مصباح الفقاهة (الجزء: ٢) نسخه متنی

وقد ذكر شيخنا الأستاذ وجها آخر للضمان، وحاصله:

أن الصيد -
بأخذ المحرم له - يخرج عن ملك مالكه فيكون أخذ المحرم له اتلافا له
على المالك فيضمنه (1).

والجواب عن ذلك أنه لا دليل على خروج الصيد عن ملك مالكه بأخذ
المحرم له، وإنما الثابت أن المحرم لا يملك الصيد لا حدوثا ولا بقاءا
فلو صاد وهو محل ثم أحرم خرج الصيد عن ملكه وبين الأمرين بون بعيد.

فتحصل مما حققناه أن الصحيح هو القول بعدم الضمان بتلف الصيد
عند المحرم المستعير كما هو الحال في غير المحرم.

ثم إنه يظهر من صاحب الجواهر (2) عدم وجود المصرح بالضمان في
صورة التلف السماوي الذي هو مورد البحث - في المقام - وأن حكمهم
بالضمان إنما هو في صورة الارسال بعد الاستعارة فيكون ذلك داخلا في
الاتلاف.

نعم يظهر من المحقق في عارية الشرايع الضمان مطلقا، وإليك لفظه:
ولا يجوز للمحرم أن يستعير من محل صيدا لأنه ليس له إمساكه فلو
أمسكه ضمنه وإن لم يشترط عليه ذلك في العارية (3).

وظاهر كلامه هذا هو الحكم بالضمان في فرض التلف، فإن تعميم
الحكم بالضمان للاشتراط وعدمه ظاهر أن موضوع كلامه هو التلف دون
الاتلاف.
ولكن السيد - بعد ما نقل كلام المحقق - قال:

وهذه العبارة - كما تري
- مختصة بصورة الاتلاف بالارسال فلا تشمل ما نحن فيه (4).

1 - حاشية المكاسب للمحقق النائيني 1: 298.

2 - جواهر الكلام 27: 163.

3 - شرايع الاسلام 2: 172.

4 - حاشية المكاسب للمحقق الطباطبائي: 94.