العنوان الثاني و السبعون ضابط بقاءالعين و تلفها، و بيان المراد من التأدية - عناوین الفقهیة جلد 2

العنوان الثاني و السبعون ضابط بقاءالعين و تلفها، و بيان المراد من التأدية

(عنوان 72) في بيان التأدية ضبط المراد منبقاء العين و تلفها على الأجمال، لما فيهمن التنبيه على مباحث شريفة و فروع لطيفة.فنقول: المال المضمون: إما أن يبقى في يدالضامن كما هو عليه في يد المالك من دونتغير و لا تبدل بزيادة و لا نقيصة. و إما أنيصير في يد الضامن تالفا بحيث لم يبق منهأثر. و إما أن يصير مستحيلا من جنس إلى جنسمع بقاء أصل المادة. و إما أن يكون معيبابجناية أو غيرها. و إما أن يكون فائتالمنافع. و إما أن يكون ممزوجا بغيره. و إماأن يكون مستهلكا في غيره. و إما أن يكونصاحبة النماء في يد الضامن باستحالة أوغيرها. و إما أن يكون تصرف فيه البائع علىنحو لا يمكن رده إلا بمشقة، كوضعه في بناءأو جعل اللوح في سفينة أو نحو ذلك. و إما أنيكون خارجا عن يد الضامن بما لا يتمكن منإعادته، كما إذا غصب من يده غاصب آخر ودفنه في مكان و نسي الموضع و نحو ذلك. و هذهالصور المختلفة قد عنون فيها الأصحاب وتكلموا فيها و من أراد التفصيل فليرجع إلىما كتبوه و بعض ما كتبناه في التعليقات، ولنقتصر هنا على بيان‏

فوائد

إحداها: أن عدم التمكن من الرد بغصب أونسيان محل يعد في حكم التلف‏

في لزوم دفع القيمة، و هو الذي يعبر عنه بـ(ضمان الحيلولة) إذ الواجب التأدية، و ليسالممكن هنا إلا القيمة، و لكن قد سبق مناأن القيمة إنما هي قيمة يوم التلف، كماعليه الأكثر. و هل هو آت في المقام أيضا؟فتكون القيمة قيمة وقت غصب الغاصب من يدالضامن و قيمة وقت نسيان الموضع، أو ليسكذلك؟ لعدم كون هذا تلفا في الحقيقة، إذالعين باقية و هي في ملك المالك، و دفعالقيمة حينئذ دفع للضرر و هي مراعاة بعدمالتمكن من أصل المال، فلو عاد العين فيرجعالمالك عليها، فاللازم حينئذ لزوم قيمةوقت دفع القيمة، لأنه وقت الانتقال إلىالقيمة للحيلولة، و لا تلف في الحقيقة حتىيتعلق القيمة بالذمة.

و ثانيها: أن العين إذا كانت مستحيلة لابنماء موجب لزيادة القيمة

كإنبات الحب و إفراخ البيض بل بما يوجبالنقص في القيمة كما لو استحالت ملحا أونحو ذلك مما له قيمة في الجملة ففيهاحتمالات: أحدها: وجوب ردها إلى المالك معأرش النقص إن كان هناك نقص، و إلا فمجرداعنه بناء على أن ذلك عين ماله بالاستصحاب.و ثانيها: وجوب دفعها مع الأرش و إن لم يكننقص، لأنه بدل عن الصورة النوعية التالفةعن المالك، و لم يبق إلا الصورة الجسمية، وأما الصورة الحادثة فهي ليست مالا للغاصبحتى يقابل بدفعها الصورة النوعية الفائتةفيسقط الأرش، بل هي نماء ملك المالك، بل لوفرض كونه من فعله و ملكا له أيضا فلااحترام له حتى يثبت بذلك عوض يقابل مالالمالك، فتدبر. و ثالثها: وجوب دفعالمستحال إليه كالملح من باب القيمة، ووجوب تكميله بالزائد من قيمة المستحيل،لأن الاستحالة تخرجه عن ملك المالكفيتملكه الغاصب بالحيازة، و أما وجوب دفعهقيمة، لما في ذلك من دفع ما هو أقرب إلىالعين، و لأن للمالك تشبثا به في الجملة.