مصباح الفقاهة (الجزء: ٢) نسخه متنی

7 - قاعدة الاقدام التي ذكرها الشيخ في المبسوط (1)، حيث إنه علل
الضمان في موارد كثيرة من البيع والإجارة الفاسدين بدخول القابض على
أن يكون المال مضمونا عليه بالمسمى، فإذا لم يسلم له المسمى رجع
إلى المثل أو القيمة.

ومن تلك الموارد ما ذكره في فصل تفريق الصفة من البيع وقال نصا:
وإنما وجب الضمان عليه لأنه أخذ الشئ بعوض فإذا لم يسلم العوض
المسمى وجب عوض المثل لما تلف في يده.

وقد ناقش المصنف في هذا الوجه:

أولا

بأن ما أقدم عليه المتعاقدان غير ممضي للشارع، وحينئذ فإذا
ثبت الضمان بالمثل أو القيمة فقد ثبت بدليل خاص لا بقاعدة الاقدام.

ثانيا

بأن ما ذكره من التعليل ليس بمطرد ولا بمنعكس، إذ قد يتحقق
الاقدام ولا يترتب عليه الضمان، كما في صورة تلف المبيع قبل القبض
في البيع الصحيح، فإن المشتري قد أقدم على الضمان - هنا - ولكن
لا ضمان عليه، وقد لا يكون اقدام في العقد الفاسد ومع ذلك يتحقق فيه
الضمان، كما إذا اشترط المشتري في عقد البيع أن يكون ضمان المبيع -
مع تلفه في يده - على البائع، أو قال البائع للمشتري: بعتك متاعي هذا
بلا ثمن، أو قال المؤجر للمستأجر: آجرتك داري هذه بلا أجرة - انتهى
ملخص كلامه.

والظاهر أن ما ذكره شيخ الطائفة موافق للتحقيق، فلا يتوجه عليه
شئ مما ذكره المصنف:

1 - المبسوط 2: 204.