جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام جلد 37

و قد زالت بجواز الحبس و لكن لا يخفى عليك ما فيه بعد الاحاطة بما ذكرناه و بعد الاغضاء عن لفظ " الاقل " في كلامه الذي قيل إنه من سهو القلم ، و إلا فالمراد " الاكثر " بل في جامع المقاصد بعد التوجيه المزبور قال : " و فيه نظر ، لان المدفوع للحيلولة لم يكن عوضا عن العين قطعا ، و لهذا لا تخرج بذلك عن ملك المالك ، و لا يستقر ملكه على المدفوع حيث كانت العين باقية ، على ملك المالك مضمونة على الغاصب ، و خرج بجواز الحبس إلى أن يقبض القيمة عن كونه غاصبا ، فوجبت قيمته يوم التلف " و إن كان قد يناقش بإمكان بقاء حكم الغصب ، و هو ضمان الاعلى للاصل ، و إن خرج عن مسماه و عن الاثم ببقائه تحت يده ، و الامر سهل بعد أن كان المختار وجوب القيمة يوم التلف إلا أن المتجة في المقام بناء على ذلك أنه يستقر ملك المالك على ما أخذه للحيلولة من القيمة إذا فرض اتحادها في الزمانين ، كما أنه يتجه مطالبة المالك بالزائد إذا فرض كونها أعلى يوم التلف ، ضرورة بقاؤها على ضمان الغاصب ، أما إذا فرض العكس ففي تسلط الغاصب على استرجاع الزائد نظر ، أقواه العدم ، للاصل و لان دفعه مستحقا عليه و غير ذلك و من هنا يتجه ما ذكره المعظم من ضمان أعلى القيم في هذا القسم ، بل يتجه أيضا ضمان ما يتلف من العين المغصوبة من النماء المتصل و المنفصل ، كما جزم به في جامع المقاصد ، و إن استشكل فيه الفاضل في القواعد من حيث إنه لم يدخل تحت يده التي هي سبب الضمان ، لان الفرض تجدده بعد دفع القيمة و براءته من العين ، فأولى بأن يبرأ من النماء