تنقیح فی شرح العروة الوثقی جلد 9

ذكر المحقق الهمداني ( قده ) أن النبش محرم حينئذ لانه مناف لحق الميت حيث ثبت له حق الدفن في تلك الارض بإجازة المالك فاخراجه منها بعد ذلك ينافي حق الميت ، و ذكر أن من هذا القبيل ما إذا اجاز له في غرس شجر له في ارضه أو لان يصلي في داره ، و بعد الغرس و الدخول في الصلاة أظهر عدم رضاه ببقاء شجره أو صلاته فيها فانه لا يجب القلع و قطع الصلاة حينئذ لثبوت الحق لهما في الغرس و الصلاة بإجازة المالك فاظهاره عدم الرضا بذلك ينافي ذلك الحق ، و ذكر ( قده ) أن عدم الجواز في المقام أظهر من المثالين المذكورين في كلامه ، .

و ( فيه ) : انه لم يقم دليل على ثبوت حق للميت أو للغارس و المصلي بإجازة المالك و انما هو إباحة محضة و حيث انها ليست بلازمة فله الرجوع فيما أباحه لغيره فلا يكون إخراج الميت أو قلع الشجرة أو قطع الصلاة منافيا للحق .

و قد تقدم في كلام صاحب الجواهر ( قده ) أن حكم الدفن بحسب البقاء هو حكمه بحسب الحدوث و حيث انه كان سائغا ابتداءا و بحسب الحدوث فيكون سائغا بقاء ا أيضا و قد تقدم أنه لا ملازمة بين الامرين بوجه .

نعم : في خصوص الدفن الامر كما افاده فلا يجوز النبش في مفروض المسألة لكن لا لما ذكراه بل لما قدمناه من أن جواز النبش انما هو فيما إذا كان الدفن محرما و غير مأمور به فيجوز النبش مقدمة لايجاد الدفن الواجب ، و حيث ان الدفن - في مفروض المسألة - كان سائغا و مصداقا للمأمور به و قد سقط به الامر بالدفن فلا مسوغ