مصباح الفقاهة (الجزء: ٢) نسخه متنی

6 - هل يكون المبدل ملكا للضامن باعطاء البدل؟

هل تنتقل العين إلى الضامن باعطاء البدل أم لا؟

قد يقال بأن المضمون له يملك بدل الحيلولة والضامن يملك العين
المتعذرة، لاستحالة بدلية شئ عن شئ إلا بقيام البدل مكان المبدل في
جهة من الجهات، وتلك الجهة في المقام هي الإضافة الملكية.

وقد يقال بأن المالك يملك البدل، أما الضامن فلا يملك المبدل، لأن
المأخوذ بعنوان البدلية ليس عوضا حقيقيا حتى تستحيل البدلية إلا
بدخول العين المتعذرة في ملك الضامن بل هو غرامة خالصة، نظير دية
المقتول أو المجروح وكالمبذول عند تلف العين، ومن البين أن عنوان
الغرامة لا يستلزم خروج البدل من ملك الضامن ولا دخول العين
المتعذرة في ملكه لكي يكون ذلك معاوضة قهرية شرعية.

ولكن التحقيق أن كون العين المتعذرة ملكا للضامن متفرع على كون
البدل ملكا للمالك، فإنه بناءا على صيرورة البدل ملكا للمضمون له - كما
تقتضيه قاعدتا من أتلف وضمان اليد - صار المبدل ملكا للضامن
بالمعاوضة القهرية الشرعية، إذ لولا ذلك لزم اجتماع العوض والمعوض
في ملك مالك العين.

ومن هنا ناقش المحقق والشهيد الثانيان (1) في الالتزام بكون البدل غرامة
خالصة من غير أن يكون المبدل ملكا للضامن ولا أن يكون البدل ملكا
للمالك، وقد تقدم كلامهما قريبا، ويؤيد ذلك ما ورد (2) في الدابة
الموطوءة من إلزام الواطي بأخذ الدابة واعطاء ثمنها لمالكها.

1 - جامع المقاصد 6: 261، المسالك (الطبع الحجري) 2: 210
.

2 - عن سدير، عن أبي جعفر (عليه السلام) في الرجل يأتي البهيمة، قال: يحد دون الحد ويغرم
قيمة البهيمة لصاحبها لأنه أفسدها عليه وتذبح وتحرق وتدفن إن كانت مما يؤكل لحمه، وإن
كانت مما يركب ظهره أغرم وجلد دون الحد وأخرجها من المدينة التي فعل بها فيها إلى بلاد
أخرى حيث لا تعرف فيبيعها فيها كيلا يعير بها (الكافي 7: 204)، حسنة بسدير بن حكيم.