مصباح الفقاهة (الجزء: ٢) نسخه متنی

وتتوقف صحته على عدم اعتبار اللفظ الخاص في انشاء البيع، ولعل هذا
هو غرض المصنف مما كتبه في الهامش، وهذا نصه: ولكن في عد هذا
من الأقوال في المعاطاة تأمل.

ثم لو فرضنا خروج المعاطاة عن مورد الاطلاقات والعمومات الدالة
على نفوذ البيع ولزومه، أو فرضنا قيام الاجماع على أنها لا تفيد الملكية
- وإن قصدها المتعاطيان - إلا أنه قامت السيرة القطعية على جواز التصرف
في المأخوذ بالمعاطاة.

وعليه فإن كان مفاد تلك السيرة هو مطلق التصرفات حتى التصرفات
المتوقفة على الملك ثبت القول بالإباحة المطلقة، وإن كان مفادها هو
جواز التصرف في الجملة ثبتت الإباحة الخاصة، أي التصرفات غير
المتوقفة على الملك، ضرورة أن ذلك هو القدر المتيقن من السيرة
المزبورة.

وإذن فمدرك القول بالإباحة، سواء أكانت الإباحة مطلقة أم كانت
خاصة، إنما هو الاجماع، وعليه فالمراد من الإباحة المزبورة هي الإباحة
الشرعية لا الإباحة المالكية لكي يتوقف تحققها في الخارج على كونها
مقصودة للمتعاطيين.

ومن هنا يندفع ما أورده المحقق الثاني (1) على القائلين بأن المعاطاة
تفيد الإباحة، من أن القول بها ينافي قاعدة تبعية العقود للقصود، فإن
الملك المقصود حصوله بالتعاطي غير واقع بالفرض، والواقع - وهو
الإباحة الخالصة - غير مقصود.

1 - جامع المقاصد 4: 58.