حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 21

القيمة للمالك، و بقي حق الله سبحانه، ويشكل حينئذ بأنه متى كان الصيد مملوكا كماهو المفروض من قبضه من المحل، فقد تعارض حقالله سبحانه بوجوب الإرسال، و حق المالك،و من القواعد المقررة عندهم مع التعارضتقديم حق الآدمي على حق الله تعالى،فالواجب حينئذ بناء على ما قلنا هو رده علىالمالك، و ضمان حق الله سبحانه، و أما لوكان المقبوض منه محرما فإنه غير مالكفيتعين الإرسال مع عدم الضمان لمن قبضهمنه.

و ثالثها: ما ذكره من أنه يضمن بالتلفلصاحبه المحل قيمته، و ان ذكره غيره أيضا،حيث انهم عدوا ذلك من العواري المضمونة، وان لم يشترط فيها الضمان، الا أن فيهاشكالا، لعدم الوقوف على دليل عليه فيالمقام، و لم يصرحوا له هنا بدليل، و مجردتحريم الاستعارة لا يدل على الضمان، سواءقيل: بفساد العقد الذي ادعوه هنا، أمبصحته، أما على تقدير الحكم بصحته فلماذكرناه من عدم الدليل، و الأصل في العاريةأن يكون غير مضمونة الا ما استثنى، و ليسهذا منه، لما عرفت.

و أما على تقدير الحكم بفساده فلما تقررمن القاعدة المشهورة «ان كل عقد يضمنبصحيحه يضمن بفاسده، و مالا فلا».

و لو قيل: بأنه يمكن الاستدلال على الضمانبإطلاق النصوص الدالة على أن المحرم إذاأتلف صيدا مملوكا فعليه القيمة لمالكه، وما نحن فيه كذلك، قلنا: هذا معارض بالنصوصالصحيحة الدالة على أن العارية غيرمضمونة، الا ما استثنى، و ليس هذا منه، وليس تخصيص الثاني بالأول أولى من العكس، وترجيح أحدهما على الآخر يحتاج الى دليل،هذا كله إذا كان المستعير محرما كما عرفت،فلو كان الصيد في يد محرم فاستعاره المحلفظاهر كلامهم الجواز.

قال في التذكرة: و لو كان الصيد في يد محرمفاستعاره المحل، فان قلنا المحرم يزولملكه عن الصيد، فلا قيمة له على المحل،لأنه أعاره ما ليس ملكا له،