حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 21

ذكروا أنه ان سلمه بعد ذلك فلا كلام، و انأبى و بذل ما عليه فقد صرح الشيخ:

و جمع منهم المحقق في الشرائع و غيره كماقدمنا الإشارة إليه ببراءة ذمته منالكفالة لحصول الغرض من الكفالة.

ورد بأنه على تقدير تمامه انما يصح فيمايمكن أخذه من الكفيل كالمال، و لو لم يكنكذلك كالقصاص و زوجية امرأة و الدعوىبعقوبة توجب حدا، فلا بد من إحضاره.

و ذهب جمع من الأصحاب منهم العلامة فيالتذكرة إلى أنه لا يتعين على المكفول لهقبول الحق، بل له إلزامه بالإحضار مطلقا،و هذا هو ظاهر الاخبار التي قدمناها، كماأشرنا إليه ذيلها، و أصحاب هذا القولعللوا ما ذكروه بعدم انحصار الأغراض فيأداء الحق، و قد يكون له غرض لا يتعلقبالأداء، أو بالأداء من الغريم لا منغيره، و خصوصا فيما له بدل، فإنه بدلاضطراري، لا عين الحق الذي يتعلق الغرضغالبا بحصوله.

و أنت خبير بما في هذا التعليل العليل منتطرق المناقشة، فإن البناء على هذهالأغراض انما يصح فيما لو كانت حقوقاشرعية لا مجرد التشهي، و الكفالة انماوقعت و ترتبت على حق شرعي.

و الأظهر في التعليل انما هو الوقوف علىظاهر الاخبار المتقدمة، حيث أن ظاهرهاانحصار الحق في إحضار المكفول، و أنه لاتبرئ الذمة إلا بإحضاره، و قبول ما بذلهعنه من المال المطلوب عنه على تقدير كونمتعلق الكفالة المال انما هي معاملة أخرىبمنزلة الصلح، يتوقف على رضى الطرفين.

إذا عرفت ذلك فاعلم أنه لو تراضيا علىقبول المال كما ذكرنا فبذله الكفيل و قبلهالمكفول له و رضى به عن حقه الذي تعلقت بهالكفالة، فهل يرجع بما دفعه على المكفولعنه؟ قالوا: ان كان قد كفل باذن الغريم، أوأدى باذنه و ان كان كفل بغير اذنه فلهالرجوع عليه، و ان انتفى الأمران، فإنأمكنه إحضاره فلم يحضره لم يرجع عليه، وكذا ان كفل بغير اذنه، و أدى بغير اذنه معتمكنه من مراجعته، لأن الكفالة لم تتناولالمال اختيارا فيكون كالمتبرع، و ان تعذرعليه إحضاره رجع‏