نتيجة البحث - بلغة الطالب فی التعلیق علی بیع المکاسب نسخه متنی

" فان اختل شرط من هذه لم ينعقد البيع و لم يستحق التسليم ، و ان جاز التصرف مع إخلال بعضها للتراضي دون عقد البيع و يصح معه الرجوع " . قال الشيخ " قده " : و هو في الظهور قريب من عبارة الغنية .

أقول : بل أظهر منها ، أنه لم يتعرض للمعاطاة و نفى كونها بيعا بصراحة .

و قال المحقق في الشرائع : " و لا يكفي التقابض من لفظ و ان حصل من الامارات ما دل على إرادة البيع " . أقول : أي لا ينعقد البيع بالتقابض سواء قصد المتقابضان البيع أولا . و ليس في عبارته ما يفيد إباحة التصرف حينئذ و عدمها .

و قال الشهيد " قده " بعد قوله قد يقوم السبب الفعلى مقام السبب القولي : " و أما المعطاة في المبايعات فهي تفيد الاباحة لا الملك و ان كان في الحقير عندنا " . أقول : قوله " فهي تفيد الاباحة لا الملك " صريح في عدم افادة المعاطاة الملك ، و أما إفادتها الاباحة فهي بناءا على ما ذهب اليه " قده " من أن تسليط شخص غيره على ماله بالعقد الفاسد يفيد جواز تصرفه فيه و عدم ضمانه له إذا تلف ، و لا يستفاد من عبارته هذه انهما ان قصدا الملك أفادت الاباحة دونه ، فلعله يقول بإفادتها الاباحة من حيث أن

نتيجة البحث

نتيجة البحث

التسليط على الشيء مع العلم بفساد المعاملة يستلزم إباحة التصرف .

الا ان هذا مما لا يلتزم به الفقهاء ، بل انهم يقولون في خصوص المعاطاة بأن الفعل لا يقوم مقام القول ، فتفيد الاباحة لكن لا مطلقا ، كما لا يلتزمون بعدم الضمان في المأخوذ بالعقد الفاسد ، الا بعضهم مع علم المعطى بفساد العقد .

نتيجة البحث و بعد ، فقد ظهر ان عبارات الفقهاء في المقام مختلفة ، فلا سبيل إلى جمعها على معنى واحد ، و حينئذ نقول : لا اشكال في جواز التصرف فيما أخذ بالمعاطاة ان كان التعاطي بقصد الاباحة ، و انما الاشكال في التصرفات الموقوفة على الملك .

فقد قيل ، بأن الاذن بالتصرف يقتضي الاذن في التملك أولا ثم التصرف فيه بشتى انحائه ، و قيل بعدم كفاية الاذن لهذه الجهة .

ثم ان الشائع بين الناس في هذه الازمنة ليس الشائع بينهم في عصر الشيخ الطوسى " قده " ، و على هذا فما يقصدونه هو الاستباحة والتراض ، و أما ان قصدا الملك كان بيعا عرفا تشمله العمومات كقوله تعالى " أحل الله البيع " و قوله " الا أن تكون تجارة عن تراض " . بل مقتضاها افادة اللزوم أيضا ، فلا بد للقائل بعدمه من اقامة الدليل .

أللهم الا إذا قام الدليل على عدم انعقاد البيع بالمعاطاة .

قال الشيخ " قده " : قد عرفت ظهور أكثر العبارات المتقدمة

في عدم حصول الملك ، بل صراحة بعضها ، و مع ذلك كله فقد قال المحقق الثاني في جامع المقاصد و حاشية الارشاد انهم أرادوا بالاباحة الملك المتزلزل و زاد في الثاني " ان مقصود المتعاطيين إباحة مترتبة على ملك الرقبة كسائر البيوع ، فان حصل مقصودهما ثبت ما قلناه ، و الا وجب أن لا تحصل إباحة بالكلية ، بل يتعين الحكم بالفساد ، اذ المقصود واقع ، فلو وقع غيره لوقع بغير قصد و هو باطل " . و أجاب الشيخ " قد " عنه : بأن الفقهاء يحكمون بالاباحة المجردة عن الملك في المعاطاة مع فرض قصدهما التمليك ، و ان الاباحة حصلت من استلزام إعطاء كل منهما سلعته مسلطا عليها الاخر الاذن في التصرف فيه بوجوه التصرف .

و أجاب المحقق الاصفهانى " قده " عنه أيضا : بأن ما وقع هنا ليس مقصود ، لان وقوع بعض المقصود كاف ، اذ الملكية ذات مراتب ، فعند ما يملكه الشيء يقول " ملكتك ذاته و تملكه و الانتفاع به " ، فإذا اشترط الشارع الصيغة في تمليك الذات و التملك بقي الانتفاع و هو حاصل بالمعاطاة مع قصد التمليك .

أقول : ان الملكية أمر بسيط و ليس الا ملك الذات ، و أما ملك المنفعة و حق الانتفاع فانما يترتبان على تملك الذات و بتبعه فلا مراتب للملكية .

و عليه فإذا زالت ملكية الذات زالت الامور المترتبة عليها ، و لذا لو باع المستعير ( و هو مالك المنفعة بالاستعارة ) الشيء فضولة لم يملك المشتري المنافع ، و من هنا يظهر وجود التضاد بين العين و المنفعة مستقلا .

الاقوال في المسألة

الاقوال في المسألة

و قال المحقق الخراساني " قده " : ان المعاطاة بيع يفيد الملك ، الا أنه يؤثر التمليك شرعا بشرط التصرف الملزم .

و قد استلطف المحقق الاصفهانى " قده " هذا الوجه لكنه أجاب عنه بعدم وقوفه على من وافقه عليه .

أقول : انه يقول بتأثير المعاطاة الملك بشرط تلف أحد العوضين بالتصرفات الموقوفة على الملك كالعتق و الوطي و الوقف .

لكن الحق أنه لا تعقل الملكية المقيدة بتلف العين ، لانه ان أريد أن التلف كاشف عن الملكية من أول الامر نظير الاجازة في عقد الفضولي على قول فالملكية تتحقق حينئذ لمن علم بتعقبها لذلك دون من لم يعلم به ، و هذا لا يلتزم به احد .

و ان أريد أن التلف ناقل لا كاشف ، ففيه ما تقدم من أن اعتبار الملكية بعد تلف العين معقول ، و لو سلم اعتبار العقلاء للملكية بعد التلف لاجل آثار ترتب عليها فان اعتبارها مشروطة بالتلف معقول ، و ليس من شأن العقلاء جعل هكذا معاملة .

فما ذكره " قده " مخالف لكلمات العلماء و بناء العقلاء .

هذا ، و الصحيح كما قال المحقق الخراساني " قده " انه لا موجب و لا داعي للجمع بين هذه الكلمات .

الاقوال في المسألة قال الشيخ " قده " : فالأَقوال في المسألة ستة : 1 انها تفيد الملك اللازم .

و قد نسب هذا القول إلى الشيخ

المفيد " قده " ، و عن العلامة " قده " : الاشهر عندنا انه لابد من الصيغة .

و مفهوم هذا الكلام ان إفادتها للملك خلاف المشهور .

2 اللزوم بشرط كون الدال على التراضي أو المعاملة لفظا ، حكي عن بعض معاصري الشهيد الثاني " قده " و بعض متأخري المحدثين .

قال الشيخ " قده " : لكن في عد هذا من الاقوال في المعاطاة تأمل .

أقول : لا يريد القائل اشتراط الصيغة ( الايجاب و القبول ) فانه ليس بمعاطاة ، بل المراد أن يتقاولا فيما بينهما ثم يتعاط يا عوضا عن الصيغة ، فلا مجال لتأمل الشيخ " قده " . 3 الملك اللازم ، و قد ذهب اليه المحقق الثاني " قده " . 4 عدم الملك ، لكن التصرفات كلها حتى المتوقفة على الملك مباحة ، قال الشيخ " قده " : و هو ظاهر عبائر كثيرة .

5 عدم الملك مع اباجة التصرفات الموقوفة على الملك ، نسبه الشيخ إلى الشهيد .

6 عدم جواز التصرف مطلقا ، أي أنه بيع فاسد ، نسب إلى العلامة " قده " ، قال الشيخ : لكن ثبت رجوعه عنه .

و نقل السيد " قده " عن كاشف الغطاء قوله : ان المعاطاة معاملة مستقلة تفيد الملك كالبيع بالصيغة .

و هذا قول سابع .

أقول : يتحصل من ذلك كله عدم الاتفاق على حكم في هذه المسألة .

نعم الظاهر اتفاقهم على جواز التصرف فيما أخذ بالمعاطاة

أدلة القول الثانى

أدلة القول الثانى

قبل تلف أحد العوضين لان المخالف ليس الا العلامة " قده " و قد عدل عنه لكن الكلمات في بيان وجه هذا الجواز مختلفة .

ادلة القول الثاني و كيف كان فلا بد من النظر في الادلة : لقد قوى الشيخ " قده " القول الثاني ، و هو أنها تفيد الملك فيما إذا قصدا التمليك و التملك و استدل على ذلك بوجوه : ( الاول : السيرة ) فالسيرة قائمة على معاملة ما أخذ بالمعاطاة معاملة الملك و ترتيب جميع الاثار عليه .

أقول ان أراد الشيخ " قده " من السيرة سيرة المتشرعة ، فلا بد من إحراز استمرارها حتى زمن الامام عليه السلام ، فانها حينئذ معتبرة و لا حاجة معها إلى دليل آخر ، و ان أراد سيرة العقلاء بما هم عقلاء فلا بد من إحراز إمضاء الشارع لها ، و لا أقل من عدم ردعه عنها .

أقول : ان العقلاء يعاملون ما أخذوه بالمعاطاة معاملة الملك ، و لكن هل الملك المتزلزل ؟ الظاهر انه العكس ، فليس عملهم الا على الملك المستقر ، و لذا لا يرتضون بالفسخ و الرد ، و ليست الملكية عندهم متوقفة على التصرف أو التلف .

و هذه السيرة العقلائية بمجرد اتصالها و استمرارها لتشابه الازمنة إلى زمن المعصوم عليه السلام تكون

سيرة متشرعية لعدم الردع .

أللهم الا أن يثيب جواز التراد شرعا بالدليل .

و على هذا الذي ذكرنا يصدق على هذه المعاملة عنوان " البيع " عند العرف ، فيصح التمسك بالدليل : ( الثاني : عموم آية الحل ) و هي قوله تعالى : " أحل الله البيع " ، قال الشيخ انها تدل على جواز التصرفات المترتبة على البيع حتى المتوقفة على الملك ، و على هذا تدل على أن المعاطاة تفيد الملك .

أقول : و هل " أحل " يدل على حل التصرفات بالمطابقة ، أو هو كناية عن حلية هذه التصرفات ، أو أنه لما " أحل الله البيع " حلت التصرفات بالملازمة .

و الا فلا معنى لحلية البيع ، اذ تحليله انما هو باعتبار الاثار المترتبة عليه ؟ .

اذن لا يريد الشيخ " قده " من كلامه المتقدم دلالة الاية بالمطابقة على جواز التصرفات .

و قال المحقق الخراساني " قده " : ان قوله بدلالتها على جواز التصرفات انما هو لان المسبب ليس أمرا اختيارا حتى يحوز و يحلل .

ثم أورد عليه بأن اختيارية السبب كافية لاختيارية المسبب ، فالاحراق مثلا اختياري بإيجاد سببه الاختياري .

و قال المحقق الاصفهاني " قده " : ان البيع لما كان حلالا مطلقا أي سببا كان أو مسببا ) فلا يحرم " قول بعت " ، فان المحلل هو