حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 21

و مجرد افادته فائدة غيره لا يستلزمفرعيته عليه.

و ذهب الشيخ في المبسوط إلى أنه فرع علىعقود خمسة، فجعله فرع البيع إذا أفاد نقلالملك بعوض معلوم، و فرع الإجارة إذا وقعمنفعة مقدرة بمدة معلومة بعوض معلوم، وفرع الهبة إذا تضمن ملك العين بغير عوض، وفرع العارية إذا تضمن إباحة منفعة بغيرعوض، و فرع الإبراء إذا تضمن إسقاط دين أوبعضه.

و الأصحاب ردوه بأن افادة عقد فائدة عقدآخر لا تقتضي كونه من أفراده، مع دلالةالدليل على استقلاله بنفسه، كغيره منالعقود.

و يظهر الفرق بين القولين: أنه علىالمشهور عقد لازم لدخوله في عموم الأمربالوفاء بالعقود، و على قول الشيخ يلحقهحكم ما ألحق به من العقود في ذلك الفردالذي ألحق به.

أقول: لا يخفى أن ما ذهب اليه الشيخ هنا قدتبع فيه الشافعي حسبما نقل عنه، قال فيالتذكرة: الصلح عند علمائنا أجمع عقد قائمبنفسه، ليس فرعا على غيره، بل أصل في نفسه،منفرد في حكمه، و لا يتبع غيره في الأحكام،لعدم الدليل على تبعية الغير، و الأصل فيالعقود الأصالة.

و قال الشافعي: انه ليس بأصل منفرد بحكمه،و انما هو فرع على غيره، و قسمه على خمسةأضرب، ضرب فرع البيع، و هو أن يكون في يدهعين أو في ذمته دين فيدعيها انسان فيقر لهبها ثم يصالحه على ما يتفقان عليه، و هوجائز فرع على البيع، بل هو بيع عنده، يتعلقبه أحكامه.

و ضرب هو فرع الإبراء و الحطيطة، و هو أنيكون له في ذمته دين فيقر له به ثم يصالحهعلى أن يسقط بعضه، و يدفع اليه بعضه و هوجائز و هو فرع الإبراء.

و ضرب هو فرع الإجارة، و هو أن يكون لهعنده دين أو عين فصالحه عن ذلك على خدمةعبد أو سكنى دار فيجوز ذلك و يكون فرعالإجارة.

و ضرب هو فرع الهبة، و هو أن يدعى عليهدارين أو عبدين و شبههما فيقر له بهما ويصالحه من ذلك على إحديهما، و يكون هبةللأخرى.

و ضرب هو فرع العارية، و هو أن يكون في يدهدار فيقر له بها و يصالحه‏