بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
بالسكنى والعمرى والحبس والوصية بالمنفعة وحاصل الجواب أنها متباينة مفهوما وتشترك في اللازم يشكل بأن ما ذكر يتم على تقديم الحاجة إلى إنشاء معنى خاص باللفظ أو الفعل، وأما إذا اكتفى بكل لفظ أو فعل في مقام الانشاء فلا تتحقق البينونة إلا بالاطلاق والتقييد ولازم ما ذكر من كون العارية من العقود عدم جواز التصرف إذا قال المعير " أعرتك " ولم يقبل المستعير بقوله " قبلت " لعدم تحقق العارية المحتاجة إلى القبول، وكيف كان المعروف أنها [IMAGE: 0x01 graphic] [ 446 ] ليست لازمة بل ادعي عليه الاجماع إلا بالعرض كإعارة العين للرهن وإعارة الارض لدفن الميت وإعارة اللوح للسفينة في لجة البحر المستلزم رجوعه للغرق للانفس وقد يمنع في هذه الموارد وأمثالها لزوم العارية بل الجواز باق بحاله غاية الامر منع مانع عن رد العين خارجا كما لو فرض في بعض الامثلة الاجارة التي فسخت بتقايل أو خيار فإنه لا إشكال في تحقق الفسخ حينئذ وإن منع مانع خارجي من رد العين إلى مالكها ولازم هذا المنع جواز النبش في صورة الدفن خصوصا بعد انتقال الارض إلى الوارث وجواز أخذ اجرة الارض مع عدم النبش ولا أظن أن يلتزم به مع أن لازم ما ذكر أنه مع امتناع رجوع العين الرجوع إلى البدل كما في صورة فسخ البيع أو الاجارة مع امتناع رجوع العين كما لو دفن في ملك الغير جهلا بأنه ملك الغير فإن الظاهر عدم الاشكال في جواز النبش. ويمكن أن يقال بعد فرض كون العارية من العقود تكون مشمولة لما دل على لزومها والاجماع المدعى على عدم اللزوم غير متحقق في الموارد المذكورة وامثالها إلا أن يقال: لو كانت مشمولة لما دل على لزوم الوفاء ما احتيج إلى التشبث بالجهات الخارجية فطرو هذه الطواري نظير اشتراط اللزوم بالعرض. وأما اشتراط كمال العقل وجواز التصرف فلا كلام فيه ولا إشكال لكون الاعارة تصرفا ماليا فمع عدم كمال العقل أو السفه أو المحجورية بجهة أخرى لا يترتب أثر على الاعارة سواء كانت عقدا أو إيقاعا. نعم وقع الاشكال في المقام حيث قال في الشرايع " ولو أذن الولي جاز للصبي مع مراعاة المصلحة " كالمحكي عن الارشاد " ولو أذن للطفل صح أن يعير مع المصلحة " كالمحكي عن غيرهما وظاهر هذه العبارات أنه مع الاذن من قبل الولي يجوز للصبي الاعارة لا بنحو آلية الصبي بحيث يكون الاذن الولى وهذا خلاف ما يظهر من كلماتهم في سائر العقود كالبيع والاجارة والصلح من عدم نفوذ تصرف الصبي مع الاذن من الولي إلا أن يكون الصبي آلة وفي الحقيقة طرف المعاملة ليس غير الولي، والظاهر أن المستفاد من أدلة الحجر ليس إلا عدم النفوذ بالاستقلال لا مع إذن الولي والمذكور [IMAGE: 0x01 graphic] [ 447 ] في المقام ليس مخالفا لدليل حجر الصبي وما ذكروا في مثل البيع والاجارة من عدم النفوذ حتى مع الاذن بل الصحة منحصرة بصورة آلية الطفل يشكل استفادته من الادلة إلا أن مخالفة المشهور مشكلة وقد سبق الكلام في كتاب البيع. وللمستعير الانتفاع بما جرت به العادة بلا إشكال لانه المتيقن وأما غير ما جرت به العادة فإن كان بحيث ينصرف عنه الاذن، وأما مع عدم الانصراف فيشكل المنع عنه لعدم الفرق بين الاطلاق في هذا المقام وبين سائر المطلقات فإذا أعار لحافا فالعادة اقتضت الانتفاع به بالتغطية وأما الافتراش به فهو خارج عن العادة لكن كون الاذن منصرفا عنه كما لو قيد بالقيد اللفظي مشكل وكيف كان لو أوجب التصرف النقص في العين أو التلف مع كون التصرف ماذونا فيه لم يضمن المستعير كما في المتن لانه استعمال مأذون فيه وبناء العارية على النقص بالاستعمال ولقول الصادق عليه السلام على المحكي في صحيح ابن سنان المسئول فيه عن العارية " لا غرم على مستعير عارية إذا هلكت إذا كان مأمونا " (1). وقد يستشكل من جهة أن الظاهر عدم شمول الاذن للاستعمال المتلف للعين ومع إيجاب الضمان يضمن المستعير بالقيمة آخر حالات التقويم، وقد يقال: إن هنا مقامين أحدهما ما كان النقص والتلف الواقعان بسبب الاستعمال المتعاد ولو من جهة الاتفاق في مثل تلك العين كما لو استعار دابة للركوب أو الحمل ولم يزد على المعتاد واتفق تلفها بنفس ذلك الاستعمال لعثرة ونحوهما وهذا هو المناسب للقطع بعدم الضمان للنص و الفتوى، الثاني ما كان التلف بالاستعمال بسبب استدامته واستمراره المقتضي لاستيفاء عمره بالنسبة إلى تلك العين وهذا هو المناسب للاشكال في الضمان به باعتبار اقتضاء إطلاق عقد العارية تناوله وعدمه إلا مع التصريح، ولعل الضمان فيه وجيه. ويمكن أن يقال: مع عدم الاطلاق بالنسبة إلى استدامة الاستعمال لا مجال للاشكال في الضمان لانه تصرف غير مأذون فيه فمع القطع
لطفا منتظر باشید ...
