كلام المحقق الاصفهانى وما يرد عليه - بلغة الطالب فی التعلیق علی بیع المکاسب نسخه متنی

الشرع أو العرف أو كليهما .

أقول : فالصحيح اذن زيادة كلمة " انشاء " كما اعترف به السيد " قده " أيضا ، لكفاية " التمليك " لانه أمر اعتباري إنشائي ، و لو فرض أنه " قده " أراد التصريح بهذه الناحية لكان الاولى أن يقول " البيع تمليك إنشائي . " . و أما ما عن بعضهم : من ان الشيخ " قده " يريد من " الانشاء " ما يقابل " الاخبار " فانه ليس بيعا .

ففيه ما لا يخفى .

و قال المحقق الخراساني " قده " : " ان انشاء التمليك ليس ببيع كما أنه ليس بتمليك ، نعم انما هو جزء سببه . " . أقول : هذا صحيح ، فان الانشاء من البائع و القبول من المشتري هما الجز آن المتحقق بهما البيع .

ثم ان بعض الفقهاء يعرف البيع السببي و بعضهم البيع المسببي و ظاهر تعريف الشيخ " قده " هو الاول ، فهو اذن كالتعريف ب " الايجاب و القبول ." فيرد عليه ما أورده " قده " على تعريفه .

الاشكالات حول تعريف الشيخ هذا ، و قد أورد الشيخ " قده " نفسه على تعريفه بأمور : منها : أنه موقوف على جواز الايجاب بلفظ " ملكت " و الا لم يكن مرادفا لها .

و أجاب : بأنه الحق كما سيجئ .

أقول : ان الترادف بين " بعت " و " ملكت " بهذا المعنى مسلم .

فهو ليس كالترادف بين " البشر " و " الانسان " بل هو أعم من البيع ، مثل الترادف بين " الانسان " و " الحيوان الناطق " ، فيكون " ملكت " مع القيود اللاحقة به مرادفا للفظ " بعت " ، و بذلك يخرج التعريف عن عمومه و يختص ببيع العين بالمال ، فلا يشمل بيع المنفعة باسقاط الحق مثلا .

و منها : انه لا يشمل بيع الدين على من هو عليه ، لان الانسان لا يملك ما لا على نفسه .

و أجاب : أولا : بإمكان تصوير مالكية الشخص لما في ذمته .

أقول : و ذلك لان كل اضافة تتقوم بطرفيها ، و الملكية لا تتحقق الا بالمالك و المملوك كما تقدم أما كون المملوك في الخارج و تشخص المالك . و نحو ذلك فخارج عن قوام المفهوم الاضافي ، و لذا يتحقق البيع بإنشاء الفضولي له .

و على هذا فلا ريب في تحقق مفهوم البيع في هذا المقام لصحة تصور طرفي النسبة فيه ، و من هذا القبيل ما إذا كان للمدين في ذمة الدائن نفس المقدار الذي في ذمته له .

و ثانيا : بأنه لو لم يعقل التمليك لم يعقل البيع .

و منها : انه يشمل التمليك بالمعاطاة .

و أجاب : بأنه بيع و ان مراد النافين نفي صحته .

أقول : أي هو عندهم من هذا الحيث كالبيع الغرري ، فانه و ان

كان باطلا لكنه بيع عند الكل .

و منها : صدقه على الشراء ، فان المشتري بقبوله للبيع يملك ماله بعوض المبيع .

و أجاب : بأن التمليك فيه ضمني ، و انما حقيقته التملك بعوض ، و لذا لا يجوز الشراء بلفظ " ملكت " تقدم على الايجاب أو تأخر . و فيه نظر ، لان تعريفه " قده " يعم التمليك الضمني كذلك .

أقول : يرد عليه الاشكال ببيع السلف ، فان الفقهاء أجعوا على جواز كون الايجاب فيه من المشتري و القبول من البائع ، فيكون تمليك البائع ضمنيا و تمليك المشتري أصليا .

و لا يندفع هذا الاشكال بما ذكره السيد " قده " من أن المراد من كون التمليك ضمنيا أن يكون المتعلق فيه على وجه العوضية ، و من كونه أصليا أن يكون على وجه المعوضية ، و في السلم و ان كان الايجاب من المشتري الا انه يملك على وجه العوضية ، فكأنه قال " أعطيتك الدراهم عوضا عن تمليك الطعام " ، فالمملك الاصلي فيه هو البائع .

وجه عدم الاندفاع : ان الشيخ " قده " لم يذكر في تعريفه سوى ان البيع انشاء تمليك عين بمال .

و هذا يصدق على فعل المشتري هناك ، لانه يملك البائع ، و ليس فيه اعتبار كونه على وجه المعوضية حتى يخرج تمليك المشتري في الباب المذكور .

كلام المحقق الاصفهانى وما يرد عليه

كلام المحقق الاصفهانى و ما يرد عليه هذا و قد استشكل المحقق الاصفهانى في الالتزام بالتمليك في موارد : منها : بيع العبد على من ينعتق عليه .

أقول : انه لا مانع عقلا و عقلاء ا من اعتبار الاضافة الملكية بين العبد و من ينعتق عليه ، لكن المانع هو الشرع " كما لا مانع تملك الكافر للمسلم الا شرعا فقد منع عنه مطلقا " لكن المتبع هو الدليل ، فلا بد من النظر إلى مدى دلالته فهل يمنع عنه مطلقا أو يستثنى " ألان " لعدم صدق " السبيل " المنفي في الكتاب ^{( 1 )} عليه ؟ الحق هو الثاني ، فالاشكال مندفع .

قال : و أما الالتزام بالملك الحكمي ففيه : انه ليس بيعا حقيقيا ، و العبد انما ينعتق في هذه الحالة من ملك البائع لا المشتري ، لعدم تحقق الانتقال .

أقول : لقد دل الدليل على عدم امتناع الملك القصير .

قال : و المستفاد من بعض الاخبار أن العتق يترتب على مجرد الشراء ، و لازم ذلك عدم الملكية الانية .

أقول : الانعتاق بمجرد الشراء يعني انه بالشراء يتحقق الملك فالعتق ، لا ان العتق معلول للشراء .

1 - قال الله تعالى " و لن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا " سورة النساء .

الاية 141 .

الاشكالات الاخرى على تعريف الشيخ

ثم انه " قده " نسب إلى صاحب الجواهر " قده " القول بتقدم الملك على الانعتاق تقدما ذاتيا لا زمانيا .

و اعترض عليه بأنه خلاف التحقيق ، اذ لا اعتبار للملك الا في الزمان ، فالملك لافي زمان معقول . لكن صريح كلام صاحب الجواهر وجود الملك في زمان الانعتاق مقارنا له و متقدما عليه ذاتا ، و لا يقول بأنه رتبى فقط كما نسب اليه فراجع .

الكلام على الاشكالات الاخرى على تعريف الشيخ ثم قال الشيخ " قده " : و به يظهر اندفاع الايراد بانتقاضه بمستأجر العين بعين ، حيث أن الاستيجار يتضمن تمليك العين بمال أعنى المنفعة .

يعني : ان المستأجر هنا و ان كان بملك العين بمنفعة كسكنى الدار مثلا الا ان الاجارة أولا و بالذات اعتبار المؤجر الاضافة بين الدار و مستأجرها التي لازمها صيرورة المنفعة ملكا للمستأجر أو كونه مسلطا عليها ، فالإِجارة في حد ذاتها هي السلطنة الناقصة في قبال البيع الذي هو السلطنة التامة ، و تضمنها أحيانا لتمليك العين من طرف المستأجر لادخل له بحقيقة الاجارة .

قال : و منها انتقاض طرده بالصلح على العين بمال و بالهبة المعوضة .

و أجاب بما حاصله : ان حقيقة الصلح و لو تعلق بعين ليس هو التمليك على وجه المقابلة و المعاوضة ، بل معناه الاصلي هو التسالم ، و لذا لا يتعدى بنفسه إلى المال .

نعم قد يتضمن التمليك إذا تعلق بعين ، لكنه ليس تمليكا لما ذكر .

أقول : ان الغرض الاصلي من الصلح هو قطع المشاجرة و التراضى بين المتنازعين ، قال في مجمع البحرين : و فيه " الصلح جائز بين المسلمين الا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا " أراد بالصلح التراضي بين المتنازعين ، لانه عقد شرع لقطع المنازعة . قال بعض الافاضل : أنفع العقود الصلح لعموم فائدته ، فانه يفيد فائدة سائر عقود المعاوضات من البيع و الاجارة و العارية و نحو ذلك ، و يصح على ما في الذمة من عوض ، لانه ليس من شرطه حصول العوض ، و انما شرع لقطع المنازعة الخ .

و بالجملة ، فالصلح هو التسالم لا بمعنى تسليم كل من الطرفين شيئا للاخر ، بل بمعنى التوافق ، و هو ما يعبر عنه بالفارسية ب " سازش و سازكارى " ، و لذا لا تتعدى الصيغة إلى المال بنفسها .

فظهر أن الصلح أمر آخر البيع .

نعم قد يستفاد منه فائدة البيع كما إذا أوقعا البيع بصورة الصلح لاجل سقوط الخيار الخاص بالبيع كخيار المجلس حيث ورد " البيعان بالخيار ما لم يفترقا " صار كل منهما مالكا لما انتقل اليه فور وقوع الصلح ، و قد يفيد فائدة الاجارة لو تعلق بالمنفعة ، و لو تعلق بالحق أفاد الاسقاط .

و يدل على أن حقيقة الصلح ليست الا التسالم ، عدم اعتبار طلب الصلح من الخصم اقرارا بكون الشيء ملكا للاخر ، بخلاف ما إذا طلب التمليك فانه يعتبر اقرارا .

قال " قده " : و بالهبة المعوضة .

أقول : المراد من الهبة المعوضة هو أن يهبه الشيء و يشترط عليه الهبة اما بصورة شرط الفعل أو بصورة شرط النتيجة و الاول كأن يقول " وهبتك هذا بشرط أن تهبني كذا " ، و الثاني أن يقول " وهبتك هذا بشرط أن يكون ذاك ملكا لي " . و أما لو وهبه شيئا و وهبه الاخر شيئا كذلك فهو من باب المقابلة بالاحسان ، و لا ينتقض به على التعريف لعدم صدقه عليه أصلا .

و قد أجاب الشيخ عن النقض بالهبة المعوضة : بأن التعويض المشترط في الهبة كالتعويض المشترط فيها من حيث كونه تمليكا مستقلا يقصد به وقوعه عوضا ، لان أن حقيقة المعاوضة و المقابلة مقصودة في كل من العوضين .

توضيحه : ان البيع حقيقة تمليك مال بمال ، و بعبارة أخرى تبديل أحد المالين بالاخر .

بخلاف الهبة المعوضة ، فانها و ان اشتمك على العوض الا انه لم يقع أحد المالين مقابلا للاخر ، فان حقيقة الهبة الاعطاء بلا عوض ، أن لهذا الاعطاء المجاني داع البتة ، و الداعي يختلف باختلاف الموارد ، فتارة هو طلب رضا الله عز و جل و تحصيل ثوابه ، و أخرى اضاء نفسه ، و ثالثة علمه بأن هذا الاعطاء بالمجان يدعو الطرف الاخر على أن يهبه شيئا .

و ما نحن فيه من هذا القبيل ، فهو من باب الداعي لا المقابلة ، و ذكر العوض بهذا النحو مناف لمفهوم الهبة .

و قال السيد " قده " ما ملخصه : ان حقيقة الهبة قوامها عدم العوض ،