حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 21

تلفها قبل الموت بغير تفريط، أو ردها الىالمالك، و الأصل براءة ذمته من الضمان، وكون التلف على خلاف الأصل معارض بهذاالأصل، و ليسا متنافيين حتى يقال: أنهماتعارضا فتساقطا، إذ لا يلزم من بقاءها وعدم تلفها تعلقها بالذمة ليلزم الضمان كماادعوه.

قال- شيخنا الشهيد (رحمه الله) في شرح نكتالإرشاد بعد قول المصنف (و لو مات و لم يوجدأخذت من التركة على اشكال)-: ما لفظه منشأالنظر إلى أصالة براءة الذمة من الضمان،فينزل على تلفها بغير تفريط، إذ الأصلعدمه، و الالتفات الى قوله (صلّى الله عليهوآله) «على اليد ما أخذت» و لأصالة عدمالتلف بها، انتهى.

و أنت خبير بأنه بالنظر الى الجحود علىأمثال هذه التعليلات هو عدم الضمان، لأنالوديعة من حيث هي لا تعلق لها بالذمة الامن حيث أسباب التعدي أو التفريط المتقدمة،و المفروض أنه لا شي‏ء منها، و غاية ما يجبعلى الودعي الحفظ لها خاصة، و مجرد عدموجودها بينها بعد الموت لا يستلزم تفريطاو لا تعديا ليحصل به الضمان، فأصالة عدمالضمان ظاهرة، و ان فرض احتمال بقاءها واحتمال الرد الى المالك، و التلف بغيرتفريط قائم في العين، و حديث «على اليد ماأخذت» يمكن تخصيصه بالأمانات، بمعنى خروجالأمانات من عمومه، و ليس هنا ما يوجبالخروج عن كونها أمانة من تفريط أو تعديوجب الضمان و التعلق بالذمة، حتى يقال: انعليها ما أخذت.

و به يظهر وجه ما استظهرناه، و من ثم قالفي المسالك- بعد الكلام في المسئلة- والأقوى انه ان علم بقاء عينها الى ما بعدالموت و لم تتميز قدم مالكها على الغرماء،و كان بمنزلة الشريك، و ان علم تلفهابتفريط فهو أسوة الغرماء، و الا فلا ضمانأصلا، لأصالة براءة الذمة، و أصالة بقائهاإلى الان لو سلمت لا تقتضي‏