و نحو ذلك و قد يكون المتعاقدان عالمينبالفساد، و قد يكونان جاهلين، و قد يكونأحدهما عالما و الآخر جاهلا. و ظاهرإطلاقهم الضمان في العقد الفاسد مطلقا. والوجه في الضمان فيما كان صحيحه مبنيا علىالضمان كالبيع و الصلح و الهبة المعوضة والمزارعة و المساقاة و الجعالة و الوكالةبعوض و المسابقة و النكاح، و مثله الخلع والطلاق بعوض أمور:
أحدها: أن كلا من المتعاقدين قد أقدما فيالعقد على الضمان
إذ ليس الفرض في العقود المجانية فيثبت ماأقدما عليه. و لا يمكن أن يقال: إن إقدامهماإنما هو على تقدير الصحة، فكيف يقالبضمانهما على تقدير الفساد مع جهلهما بأنهفاسد؟ فلا يكون الأقدام على الإطلاق. لأنانقول: إنهما لما علما الضمان في صورةالفساد بقيمة المثل و أجرة المثل و مهرالمثل، كان قبضهما إقداما على الضمان و إنبنيا على الصحة. و لو سلم عدم إقدامهما علىالضمان على تقدير الفساد، فإما أنهماقاصدان الضمان بالمسمى مطلقا، و إما أنهماساكتان عن صورة الفساد بحيث لم يخطرببالهما ذلك، فيكون أصل الإقدام علىالضمان على كل حال، و ليس غرضنا الان إثباتكون الضمان بالمسمى أو بغيره. كما لا يمكنأن يقال: إن في صورة العلم بالفساد فقدأقدم كل منهما على إتلاف ماله و سيأتي فيالمسقطات أن الأقدام من جملتها و لا فرقبين المقام و بين دافع الثمن إلى البائعالفضولي مع العلم بفضوليته، فإنه لا يرجععليه لو لم يجز المالك مع تلف الثمن، و ليسإلا لإقدامه، فهنا يصير بالأولوية، لأنإلا قدام هناك إنما هو بتوقع الإجازة، وهنا معلوم الفساد كما هو المفروض. لأنانقول: إن الدفع مع البناء على المعاوضة ولو صورة بطريق التشريع ليس
لطفا منتظر باشید ...
