حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 21

خلافها دليل، مؤيدا ذلك بالنظائرالمذكورة في كلامهم.

بقي الكلام فيما لو اشترط عليه الضمان منغير تعد و لا تفريط، و ظاهرهم هنا هو القولببطلان الشرط المذكور، و تردد المحقق ثماستظهر المنع، و منشأ التردد من عموم ما دلعلى وجوب الوفاء بالشروط، و من مخالفة هذاالشرط لمقتضى العقد، و ذلك فإنه قد ثبتشرعا أن المستأجر أمين لا يضمن إلابالتعدي أو التفريط فلا يصح هذا الشرط.

و عندي فيه نظر، قد تقدم ذكره في غير موضع،فإن أكثر الشروط الواردة على العقود إنماهي بمنزلة الاستثناء مما دل عليه أصلالعقد، بمعنى أنه لو لا ذكرها لكان مقتضىالعقد دخولها كما أن مقتضى البيع اللزوم،مع أنه يدخله شرط الفسخ بلا خلاف و لاإشكال.

و إلى ما ذكرناه من صحة الشرط المذكور مالفي الكفاية، و علله بما يقرب مما ذكرناه،قال: و يمكن أن يقال: أدلة صحة العقود والشروط يقتضي صحة هذا العقد و الشرط، وكونه مخالفا لما ثبت شرعا ممنوع، لأنالثابت عدم الضمان عند عدم الشرط، لامطلقا.

و قد روى موسى بن بكر عن أبي الحسن عليهالسلام قال: سألته عن رجل استأجر سفينة منملاح فحملها طعاما و اشترط عليه ان نقصالطعام فعليه، قال:

جائز، قلت: له أنه ربما زاد الطعام؟ قال:فقال: يدعي الملاح أنه زاد فيه شيئا؟ قلت:لا، قال: هو لصاحب الطعام الزيادة، و عليهالنقصان إذا كان قد شرط عليه ذلك»، انتهى وهو جيد.

ثم انه علي تقدير بطلان الشرط، هل يبطلالعقد ببطلانه، أم الشرط، خاصة؟ قولان: قدتقدم ذكرهما في غير موضع، و المشهورالأول، و قد تقدم‏