بلغة الطالب فی التعلیق علی بیع المکاسب نسخه متنی

و الا فلا .

و اما اعتبار نفسه مالكا فهو اعتبار لغو لا أثر له شرعا و لا يضر بالعقد .

و أما النقض بانقلاب العقد المنقطع دائما في حال ترك ذكر الاجل و الذي وافقه السيد " قده " عليه و ان خالفه في سائر النقوض فالظاهر عدم صحته كذلك ، لان التزويج يقتضي الدوام بذاته كالتمليك ما لم يقيد .

و هذا مطابق للقاعدة ، لان العاقد قاصد للنكاح ، فلو ترك تقييده و تحديده إلى أجل وقع المقصود الدال على الدوام و ترتب عليه الاثر .

و قد أجاب الشيخ " قده " عما ذكره كاشف الغطاء من لزوم كون إرادة التصرف مملكا بأنه لا بأس بالتزامه إذا كان مقتضى الجمع بين الاصل و دليل جواز التصرف المطلق و أدلة توقف بعض التصرفات على الملك .

و قال السيد " قده " في الجواب عما ذكره كاشف الغطاء " قده " : بأنه ليس كل من قال بالاباحة يقول بمملكية إرادة التصرف ، بل يمكن القول بجواز التصرفات الموقوفة على الملك مع الاباحة ، بأن يكون " لا بيع الا في ملك " مثلا مخصصا بما نحن فيه ، فالإِباحة مترتبة على البيع الذي جاز بالاجماع ، و هي كافية لجواز التصرفات .

أقول : و فيه ان كلام كاشف الغطاء " قده " متوجه إلى القائلين بالاباحة مع قولهم بمملكية التصرف .

و قد أشكل السيد " قده " على الشيخ بمنع كون ذلك مقتضى

الجمع ، بل الاولى هو الحكم بالملكية من أول الامر ، فانه مقتضى الجمع لانه على هذا لا يلزم طرح شيء .

نعم لازمه طرح الاصل المقتضي لعدم الملكية ، و لا بأس به لتقدم العمومات عليه ، و لو فرضنا تحقق الاجماع على عدم الملكية من أول الامر فالأَولى طرح عموم ما دل على جواز التصرف و الحكم بعدم شموله لما يكون موقوفا على الملك ، و لو فرضنا تحقق الاجماع على جواز مثل هذا التصرف فالأَولى طرح عموم ما دل على توقفه على الملك و الحكم بتخصيصه بغير المقام عملا بقاعدة السلطنة .

أقول : هذا يتوقف على عدم تقيد قاعدة السلطنة و بقائها على اطلاقها ، أي شمولها لما منع عنه الشارع .

و قال المحقق الاصفهاني " قده " : ان كان غرض كاشف الغطاء عدم مساعدة لسببية إرادة التصرف أو نفس التصرف للملكية ، فما ذكره " قده " في الجواب من أنه مقتضى الجمع بين القواعد وجيه ، اذ لا فرق في كفاية الدليل على السببية بين اقتضاء دليل بالخصوص و اقتضاء الجمع بين الادلة ، فالقاعدة المتصيدة من الجمع بين القواعد كافية .

و ان كان غرضه أن إثبات السببية و لو بالجمع بين القواعد إثبات أمر غريب لا نظير له في الشريعة ، في قاعدة جديدة .

فما أجاب به أجنبي عن الاشكال ، بل لابد من إثبات نظيره في الشريعة حتى يخرج عن الغرابة .

ثم أجاب " قده " عما ذكره الشيخ نظيرا بالفرق بين البابين ،

ثم قال : " نعم الرجوع في الطلاق بناءا على حصوله بمجرد الاستمتاع و لو لم يقصد به الرجوع يكون نظيرا لما نحن فيه " . أقول : بل يمكن القول بأن الطلاق الرجعي أيضا ليس نظيرا لما نحن فيه ، فان الادلة قائمة على أن المطلقة رجعيا زوجة الرجل ما لم تخرج عن العدة ، فلو مات أحدهما توارثا ، فلا تتحقق الزوجية بالاستمتاع هنا .

هذا مع ان الملك يتوقف على الوطي و الوطئ متوقف على الملك و هذا دور .

و عن بعضهم إنكار توقف الوطي على الملك بل يكفي ملك الوطي .

و قد أجاب المحقق القمي " قده " بأن هذا يستلزم جواز اجارة الامة للوطي .

و أجيب عنه بالنسبة إلى المعاطاة بأنه دفع للثمن في مقابل الاباحة .

و فيه : ان الواقع هنا الاباحة في مقابل الاباحة .

و أجاب الشيخ " قده " عما ذكره كاشف الغطاء " قده " من تعلق الاخماس و الزكوات بما أخذ بالمعاطاة بأنه استبعاد محض ، فلا مانع من الالتزام بذلك ، لان السيرة المستمرة قائمة على معاملة ما أخذ بالمعاطاة معاملة الملك .

أقول : قد يقال ان قيام الدليل على التعلق لا يخرج الحكم عن الغرابة ، بل يقتضي وضع قاعدة جديدة ، لكن لا يخفى أن القول بأن

السيرة كاشفة عن الملكية عندهم أولى من القول بأنه حكم تعبدي .

و قال السيد " قده " : معنى كلام الشيخ عدم تعلق الخمس و الزكاة بهذا المال ، فلا يجب على الاخذ لانه ليس ما لا له ، و لا على مالكه لانه ليس بيده .

و دعوى : انه مخالف للسيرة حيث انها جارية على التعلق .

مدفوعة بأنه على هذا تكون السيرة دليلا على التعلق .

أقول : ان ما ذكره " قده " يخالف ظاهر عبارة الشيخ " قده " . ثم ان الاستطاعة الموجبة للحج لا تتوقف على الملك ، بل يجب عليه الحج كما إذا أبيح له التصرف بمال من معاطاة .

كما أن اداء الدين مما أبيح له التصرف فيه جائز و لا حاجة إلى كون المال ملكا ، كما إذا تبرع متبرع بأداء الدين من معاطاة .

و كذا الانفاق على من يجب عليه ، فانه متوقف على الملك بل يكفي فيه الاباحة .

نعم لا يكون من تجب النفقة عليه ذا حق في هذا المال .

و كذا مسألة الغنى و الفقر ، فلا يجب أن يكون مالكا حتى يكون غنيا لا يجوز له الاخذ من الزكاة ، بل الغنى من كان عنده مؤونة السنة ملكا أو إباحة .

نعم الخمس و الزكاة يتوقفان على الملك .

قال المحقق الاصفهاني " قده " بالنسبة إلى خمس ربح التجارة بالمأخود بالمعاطاة : انه يكون حصول الربح مسبوقا بالتكسب و التصرف

في المال ، فيكون مملكا له و لاصله ، و ليس هذا غريبا آخر مع غرابة مملكية التصرف .

أقول : لكن هناك فرض آخر ، و هو أنه لو حسب ماله في آخر السنة فوجد الزائد نفس المأخوذ بالمعاطاة لم يجب عليه الخمس لانه لا يملكه .

أللهم الا أن يقال : انه لما كان المال مباحا له بالاباحة المطلقة وجب عليه دفع خمس هذا المال من قبل مالكه لو كان ربحا له لكنه خلاف السيرة و الفتوى .

و كذا الزكاة ، فلو ملك النصاب و حال عليه الحول عند الاخذ بالمعاطاة وجب على الاخذ دفع زكاته من قبل مالكه ، لانه أجاز له التصرفات فليكن منها دفع الزكاة عن صاحبه .

هذا ، و في مسألة أداء الدين مما أخذ بالمعاطاة حيث قلنا بعدم توقفه على الملك كما تقدم اشكال من جهة أخرى ، و ذلك أنهم حكموا بتعلق حق الغرماء بهذا المال الذي أبيح للمدين التصرف فيه ، و هذا لا وجه له بناءا على الاباحة فهو حكم غريب .

بل ان الاشكالات التي ذكرها كاشف الغطاء " قده " في هذه الموارد واردة من جهة أخرى ، و ذلك لان مقتضى القواعد وجوب أداء الخمس و الزكاة على المالك لا على الاخذ بالمعاطاة ، و كذا تعلق الاستطاعة الموجبة للحج بالنسبة إلى صاحب المال ، و مثله مسألة الفقر و الغني .

فهذه الاحكام كلها تتوجه إلى صاحب المال لا المباح له التصرف فيه ، مع ان الفقهاء لم يتعرضوا إليها بالنسبة اليه .

و هذا غريب .

و أما حق المقاسمة فان المباح له يطالب الشريك بالافراز من

جهة أن المالك أباح له التصرفات المطلقة ، و من جملتها ذلك ، فكأنه مجاز أو وكيل من قبله فيه ، و هذا ليس مخالفا للقاعدة .

هذا ، لكن الواقع في الخارج هو المطالبة بالاستقلال لا بعنوان الوكالة مثلا .

و قد يقال : ان إباحة جميع التصرفات ليست حكما صرفا ، بل يترتب عليها تعلق حق للمباح له بالمال ، فهو حينئذ يراجع الشريك لاجل الافراز احقاقا لحقه .

لكن الالتزام به مشكل .

و مسألة حق الشفعة كذلك ، و قد نقل في منية الطالب عن المحقق الخراساني " قده " : ان حق الشفعة لا يتوقف على الملك بل الاباحة كافية فيه ، ثم قال : و لا يخفى صحته .

أقول : ظاهر أدلة الشفعة هو جواز الاخذ بها في حال كون الاخذ شريكا في الملك لا مباحا له ، سواء كان شريكه المبيح له .

أللهم الا بتنقيح المناط ، بأن يجعل المباح له كالمالك .

و هو مشكل ، مع انه يستلزم كون حق الشفعة لاثنين أو أكثر بيع واحد ، و هو ايضا غريب .

و من الاشكالات : توريث ما أخذ بالمعاطاة و تصرف الوارث فيه كسائر ما تركه مورثه ، فإذا كان مباحا له كان مقتضى القاعدة عدم جواز ذلك و إرجاعه إلى المبيح .

و قد أجابوا عن الاشكال بأن موت المباح له موجب للزوم الاباحة ، نظير الهبة حيث تلزم بموت أحد الطرفين ، و تلف العين المباحة حيث يستلزم الملكية آناما قبله .

و فى المعاطاة تصبح الاباحة لازمة بموت

أحدهما أو تلف أحد العوضين ، و حينئذ تكون الاباحة اللازمة ملازمة للملكية ، لان الاباحة اللازمة تناقض عدم الملكية فلا يجتمعان .

و لم يستبعد المحقق الخراساني " قده " القول بالارث و صيرورة الوارث كالمورث فيما له من حق التصرف في المال ، فله ان يتصرف فيه التصرفات المطلقة التي كانت لمورثه على أثر الاباحة .

و لكن هذا مشكل ، فان الاباحة هذه ان كانت مالكية فهي لا تفيد الا التصرف ، و ان كانت شرعية تعبدية فانها ليست ملازمة للملكية و لا للحق حتى يورث .

و الانصاف : الاعتراف بأن الوارث يتصرف في هذا المال باعتبار كونه مالكا لاذا حق ، فما ذكره " قده " صحيح الامن باب الجمع بين الادلة ، فان مقتضاه ثبوت الملكية آناما .

و من الاشكالات : مسألة الوصية .

فكيف يوصي المباح له بصرف مال غيره في شؤونه ؟ و أيضا : كيف يجعل ما أخذه بالمعاطاة ضمن ثلثه فيما إذا أوصى بصرف الثلث في كذا ؟ فالحكمان غريبان .

قال المحقق الخراساني " قده " : انه لما أذن له في جميع التصرفات ، شمل جعل المال من الثلث و صرفه في كذا ، فليست الوصية موقوفة على الملك بل تجوز في مال الغير باذنه ، نظير سائر التصرفات .

نعم لو رجع المبيح عن الاباحة ( و لم نقل بالملكية بالموت ) فهو و الا فالوصية نافذة .