلك يظهر أن المسألة لاتخلو من الاشكال، و الله العالم.