هل تقع الحقوق القابلة للانتقال عوضا؟ - بلغة الطالب فی التعلیق علی بیع المکاسب نسخه متنی

و حيث أن مثل هذا الكلي كان في ذمة المشتري فلذا يقع التهاتر قهرا .

لا يقال : إذا جاز هذا بالنسبة إلى ما في الذمة فليجز بالنسبة إلى الملكين الخارجيين .

لانه يقال : ان المشخصات الموجودة في الخارجيين يمنع من التهاتر بينهما ، بخلاف ما في الذمة .

و الانصاف : ان القول بالتهاتر لا يرفع الاشكال ، لانهم يصرحون ببيع نفس الدين ممن هو في ذمته ، لابيع كلي آخر مثله حتى يقع التهاتر .

فلنرجع إلى ما ذكره الشيخ في الجواب ، فانه قال : " لا مانع من كونه تمليكا فيسقط " يعني : ان المشتري يصير مالكا آناما و أثره سقوط ما كان عليه ، بخلاف جعل الحق عوضا فانه لا يمكن تحقق الملك فيه حتى آناما .

ثم قال : " و الحاصل انه يعقل أن يكون مالكا لما في ذمته فيؤثر تمليكه السقوط ، و لا يعقل أن يتسلط على نفسه " ثم أضاف قوله " و السر ان الحق سلطنة فعلية لا يعقل قيام طرفيها بشخص واحد ، بخلاف الملك فانها نسبة بين المالك و المملوك و لا يحتاج إلى من يملك عليه حتى يستحيل اتحاد المالك و المملوك عليه " . أقول : أي فرق بين مالكية الانسان لما في ذمته و نقل الحق اليه ، و ذلك : ان الملكية اضافة بين المالك و المملوك و نتيجتها سلطنتة عليه ، فالإِضافة هنا بين المالك و ماله لا بين المالك و من عليه ، بخلاف الحق فان حق القصاص مثلا حق للمولى على من عليه الحق و هو القاتل ، فيمكن

في الملك الاضافة بين زيد المديون بمقدار معين من الحنطة و بين هذا المقدار ، فيكون زيد مالكا له ، و لا يمكن أن يكون له حق على نفسه .

و بالجملة فحيث أن الاضافة في باب الحق تكون بين الشخصين أحدهما المتسلط و الاخر المتسلط عليه فلذا لا يمكن الاتحاد فيه ، بخلاف الملك فان الاضافة فيه بين المالك و المملوك بلالحاظ و اعتبار الشخص ، فلذا يمكن تحققها بين الشخص و ما في ذمته .

و لكن هذا المحذور و هو اتحاد من له الحق و من عليه انما يلزم فيما اذا بيع الحق من خصوص من عليه الحق ، و أما لو نقله صاحب الحق إلى ثالث و باعه منه فلا اشكال فيه ، كما ترى أن حق التحجير ينتقل إلى الاخر بلالزوم مثل هذا الاشكال ، لانه اضافة بين الشخص و الارض الكذائية المعينة بأن يحييها و يتملكها .

فهنا يكون الحق قابلا لان يجعل عوضا في البيع و لا يلزم المحذور المذكور .

و أورد المحقق الاصفهاني " قده " بما حاصله : ان معنى السلطنة على الغير كونه تحت يده و متحركا بإرادته ، و هذا المعنى جار في سلطنة الانسان على نفسه ، لانه أولى بنفسه من كل أحد ، نظير أن الانسان عالم بنفسه فهو عالم و معلوم ، و الحق أيضا كذلك ، فيمكن أن يكون الانسان مسلطا و مسلطا عليه بلا محذور .

أقول : فيه أنه قياس مع الفارق ، فان السلطنة اضافة لو حظ فيها العلو و الاستعلاء ، و لازم ذلك وجود شيء آخر يكون مستعلى عليه نظير الفوقية و التحتية ، فلا يعقل أن يكون شيء فوق نفسه أو تحت

هل تقع الحقوق القابلة للانتقال عوضا؟

نفسه فمن له السلطنة له التفوق على من عليه السلطنة اما من جميع الجهات أؤمن بعضها ، و أما المسلط عليه فهو في مرتبة دانية بالنسبة اليه ، و كون الانسان مسلطا على فعله معناه أن أمر فعله بيده ، فهو بنفسه مسلط و فعله الذي هو شيء آخر مسلط عليه ، و أين هذا من كونه بنفسه مسلطا و مسلطا عليه ؟ فمن كان له التسلط على شحص لافعل لا يمكن اتحاده مطلقا ، فلا يمكن تحقق الاضافة المعتبرة للمسلط للمسلط عليه في آن واحد .

هذا كله في الحقوق القابلة للانتقال . هل تقع الحقوق القابلة للانتقال عوضا ؟ قال الشيخ " قده " : و أما الحقوق للانتقال كحق التحجير و نحوه ، فهي و ان قبلت النقل و قوبلت بالمال في الصلح الا أن في جواز وقوعها عوضا في البيع اشكالا . أقول : حاصل اشكاله : ان الظاهر من الفقهاء كون المالية شرطا في ثمن المبيع ، و كذا في أجرة الاجير في باب الاجارة ، و لذا يقولون " البيع مبادلة مال بمال " ، و حيث أن الحق المذكور لا يعلم كونه ما لا فلا يمكن الجزم بصحة البيع لو وقع عوضا .

و لكن يمكن الجواب عنه بأن المال هو ما يبذل بإزائه المال و هذا الحق كذلك فهو مال ، الا ان يريد " قده " عدم المالية عند أهل العرف ، اذ ليس كل ما يبذل بإزائه المال ما لا عندهم ، ألا ترى المناصب كالحكومات

لاحقيقة شرعية للفظ البيع

و كذا الوجاهة أن بين الناس مثلا يبذل للوصول إليها المال و ليست ما لا . و بالجملة فلا بعد في عدم كون الحق ما لا عرفا مع كون المنفعة ما لا عندهم .

و الحاصل : ان الحق ان كان شيئا في مقابل المال و كان اضافة من آثارها السلطنة لم يصح جعله عوضا في البيع ، لان البيع مبادلة مال بمال ، و ان كان ما لا باعتبار أنه يبذل بإزائه المال صح جعله كذلك و نفذ البيع .

و التحقيق : الاشكال في صحة هذا البيع للفرق بين الحق و الملك ، و ذلك أن ما يقع عليه البيع في " الملك " هو نفس المملوك الخارجي ، أعني الدار و العقار و نحو ذلك ، لا ملكية الدار مثلا و هذا بخلاف " الحق " الذي صار أحد طرفي البيع ، فانه بنفسه يكون متعلق البيع ، و هو الملاحظ في مقام البيع ، مع أن الحق سلطنة خاصة ، و قد دكرنا ان العقلاء لا يعتبرون بيع السلطنة أصلا .

نعم يجوز أخذ شيء و إسقاط الحق فيما إذا كان قابلا له كحق القصاص ، و أما بيعه من القاتل فهو معقول .

و وجهه يظهر بالتأمل .

لا حقيقة شرعية للفظ البيع قال الشيخ " قده " : ثم الظاهر أن لفظ " البيع " ليس له حقيقة شرعية و لا متشرعية . أقول : أي ان المستعمل فيه هذا اللفظ في الكتاب و السنة و كلمات الاصحاب هو المفهوم الذي يريده العرف منه .

الكلام حول تعريف البيع

لكن قال السيد " قده " : يمكن دعوى ان الفقهاء اصطلحوا فيه معنى آخر ، و هو العقد المركب من الايجاب و القبول ، و ان مرادهم من قولهم " كتاب البيع " هو كتاب عقد البيع ، و من قولهم " شرائط البيع " هو شرائط عقد البيع .

و هكذا .

قلت : هذه الدعوي و كذا دعوى صاحب الجواهر " قده " بالنسبة إلى لفظ النكاح ممنوعة ، فان إرادة " العقد " من " البيع " و " النكاح " في بعض الاحيان لا يدل على النقل و الاصطلاح ، بل ظاهر بعض عباراتهم عدم إرادة المعنى العرفي ، و القول بمخالفتهم للاصطلاح فيها كما ترى .

فألحق ما ذكره الشيخ " قده " . الكلام حول تعريف البيع نعم نراهم في مقام تعريف " البيع " يعرفونه بتعاريف مختلفة : ففي القواعد " البيع عبارة عن انتقال عين من شخص إلى غيره بعوض مقدر على وجه التراضي " و تبعه عليه جماعة ، مع ان " البيع " فعل و " الانتقال " هو الاثر الحاصل منه ، و لا يكاد يتبادر إلى الذهن من " باع زيد متاعه " مفهوم الانتقال . و من هنا عدل جماعة إلى تعريفه بانه " الايجاب و القبول الدالان على الانتقال " . و قد أورد عليه الشيخ " قده " بأن هذا من مقولة اللفظ و " البيع "

من مقولة المعنى ، فهو فعل مسبب عن الايجاب و القبول .

و اختار آخرون كجامع المقاصد القول بأنه " نقل العين ." ، فان أراد من " النقل " المعنى المصدري وافق " البيع " فانه فعل ، ثم قالوا " بالصيغة المخصوصة . " . لكن أشكل الشيخ " قده " بأن " النقل " لا يرادف " البيع " بل مرادف " البيع " هو " التمليك " و لازمه " النقل " . قال : و لذا صرح في التذكرة بأن إيجاب البيع لا يقع بلفظ " نقلت " و جعله من الكنايات .

أي : و يشترط كون الايجاب باللفظ الصريح الدال على المقصود بذاته .

و أيضا : " النقل " أعم من " البيع " فيشمل الصلح و غيره .

على أن قوله " بالصيغة المخصوصة " يخرج المعاطاة مع أنها بيع عنده كما سيأتي .

كما ان في التعريف مسامحة من جهة جعله " الصيغة المخصوصة " جزءا للمنشأ ، قال الشيخ " قده " : و لا يندفع بأن المرد ان البيع نفس النقل الذي هو مدلول الصيغة ، فجعله مدلول الصيغة اشارة إلى تعيين ذلك الفرد من النقل لا أنه مأخوذ في مفهومه حتى يكون مدلول " بعت " نقلت بالصيغة .

لانه ان أريد بالصيغة خصوص " بعت " لزم الدور ، لان المقصود معرفة مادة " بعت " ، و ان أريد بها ما يشمل " ملكت " وجب الاقتصار على مجرد التمليك و النقل .

تعريف الشيخ للبيع

قلت : كأنه " قده " يريد من قوله " لا يندفع " أصل الاشكال ، لكن الظاهر اندفاعه أنه يلزم اشكال الدور .

تعريف الشيخ للبيع ثم ان الشيخ " قده " عرف البيع بأنه " انشاء تمليك عين بمال " و قال : " و لا يلزم عليه شيء مما تقدم " . أقول : ان ما أورده " قده " على تعريف جامع المقاصد من أنه إذا كان النقل بالصيغة جزءا من المنشا فان النقل بالصيغة لا يقبل الانشاء ( و ان أجيب : بأن المنشا هو النقل لا النقل بالصيغة ) هو نفسه وارد على هذا التعريف ، و لا يجاب عنه بما أجيب عن ذلك ، لان كلمة " الانشاء " لا يمكن الغض عنها هنا كما أمكن غض النظر عن كلمة " بالصيغة " هناك .

و أيضا : ان هذا التعريف يفيد " البيع " الذي هو في قبال " الشراء " لا الذي يقابل " الاجارة " و غيرها ، لانه يصدق على فعل البائع ، و أما المشتري فهو ينشئ " التملك " أو قبول " التمليك " . و قال السيد " قده " ما ملخصه : ان الشيخ " قده " يريد أن البيع تمليك إنشائي من الموجب ( و ان لم يحصل به الملكية عند العرف كبيع ما لا مالية له ، و كذا عند الشارع كبيع الخمر ) اذ مفهوم البيع متحقق بمجرد انشاء الموجب في اعتباره . فهو انما قال " انشاء " لبيان دخول هذا في التعريف و انه لا يشترط في مفهوم البيع إمضاء