حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 21

لو أعاد ما أخذه إلى موضعه أو أعاد بدله،فأما على الأول فإن ظاهرهم بقاء الضمان، وأنه لا يزول بإعادته لأن يده عليه صارت يدخيانة، لا يخرج عنها الا بما تقدم من إيداعالمالك له مرة ثانية، كما في كل تفريط وتعد، و سيأتي تحقيقه ان شاء الله.

و لا فرق في ذلك بين أن يمزجه بغير المضمونمزجا لا يتميز عنه، أم لا، لان الجميع مالالمالك، غايته أنه قد صار بعضه مضمونا وبعضه غير مضمون، و أن هذا الاختلاط كانحاصلا قبل الأخذ.

قال في التذكرة- بعد فرض المسئلة في إيداعكيس فيه عشرة دراهم- و ان لم يكن الكيسمشدودا و لا مختوما فأخرج منه درهما لنفسهضمنه خاصة، لأنه لم يتعد في غيره، فان ردهلم يزل عنه الضمان، فان لم يختلط بالباقيلم يضمن الباقي، لأنه لم يتصرف فيه، و كذاان اختلط و كان متميزا لم يلتبس بغيره و انامتزج بالباقي مزجا يرتفع معه الامتيازفالوجه أنه كذلك لا يضمن الباقي، بلالدرهم خاصة، لأن هذا المزج كان حاصلا قبلالأخذ و هو أصح قولي الشافعية و الثانيعليه ضمان الباقي لخلطه المضمون بغيرالمضمون، فعلى ما اخترناه لو تلفت العشرةلم يلزمه الا درهم واحد و لو تلف منها خمسةلم يلزمه الا نصف درهم، انتهى.

و أما على الثاني فإنه لا يبرئ أيضابإعادة البدل، فإنه إذا كان الضمان باقيابإعادة ما أخذه ففي بدله بطريق أولى، لأنهلم يتعين ملكا للمالك، إذ لا يحصل الملكالا بقبضه أو قبض وكيله و المستودع ليسوكيلا في تعيين العوض، و انما هو وكيل فيالحفظ، و حينئذ فلا يخلو اما أن يكونالمردود متميزا عن الباقي بحيث لم يخلطبه، أو كان فيه علامة من سكة أو غيرها توجبالامتياز، فإنه لا يضمن سواء ذلك، و لايضمن الباقي، أو لا يكون متميزا بل مزجهبتلك الدراهم مزجا لا يتميز منها، فانظاهرهم وجوب ضمان الجميع، لما تقدم من أنمزج الوديعة بماله من موجبات الضمانللجميع و الله العالم.