حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 21

قبل إدراكه و ان دفع الأرش، لأن له وقتاينتهي اليه، و اقتفاه ابن إدريس في ذلك.

و الأقرب بناء على قواعدهم في الباب منحيث ان الإعارة من العقود الجائزة هو جوازالرجوع مطلقا، الا ما قام الدليل علىخروجه، و لا دليل هنا و حديث «الضرر والضرار» لازم من الطرفين، فلا يمكنالترجيح به، فيجب الرجوع الى الأصل منتسلط الناس على أموالهم، مع أنه يمكنالجمع بين الحقين، و اندفاع الضرر منالجانبين ببذل الأرش من المعير.

و المراد بالأرش على ما قالوا: تفاوت مابين كونه منزوعا من الأرض و ثابتا فيها،قال في التذكرة: و لكنه مخير بين أن يقلعه ويضمن الأرش، و هو قدر التفاوت بين قيمتهمثبتا و مقلوعا الى آخر كلامه، و هل المرادبكونه ثابتا في تلك الأرض في صورة تقويمهكذلك هو ثبوته مجانا أو بأجرة.

قال في المسالك: كلام الشيخ في المبسوطصريح في الأول، و هو الظاهر من كلام المصنفو الجماعة، مع احتمال اعتبار الثاني، والى هذا الاحتمال مال (رحمه الله)، و نقلهعن التذكرة في غير هذا الموضع كما يأتي فيكلامه.

و علل الأول بأن وضعه في الأرض لما كانصادرا عن إذن المالك تبرعا اقتضى ذلكبقاؤه تبرعا كذلك، و إنما صير الى حوازالقلع بالأرش جمعا بين الحقين، فيقومثابتا بغير أجرة مراعاة لحق المستعير، ويقلع مراعاة لحق المعير.

و علل الثاني بأن جواز الرجوع في العاريةلا معنى له الا أن تكون منفعة الأرض ملكالصاحبها، لا حق لغيره فيها، و حينئذ فلايستحق الا بقاء فيها الا برضاه بالأجرة، وحق المستعير يجبر بالأرش، كما أن حقالمعير يجبر بالقلع، و بأخذ الأجرة لواتفقا على إبقائه بها، قال: و هذا هوالأقوى، و اختاره في التذكرة في غير محلهاستطرادا.