خمس فی الشریعة الإسلامیة الغراء نسخه متنی

المسألة 15: لو علم الواجد أنّه لمسلم موجود هو أو وارثه في عصره مجهول، ففي إجراء حكم الكنز أو حكم مجهول المالك عليه وجهان:(*)

ـــ
1. تقديم قول المالك، لأنّ يده أقوى لكونها أصلية.

يلاحظ عليه: أنّه ربّما تكون يد المستأجر أقوى كما في القرى المستأجرة لسكّانها طيلة سنين، وليس للمالك صلة سوى أخذ السهام من الزراعة.

2. تقديم قول المستأجر، لما عرفت من الشيخ من أنّ المالك لا يكري داره وله فيها دفين.

يلاحظ عليه: أنّ غايته حصول الظن لا الاطمئنان الذي هو علم عرفاً وعادة على أنّك عرفت أنّه ربّما تكون يده ضعيفة كما إذا استأجره مدّة أسابيع.

3. جريان حكم التداعي لثبوت يد المالك على الرقبة والمستأجر على المنافع.

يلاحظ عليه: أنّه متوقف على مساواة اليدين في القوة والضعف، وليس كذلك في كلّ مورد.

4. الأخذ بأقوى اليدين، وقد أخذ به المشهور في باب التنازع فيما إذا تنازع راكب الدابة والآخذ بلجامها في كلّ الفرس، أو تنازع ساكن الدار والمسلّط على مفتاحها، فيقال بتقدّم قول الراكب والساكن على الآخذ والمسلّط، على المفتاح، ولو كان هناك تفاوت في اليد من حيث السلطة فينبغي تقديم الأقوى في التعريف على الأضعف، لا تعريفهما معاً كما هو الظاهر من المصنف.

(*) أقول توضيحاً لما في المتن:

1. إنّ الكنز المعثور عليه إذا لم يعلم أنّه ملك مسلم أو كافر يتملّكه الواجد