بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
الكتاب: مسالك الأفهام المؤلف: الشهيد الثاني الجزء: 10 الوفاة: 966 المجموعة: فقه الشيعة من القرن الثامن تحقيق: مؤسسة المعارف الإسلامية الطبعة: الأولى سنة الطبع: 1417 المطبعة: پاسدار إسلام الناشر: مؤسسة المعارف الإسلامية - قم - إيران ردمك: ملاحظات: مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الاسلام تأليف زين الدين بن علي العاملي " الشهيد الثاني " (911 - 965 ه) الجزء العاشر تحقيق ونشر مؤسسة المعارف الاسلامية
1 هوية الكتاب: اسم الكتاب: مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الاسلام ج 10. تأليف: زين الدين بن علي العاملي (الشهيد الثاني). تحقيق ونشر. مؤسسة المعارف الاسلامية. صف الحروف: مؤسسة المعارف الاسلامية. الطبعة: الأولى 1416 ه. ق. المطبعة: مؤسسة باسدار اسلام. العدد: 2000 نسخة.
2 بسم الله الرحمن الرحيم
3 جميع حقوق الطبع والنشر محفوظة لمؤسسة المعارف الاسلامية إيران - قم المقدسة ص. ب 768 / 37185 تلفون 732009
4 أقسام الكفارات
5 ويلحق بذلك: النظر في الكفارات وفيه مقاصد: الأول: في ضبط الكفارات. وقد سبق (1) الكلام في كفارات الاحرام، فلنذكر ما سوى ذلك. وهي: مرتبة، ومخيرة، وما يحصل فيه الأمران، وكفارة الجمع.
(1) في ج 1: 326. (2) المائدة: 89. 7
(1) التنقيح الرائع 3: 391. 8 فالمرتبة ثلاث كفارات: الظهار، وقتل الخطأ. ويجب في كل واحدة العتق، فإن عجز فالصوم شهرين متتابعين، فإن عجز فإطعام ستين مسكينا.
(1) المجادلة: 3 - 4. (2) النساء: 92. (3) لاحظ الوسائل 15: 506 ب " 1 " من أبواب الظهار. و 548 ب " 1 "، و 559 ب " 10 " من أبواب الكفارات. (4) في ج 9: 482 - 483 و 536، هامش (2). (5) التهذيب 8: 322 ح 1196، الوسائل 15: 559 ب " 10 " من أبواب الكفارات. 9 وكفارة من أفطر يوما من قضاء شهر رمضان بعد الزوال إطعام عشرة مساكين، فإن عجز صام ثلاثة أيام متتابعات.
(1) المقنع: 63. (2) التهذيب 4: 279 ح 846، الاستبصار 2: 121 ح 393، الوسائل 7: 254 ب " 29 " من أبواب أحكام شهر رمضان ح 3. 11
(1) التهذيب 4: 279 ح 845 " الاستبصار 2: 120 ح 392، ولاحظ الوسائل 7: 254 ب " 29 " من أبواب أحكام شهر رمضان ح 2. (2) التهذيب 4: 279 ذيل ح 846، الاستبصار 2: 121 ذيل ح 393. (3) من " د " والحجريتين فقط. (4) انظر النهاية: 164. (5) النهاية: 572. (6) المراسم: 187. (7) حكاه عنه العلامة في المختلف: 665. 12 والمخيرة: كفارة من أفطر في يوم من شهر رمضان - مع وجوب صومه - بأحد الأسباب الموجبة للتكفير.
(1) المقنعة: 569، النهاية: 571. (2) المراسم: 187، المهذب 2: 422، الوسيلة: 353. (3) الكافي 4: 101 ح 1، الفقيه 2: 72 ح 308، التهذيب 4: 205 ح 594، الاستبصار 2: 95 ح 310، الوسائل 7: 28 ب " 8 " من أبواب ما يمسك عنه الصائم ح 1. (4) المبسوط 5: 171، و 6: 207. (5) حكاه عنه العلامة في المختلف: 664. (6) الفقيه 2: 72 ح 309، معاني الأخبار: 336 باب معنى العرق واللابتين، المقنع: 61 الوسائل 7: 30 ب " 8 " من أبواب ما يمسك عنه الصائم ح 5. وفي المصادر عدا معاني الأخبار: بعذق. وفي نسخ المسالك الخطية والحجريتين: ثمانية عشر صاعا، وفي نسخة بدل إحدى الحجريتين ومصادر الحديث: خمسة عشر. 14
(1) التهذيب 4: 206 ح 595، الاستبصار 2: 80 ح 245، وانظر الكافي 4: 102 ح 2، الوسائل 7: 29 ب " 8 " من أبواب ما يمسك عنه الصائم ح 2. (2) المتقدمة في ص: 14. هامش (3). 15
(1) التهذيب 4: 208 ذيل ح 604، الاستبصار 2: 97 ذيل ح 315. (2) الفقيه 2: 73 ح 317. (3) الفقيه 3: 238 ح 1128، وانظر التهذيب 4: 209 ح 605، الاستبصار 2: 97 ح 316 الوسائل 7: 35 ب " 10 " من أبواب ما يمسك عنه الصائم ح 1. (4) المختلف: 226 - 227. (5) تحرير الأحكام 2: 110. (6) الفقيه 2: 73 ح 317. 16 وكفارة من أفطر يوما نذر صومه على أشهر الروايتين. وكذا كفارة الحنث في العهد. وفي النذر على التردد. والواجب في كل واحدة: عتق رقبة، أو صيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستين مسكينا، على الأظهر.
(1) الكافي 7: 456 ح 9، الفقيه 3: 230 ح 1087، التهذيب 8: 306 ح 1136، الاستبصار 4: 55 ح 193، الوسائل 15: 574 ب " 23 " من أبواب الكفارات ح 1. (2) الكافي 7: 457 ح 13، التهذيب 8: 307 ح 1141، الاستبصار 4: 54 ح 186، الوسائل الباب المتقدم ح 4. (3) مسند أحمد 4: 114، صحيح مسلم 3: 1265 ح 1645، سنن أبي داود 3: 241 ح 3323، سنن النسائي 7: 26. (4) رسائل الشريف المرتضى 1: 246. (5) السرائر 3: 59. (6) تحرير الأحكام 2: 109. (7) في " ق " والحجريتين: تقاربهما. 18
(1) التهذيب 4: 286 ح 865، الاستبصار 2: 125 ح 406، الوسائل 7: 277 ب " 7 " من أبواب بقية الصوم الواجب ح 3. (2) الكافي 7: 456 ح 12، التهذيب 4: 286 ح 866، الاستبصار 2: 125 ح 407، الوسائل الباب المتقدم ح 1. (3) المذكور في ص: 17، هامش (5). (4) المختلف: 664. (5) إيضاح الفوائد 4: 78. (6) غاية المراد: 261. (7) رجال العلامة الحلي: 115 رقم (7)، وانظر اختيار معرفة الرجال: 389 رقم 730. 19
(1) من " ط، و " والحجريتين. (2) تقدم ذكر مصادرهما في ص: 18، هامش (2 و 3). (3) الفهرست: 61 رقم (232). (4) تقدم ذكر مصادرهما في ص: 18، هامش (2 و 3). 20
(1) الكافي 7: 456 ح 10 التهذيب 4: 286 ح 867، الاستبصار 2: 125 ح 408، الوسائل 7: 277 ب " 7 " من أبواب بقية الصوم الواجب ح 4. (2) المقنع: 137. (3) المقنع: 137. (4) تقدم ذكر مصادرها في ص: 19، هامش (1). 21
(1) التهذيب 8: 306 ذيل ح 1136 الاستبصار 4: 55 ذيل ح 194. (2) الكافي 7: 457 ح 17، التهذيب 8: 306 ح 1137، الاستبصار 4: 55 ح 192، الوسائل 15: 575 ب " 23 " من أبواب الكفارات ح 5. (3) المراسم: 187، وطبع خطأ: وكفارة خلف النذر وكفارة الظهار، والواو الثانية زائدة. (4) حكاه عنه الشهيد في غاية المراد: 261. (5) التهذيب 8: 309 ح 1148، الاستبصار 4: 55 ح 189، الوسائل 15: 576 ب " 24 " من أبواب الكفارات. (6) من " م " والحجريتين. 22
(1) التهذيب 8: 315 ح 1170، الاستبصار 4: 54 ح 187، الوسائل الباب المتقدم ح 2. (2) في هامش " و، ق ": " في طريق الأولى محمد بن أحمد، وهو مجهول، وفي طريق الثانية إسماعيل مطلق، وحفص بن عمر وأبوه مجهولان. منه قدس سره ". (3) المقنعة: 569. (4) قواعد الأحكام 2: 144 و 150. (5) قواعد الأحكام 2: 144 و 150. (6) إرشاد الأذهان 2: 97 و 100. (7) في " و ": الالزام. 23 وما يحصل فيه الأمران كفارة اليمين. وهي: عتق رقبة، أو إطعام عشرة مساكين، أو كسوتهم، فإن عجز صام ثلاثة أيام. وكفارة الجمع هي: كفارة قتل المؤمن عمدا ظلما. وهي: عتق رقبة، وصوم شهرين متتابعين، وإطعام ستين مسكينا.
(1) في الحجريتين: فيه. (2) المائدة: 89. 24 المقصد الثاني في: ما اختلف فيه. وهي سبع: الأولى: من حلف بالبراءة فعليه كفارة ظهار، فإن عجز فكفارة يمين. وقيل: يأثم ولا كفارة. وهو أشبه.
(1) الكافي 7: 438، ح 1، الفقيه 3: 234 ح 1107، التهذيب 8: 284 ح 1041، الوسائل 16: 125 ب " 7 " من أبواب تحريم الحلف بالبراءة من الله ورسوله صادقا ح 1. (2) الكافي 7: 438 ح 2، الفقيه 3: 236 ح 1114، التهذيب 8: 284 ح 1042، الوسائل الباب المتقدم ح 2. (3) المقنعة: 558 - 559 ولم يذكر كفارة اليمين، النهاية: 570. (4) راجع المهذب 2: 421، المراسم: 185 ولم يذكر كفارة اليمين. (5) الوسيلة: 349. (6) المقنع: 136 - 137. 25
(1) الكافي 7: 461 ح 7، الفقيه 3: 237 ح 1127، التهذيب 8: 299 ح 1108، الوسائل 15: 572 ب " 20 " من أبواب الكفارات ح 1. (2) المختلف: 649. (3) نكت النهاية 3: 65. (4) النهاية: 570. (5) المهذب 2: 421. (6) المقنع: 136 - 137. (7) راجع اللمعة الدمشقية: 47. (8) المقنعة: 558 - 559. (9) المختلف: 649. 26 الثانية: في جز المرأة شعرها في المصاب: عتق رقبة، أو صيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستين مسكينا. وقيل: مثل كفارة الظهار. والأول مروي. وقيل: تأثم ولا كفارة، استضعافا للرواية وتمسكا بالأصل.
(1) المهذب 2: 424. (2) التهذيب 8: 325 ح 1207، الوسائل 15: 583 ب " 31 " من أبواب الكفارات. (3) انظر الفهرست للطوسي: 66، رقم (259) وفيه: خالد بن عبد الله بن سدير، وفي مصادر الحديث: خالد بن سدير أخو حنان بن سدير. (4) المراسم: 187. (5) السرائر 3: 78. (6) كذا في النسخ الخطية، ولعل الصحيح: إنها. 27 الثالثة: تجب على المرأة في نتف شعرها في المصاب، وخدش وجهها، وشق الرجل ثوبه في موت ولده أو زوجته، كفارة يمين.
(1) في " ق، د، ط ": فإنه. (2) تقدم ذكر مصادرها في الصفحة السابقة، هامش (2). 28
(1) تحرير الأحكام 2: 109. (2) في " ط ": بالمعتمد. 29 الرابعة: كفارة (الوطئ في) الحيض مع التعمد والعلم بالتحريم والتمكن من التكفير، قيل: تستحب، وقيل: تجب، وهو الأحوط.
(1) المقنعة: 55 و 569، النهاية: 571. (2) الإنتصار: 33. (3) السرائر 1: 144، 3: 76. (4) راجع المقنع: 16، فقه القرآن 1: 54، المراسم: 43 - 44، المهذب 2: 423. (5) التهذيب 1: 164 ح 471، الاستبصار 1: 134 ح 459، الوسائل 2: 574 ب " 28 " من أبواب الحيض ح. (6) النهاية: 26. (7) راجع كشف الرموز 2: 261، قواعد الأحكام 1: 15، تحرير الأحكام 1: 15، إيضاح الفوائد 1: 55 - 56. 30 ولو وطء أمته حائضا كفر بثلاثة أمداد من طعام.
(1) التهذيب 1: 164 ح 472، الاستبصار 1: 134 ح 460، الوسائل 2: 576 ب " 29 " من أبواب الحيض ح 1. (2) لاحظ الوسائل 2: 576 ب " 29 " من أبواب الحيض. (3) في ج 1: 64. (4) النهاية: 571 - 572. (5) المقنع: 16. (6) الإنتصار: 165. 31 الخامسة: من تزوج امرأة في عدتها فارق وكفر بخمسة أصوع من دقيق. وفي وجوبها خلاف، والاستحباب أشبه.
(1) النهاية: 572. (2) الوسيلة: 354. (3) قواعد الأحكام 2: 144. (4) تحرير الأحكام 2: 109. (5) إيضاح الفوائد 4: 83. (6) الكافي 7: 193 ح 3 وفيه: تقدم بغير علم، التهذيب 10: 21 ح 62، الاستبصار 4: 209 ح 781، الوسائل 18: 397 ب " 27 " من أبواب حد الزنا ح 5. (7) الفقيه 3: 301 ح 1440. 32 السادسة: من نام عن العشاء حتى جاوز نصف الليل أصبح صائما، على رواية فيها ضعف. ولعل الاستحباب أشبه.
(1) السرائر 3: 77. (2) السرائر 3: 77. (3) غاية المراد: 263. (4) الإنتصار: 165. (5) النهاية: 572. 33 السابعة: من نذر صوم يوم فعجز عنه أطعم مسكينا مدين، فإن عجز تصدق بما استطاع، فإن عجز استغفر الله. وربما أنكر ذلك قوم بناء على سقوط النذر مع تحقق العجز.
(1) الكافي 3: 295 ح 11، التهذيب 8: 328 ح 1200، الوسائل 3: 157 ب " 29 " من أبواب المواقيت ح 8. (2) النهاية: 571. (3) تبصرة المتعلمين: 160. (4) الكافي 7: 457 ح 15، الفقيه 3: 235 ح 1111، التهذيب 8: 306 ح 1138، الوسائل 16: 195 ب " 12 " من كتاب النذر والعهد ح 1. (5) الكافي 4: 143 ح 2، الفقيه 2: 99 ح 442، التهذيب 4: 313 ح 946، الوسائل 7: 286 ب " 15 " من أبواب بقية الصوم الواجب ح 2. 34 المقصد الثالث: في خصال الكفارة. وهي: العتق، والاطعام، والصيام. القول في العتق ويتعين على الواجد في الكفارات المرتبة. ويتحقق الوجدان بملك الرقبة، وملك الثمن مع إمكان الابتياع. ويعتبر في الرقبة ثلاثة أوصاف:
(1) في ص: 7. (2) كما هنا ولاحظ ص: 80 و 91. (3) في ص: 102. 35 الوصف الأول: الايمان. وهو معتبر في كفارة القتل إجماعا، وفي غيرها على التردد، والأشبه اشتراطه. والمراد بالايمان هنا الاسلام أو حكمه. ويستوي في الاجزاء الذكر والأنثى، والصغير والكبير، والطفل في حكم المسلم. ويجزي إن كان أبواه مسلمين أو أحدهما ولو حين يولد. وفي رواية: لا يجزي في القتل خاصة إلا البالغ الحنث. وهي حسنة.
(1) الفقيه 3: 85 ح 310، التهذيب 8: 218 ح 782، الاستبصار 4: 2 ح 1، الوسائل 16: 20 ب " 17 " من كتاب العتق ح 5. (2) البقرة: 267. (3) راجع مجمع البيان 1: 381 ذيل الآية 267 من سورة البقرة. النكت والعيون للماوردي 1: 343، الكشاف 1: 314. 37
(1) الطلاق: 2. (2) البقرة: 282. (3) المبسوط 6: 212. (4) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 265 مسألة (27). (5) حكاه عنه العلامة في المختلف: 667. 38
(1) النساء: 92. (2) في " ق " والحجرين: ويعرب. راجع روضه الطالبين 4: 496 و 6: 255 - 256. (4) نوادر أحمد بن محمد بن عيسى: 67 ح 139، تفسير العياشي 1: 263 ح 219، الكافي 7: 462 ح 15، الوسائل 15: 556 ب (7) من أبواب الكفارات، ذيل ح 6، والآية في سورة النساء: 92. (5) التهذيب 8: 320 ح 1187، الوسائل 15: 556 ب (7) من أبواب الكفارات ح 6. (6) راجع المختلف: 667، إيضاح الفوائد 4: 86. (7) في " ط، و ": بلفظه، وفي الحجريتين: بتلفظه. 39 ولا يجزي الحمل ولو كان أبواه مسلمين، وإن كان بحكم المسلم. وإذا بلغ المملوك أخرس وأبواه كافران، فأسلم بالإشارة، حكم بإسلامه وأجزأ. ولا يفتقر مع وصف الاسلام في الاجزاء إلى الصلاة. ويكفي في الاسلام الاقرار بالشهادتين. ولا يشترط التبري مما عدا الاسلام.
(1) الزخرف: 84. (2) حلية العلماء 7: 184، روضة الطالبين 6: 257. (3) حلية العلماء 7: 184، روضة الطالبين 6: 257. (4) انظر روضة الطالبين 6: 257. (5) انظر روضة الطالبين 6: 257. 41 ولا يحكم بإسلام المسبي من أطفال الكفار، سواء كان معه أبواه الكافران أو انفرد به السابي المسلم.
(1) ولكن وصفهم بالاشراك بعد حكاية مقالتهم إنما ورد في الآية 30 - 31 من سورة التوبة بقوله تعالى: " سبحانه عما يشركون ". (2) في " د " والحجريتين: يوثق. (3) الفقيه 2: 26 ح 96، علل الشرائع: 376 ب " 104 " ح 2 الوسائل 11: 96 ب " 48 " من أبواب جهاد العدو ح 3. وانظر مسند الطيالسي: 319 ح 52433 مسند الحميدي 2: 473 ح 1113، مسند أحمد 2: 233، صحيح البخاري 2: 125، سنن الترمذي 4: 447 ح 2138. 42 ولو أسلم المراهق لم يحكم بإسلامه على تردد. وهل يفرق بينه وبين أبويه؟ قيل: نعم، صونا له أن يستزلاه عن عزمه وإن كان بحكم الكافر.
(1) المبسوط 2: 23. (2) الدروس الشرعية 2: 39. (3) قواعد الأحكام 1: 105، إيضاح الفوائد 1: 363 - 364، حاشية المحقق الكركي على الشرائع: 298 " مخطوط ". (4) في " ق، م ": اعترافه. (5) في ج 3: 43. 43 الوصف الثاني: السلامة من العيوب. فلا يجزي الأعمى، ولا الأجذم، ولا المقعد، ولا المنكل به، لتحقق العتق بحصول هذه الأسباب. ويجزي مع غير ذلك من العيوب، كالأصم، والأخرس، ومن قطعت إحدى يديه، أو إحدى رجليه. ولو قطعت رجلاه لم يجز، لتحقق الاقعاد.
(1) في الحجريتين: تمامية. (2) في " ق، ط ": لذلك. 44 ويجزي ولد الزنا. ومنعه قوم، استسلافا لوصفه بالكفر، أو لقصوره عن صفة الايمان. وهو ضعيف.
(1) النساء: 92. (2) حكاه عنه العلامة في المختلف: 670. (3) المبسوط 5: 169، 170. 45
(1) الانتصار: 166. (2) البقرة: 267. 31) حكاه عنه العلامة في المختلف: 669. (4) في ص: 37 - 38. (5) الكافي 6: 182 ح 2، الفقيه 3: 86 ح 315، التهذيب 8: 227 ح 816، الوسائل 16: 19 ب (16) من أبواب جواز عتق المستضعف ح 1. 46 الوصف الثالث: أن يكون تام الملك. فلا يجزي المدبر ما لا ينقض تدبيره. وقال في المبسوط والخلاف: يجزي. وهو أشبه.
(1) النهاية: 569. (2) المهذب 2: 414. (3) حكاه عنه العلامة في المختلف: 603. (4) التهذيب 8: 248 ح 1900 الوسائل 15: 558 ب (9) من أبواب الكفارات ح 2. (5) الفقيه 3: 72 ح 252، التهذيب 8: 265 ح 967، الوسائل 16: 82 ب (12) من كتاب التدبير. (6) المبسوط 5: 160، الخلاف 4: 545 مسألة (31). (7) السرائر 3: 73. (8) راجع كشف الرموز 2: 264. تحرير الأحكام 2: 111، إيضاح الفوائد 4: 88، التنقيح الرائع 3: 3. 4. (9) في ج 6: 135. 47 ولا المكاتب المطلق إذا أدى من مكاتبته شيئا. ولو لم يؤد، أو كان مشروطا، قال في الخلاف: لا يجزي. ولعله نظر إلى نقصان الرق، لتحقق الكتابة. وظاهر كلامه في النهاية أنه يجزي. ولعله أشبه، من حيث تحقق الرق.
(1) في مبحث أركان الكتابة من كتاب المكاتبة. (2) المائدة: 1. (3) في " ط، م ": يترجح. (4) المختلف: 603 و 644 - 645. 48 ويجزي الآبق إذا لم يعلم موته. وكذلك تجزي المستولدة، لتحقق رقيتها.
(1) في مبحث أركان الكتابة من كتاب المكاتبة. (2) الكافي 6: 199 ح 3، الفقيه 3: 86 ح 314، التهذيب 8: 247 ح 890، الوسائل 16: 53 ب (48) من كتاب العتق. (3) المختلف: 604. (4) انظر الحاوي الكبير للماوردي 10: 474، الوجيز للغزالي 2: 82. 49 ولو أعتق نصفين من عبدين مشتركين لم يجز، إذ لا يسمى ذلك نسمه.
(1) الفقيه 3: 346 ح 1662، التهذيب 8: 319 ح 1185، الوسائل 5 1: 577 ب (26) من أبواب الكفارات ح 1. وفي المصادر: عن علي عليه السلام. (2) راجع المهذب 2: 415، وحكاه المقداد عن ابن الجنيد في التنقيح الرائع 3: 404. (3) الاشراف على مذاهب العلماء 4: 246، الحاوي الكبير 10: 472، الوجيز 2: 82 " روضة الطالبين 6: 261. (4) في " م " ليعتقها. (5) في ص: 57. 50 ولو أعتق شقصا من عبد مشترك نفذ العتق في نصيبه. فإن نوى الكفارة وهو موسر أجزأ إن قلنا: إنه ينعتق بنفس إعتاق الشقص. وإن قلنا: لا ينعتق إلا بأداء قيمة حصة الشريك، فهل يجزي عند أدائها؟ قيل: نعم، لتحقق عتق الرقبة. وفيه تردد، منشؤه تحقق عتق الشقص أخيرا بسبب بذل العوض لا بالاعتاق. ولو كان معسرا صح العتق في نصيبه. ولا يجزي عن الكفارة ولو أيسر بعد ذلك، لاستقرار الرق في نصيب الشريك. ولو ملك النصيب، فنوى إعتاقه عن الكفارة، صح وإن تفرق العتق، لتحقق عتق الرقبة.
(1) كذا في " و " وفي " ق، ط، د " والحجريتين: فيه. (2) المبسوط 5: 162. (3) في " د " والحجريتين: التلفظ. 52
(1) حكاه عنه العلامة في المختلف: 670 - 671. 53 ولو أعتق المرهون لم يصح ما لا يجز المرتهن. وقال الشيخ: يصح مطلقا، إذا كان موسرا، ويكلف أداء المال إن كان حالا، أو رهنا بدله إن كان مؤجلا. وهو بعيد. ولو قتل عمدا فأعتقه في الكفارة فللشيخ قولان، والأشبه المنع. وإن قتل خطأ قال في المبسوط: لم يجز عتقه، لتعلق حق المجني عليه برقبته. وفي النهاية: يصح، ويضمن السيد دية المقتول. وهو حسن.
(1) مستدرك الوسائل 13: 426 ب " 17 " من أبواب الرهن ح 6. (2) المبسوط 5: 160، الخلاف 4: 545 مسألة (32). (3) المجادلة: 3. (4) الخلاف 4: 546 مسألة (33). 54 ولو أعتق عنه معتق بمسألته صح، ولم يكن له عوض. فإن شرط عوضا، كأن يقول له: (أعتق وعلي عشرة، صح ولزمه العوض. ولو تبرع بالعتق عنه قال الشيخ: نفذ العتق عن المعتق دون من أعتق عنه، سواء كان المعتق عنه حيا أو ميتا. ولو أعتق الوارث عن الميت من ماله لا من مال الميت، قال الشيخ: يصح. والوجه التسوية بين الأجنبي والوارث في المنع أو الجواز.
(1) المبسوط 5: 161. 55
(1) المجادلة: 3. (2) في الصفحة التالية. (3) في " ق ": بالعتق. (4) المبسوط 5: 164. 56 وإذا قال: أعتق عبدك عني، فقال: أعتقت عنك، فقد وقع الاتفاق على الاجزاء. ولكن متى ينتقل إلى الآمر؟ قال الشيخ (1): ينتقل بعد قول المعتق: أعتقت عنك، ثم ينعتق بعده. وهو تحكم. والوجه الاقتصار على الثمرة، وهو صحة العتق وبراءة ذمة الآمر، وما عداه تخمين.
(1) المبسوط 5: 165. (2) التهذيب 1: 83 ح 218، و 4: 186 ح 519، الوسائل 4: 711 ب " 1 " من أبواب النية ح 2 و 3، وانظر مسند أحمد 1: 25، صحيح البخاري 1: 2، سنن ابن ماجة 2: 1413 ح 4227، سنن البيهقي 7: 341. 57
(1) الكافي 6: 179 ح 1 و 2، الفقيه 3: 69 ح 232، التهذيب 8: 217 ح 773 و 774، الاستبصار 4: 5 ح 14 و 15، الوسائل 16: 7 ب " 5 " من كتاب العتق ح 1 و 2. (2) كذا في الحجريتين، وفي النسخ الخطية: الاعتاق عن العتق. (3) لم نعثر عليه فيما لدينا من كتب المفيد، ونسبه إليه في إيضاح الفوائد: 91. قواعد الأحكام 2: 145. (5) إيضاح الفوائد 4: 90 - 91. 58
(1) فيما لدينا من النسخ الخطية والحجريتين: دال، والصحيح ما أثبتناه (2) في " د ": تحقق سبق، وفي الحجريتين: تحقق الملك. 59 ومثله إذا قال له: كل هذا الطعام، فقد اختلف أيضا في الوقت الذي يملكه الآكل. والوجه عندي أنه يكون إباحة للتناول، ولا ينتقل إلى ملك الآكل.
(1) النساء: 29، الوسائل 3: 424 ب " 3 " من أبواب مكان المصلي ح 1، 3. 60 ويشترط في الاعتاق شروط: الأول: النية، لأنه عبادة يحتمل وجوها، فلا يختص بأحدها إلا بالنية. ولا بد من نية القربة، فلا يصح العتق من الكافر، ذميا كان أو حربيا ومرتدا، لتعذر نية القربة في حقه.
(1) تقدم ذكر مصادره في ص: 57، هامش (12). (2) البينة: 5. (3) في ص: 64. (4) من الحجريتين. (5) في ص: 25 وبعدها. 61
(1) راجع ج 1: 362. (2) في ص: 286. 62
(1) في " د " والحجريتين: القربات، وفي " و ": القربات (2) الوجيز 2: 81. (3) في ص: 285 - 286. (4) الروم: 32. 63 ويعتبر نية التعيين إن اجتمعت أجناس مختلفة، على الأشبه. ولو كانت الكفارات من جنس واحد، قال الشيخ: يجزي نية التكفير مع القربة، ولا يفتقر إلى التعيين. وفيه إشكال. أما الصوم فالأشبه بالمذهب أنه لا بد فيه من نية التعيين، ويجوز تجديدها إلى الزوال.
(1) الخلاف 4: 549 مسألة (39). (2) مر ذكر مصادره في ص: 57، هامش (2). (3) السرائر 2: 718. (4) المبسوط 6: 209. 64
(1) في " ق، م " وإحدى الحجريتين: اختلافهما. (2) من الحجريتين. (3) المختلف: 666 - 667. (4) في " د، و ": حكمها. (5) المبسوط 6: 209. 65
(1) غاية المراد: 265 - 266. (2) الخلاف 4: 549 مسألة (39). (3) في " د، م " وإحدى الحجريتين: بنيته. (4) تقدم مصادره في ص: 57، هامش (2). 66
(1) المبسوط 6: 209. (2) المائدة: 89. 67 فروع على القول بعدم التعيين الأول: لو أعتق عبدا عن إحدى كفارتيه صح، لتحقق نية التكفير، إذ لا عبرة بالسبب مع اتحاد الحكم.
(1) المبسوط 6: 209. (2) المختلف: 666 - 667. 68 الثاني: لو كان عليه كفارات ثلاث متساوية في العتق والصوم والصدقة، فأعتق ونوى القربة والتكفير، ثم عجز فصام شهرين متتابعين بنية القربة والتكفير، ثم عجز فأطعم ستين مسكينا كذلك، برئ من الثلاث ولو لم يعين.
(1) من " د " والحجريتين " وفي " م ": عما. 69 الثالث: لو كان عليه كفارة، ولم يدر أهي عن قتل أو ظهار؟ فأعتق ونوى القربة والتكفير أجزأه. الرابع: لو شك بين نذر وظهار فنوى التكفير لم يجز، لأن النذر لا يجزي فيه نية التكفير. ولو نوى ابراء ذمته من أيهما كان جاز. ولو نوى العتق مطلقا لم يجز، لأن إرادة التطوع أظهر عند الإطلاق. وكذا لو نوى الوجوب " لأنه قد يكون لا عن كفارة.
(1) في " د " والحجريتين: وهو. 70 الخامس: لو كان عليه كفارتان وله عبدان فأعتقهما، ونوى نصف كل واحد منهما عن كفارة صح، لأن كل نصف تحرر عن الكفارة المرادة به وتحرر الباقي عنها بالسراية. وكذا لو أعتق نصف عبده عن كفارة معينة صح، لأنه ينعتق كله دفعة.
(1) قواعد الأحكام 2: 146. 71
(1) من " ط، م " والحجريتين. (2) في ص: 53. 72 أما لو اشترى أباه أو غيره ممن ينعتق عليه ونوى به التكفير، قال في المبسوط: يجزي، وفي الخلاف: لا يجزي. وهو أشبه، لأن نية العتق تؤثر قي ملك المعتق لا في ملك غيره، فالسراية سابقة على النية، فلا يصادف حصولها ملكا.
(1) لم نجد التصريح بذلك فيه، ولعله تخريج على قوله في مسألة شراء الأب: بأن العتق بعد الملك، راجع المبسوط 6: 55. (2) من " د " والحجريتين. (3) في " ق، ط ": فاعل. 74 الشرط الثاني: تجريده عن العوض. فلو قال لعبده: أنت حر وعليك كذا، لم يجز عن الكفارة، لأنه قصد العوض. ولو قال له قائل: أعتق مملوكك عن كفارتك ولك علي كذا، فأعتقه لم يجز عن الكفارة (لأنه قصد العوض). وفي وقوع العتق تردد. ولو قيل بوقوعه هل يلزم العوض؟ قال الشيح: نعم. وهو حسن. ولو رد المالك العوض بعد قبضه لم يجز عن الكفارة " لأنه لم يجز حال الاعتاق فلم يجز فيما بعده.
(1) في " و " وإحدى الحجريتين: النسب. 75
(1) في " و، م " والحجريتين: وأن. (2) المبسوط 5: 163. (3) تقدم ذكر مصادره في ص: 57، هامش (2). (4) المختلف: 671. 76
(1) حكاه عنه الشهيد في غاية المراد: 265. (2) في هامش " ق ": العوض بعنوان (ظاهرا) وفي المصدر: عن العتق عن الكفارة. (3) المصدر السابق. (4) المصدر السابق. (5) المصدر السابق. 77 الشرط الثالث: أن لا يكون السبب محرما. فلو نكل بعبده، بأن قلع عينيه أو قطع رجليه، ونوى التكفير انعتق ولم يجز عن الكفارة.
(1) روضة الطالبين 6: 266. (2) في ص: 358. (3) يستفاد النهي من تعزير المنكل بعبده، انظر الجعفريات (المطبوعة مع قرب الإسناد): 123، دعائم الاسلام 2: 409 ح 1427، مستدرك الوسائل 15: 463 ب " 19 " من أبواب العتق. 79 القول في الصيام ويتعين الصوم في المرتبة مع العجز عن العتق. ويتحقق العجز إما بعدم الرقبة وعدم ثمنها، وإما بعدم التمكن من لشرائها وإن وجد الثمن. وقيل: حد العجز عن الاطعام أن لا يكون معه ما يفضل عن قوته وقوت عياله ليوم وليلة. ولو وجد الرقبة، وكان مضطرا إلى خدمتها أو ثمنها، لنفقته أو كسوته، لم يجب العتق. ولا يباع المسكن، ولا ثياب الجسد. ويباع ما يفضل عن قدر الحاجة من المسكن. ولا يباع الخادم على المرتفع عن مباشرة الخدمة. ويباع على من جرت عادته بخدمة نفسه، إلا مع المرض المحوج إلى الخدمة.
(1) المجادلة: 3 - 4. 80
(1) المبسوط 6: 211 81
(1) الدروس الشرعية 2: 180. (2) تحرير الأحكام 2: 113. (3) قواعد الأحكام 2: 147. 82 ولو كان الخادم غاليا بحيث يتمكن من الاستبدال منه ببعض ثمنه، قيل: يلزم بيعه، لإمكان الغنى عنه. وكذا قيل في المسكن إذا كان غاليا وأمكن تحصيل البدل ببعض الثمن. والأشبه أنه لا يباع، تمسكا بعموم النهي عن بيع المسكن. ومع تحقق العجز عن العتق يلزم في الظهار والقتل خطأ صوم شهرين متتابعين. وعلى المملوك صوم شهر. فإن أفطر في الشهر الأول من غير عذر استأنف. وإن كان لعذر بنى. وإن صام من الثاني ولو يوما أتم. وهل يأثم مع الافطار؟ فيه تردد، أشبهه عدم الإثم (فيه).
(1) لاحظ الوسائل 13: 94 ب " 11 " من أبواب الدين. 83
(1) الكافي 4: 139 ح 6، الفقيه 2: 97 ح 436، التهذيب 4: 285 ح 863 و 864، الوسائل 7: 276 ب " 5 " من أبواب بقية الصوم الواجب. (2) الكافي 4: 139 ح 6، الفقيه 2: 97 ح 436، التهذيب 4: 285 ح 863 و 864، الوسائل 7: 276 ب " 5 " من أبواب بقية الصوم الواجب. (3) المبسوط 1: 280. (4) راجع الوسيلة: 146، إصباح الشيعة (ضمن سلسلة الينابيع الفقهية) 6: 253. (5) في ج 1: 237. (6) في الآية 33 من سورة محمد. 85 والعذر الذي يصح معه البناء: الحيض، والنفاس، والمرض، والإغماء، والجنون. أما السفر، فإن اضطر إليه كان عذرا، وإلا كان قاطعا للتتابع. ولو أفطرت الحامل أو المرضع خوفا على أنفسهما لم ينقطع التتابع. ولو أفطرتا خوفا على الولد قال في المبسوط (1): ينقطع، وفي الخلاف (2): لا ينقطع، وهو أشبه. ولو أكره على الإفطار لم ينقطع التتابع، سواء كان إجبارا كمن وجر الماء في حلقه، أو لم يكن كمن ضرب حتى أكل. وهو اختيار الشيخ في الخلاف (3)، وفي المبسوط (4) قال بالفرق.
(1) في " ق " وهامش " ط ": إلى صريح. (2) انظر الحاوي الكبير 10: 500، المغني لابن قدامة 8: 596، روضة الطالبين 6: 277. (3) التهذيب 4: 284 ح 859 و 860، الاستبصار 2: 124 ح 402 و 403، الوسائل 7: 274 ب " 3 " من أبواب بقيه الصوم الواجب ح 10 و 11. (4) تقدم آنفا تحت رقم 3. 87
(1) انظر الهامش (2 و 1) في ص: 86. (2) انظر الهامش (2 و 1) في ص: 86. (3) انظر الهامش (4) في ص: 86. (4) المصنف لابن أبي شيبة 5: 49، سنن ابن ماجة 1: 659 ح 2045، علل الحديث 1: 431 ح 1296. 88 ولو عرض في أثناء الشهر الأول زمان لا يصح صومه عن الكفارة - كشهر رمضان والأضحى - بطل التتابع "
(1) في " ق، ط، م " والحجريتين: مشترط. (2) كذا في الحجريتين، وفي " ق، ط، م ": التعيين لعروض، وفي " د، و ": التعيين بعروض. 90 القول في: الإطعام ويتعين الإطعام في المرتبة مع العجز عن الصيام. ويجب إطعام العدد (المعتبر) لكل واحد مد، وقيل: مدان ومع العجز مد، والأول أشبه. ولا يجزي إعطاء ما دون العدد المعتبر وإن كان بقدر إطعام العدد. ولا يجوز التكرار عليهم من الكفارة الواحدة مع أتمكن من العدد. ويجوز مع التعذر. ويجب أن يطعم من أوسط ما يطعم أهله. ولو أعطى مما يغلب على قوت البلد جاز. ويستحب أن يضم إليه إداما أعلاه: اللحم، وأوسطه: الخل، وأدونه: الملح.
(1) المجادلة: 4. (2) في ص: 14، هامش (6)، وانظر ج 9: 484، هامش (1). 91
(1) التهذيب 8: 322 ح 1196، الوسائل 15: 559 ب " 10 " من أبواب الكفارات. (2) النهاية: 569، المبسوط 5: 177 " الخلاف 4: 560 مسألة (62). (3) في " د، م ": تحقيقا. (4) المبسوط للسرخسي 7: 17، الهداية للمرغيناني (بهامش شرح فتح القدير) 4: 106، حلية العلماء 7: 200. 92
(1) الطلاق: 2. (2) في " ق، ط ": حتى يكون. (3) نوادر أحمد بن محمد بن عيسى: 59 ح 117، تفسير العياشي 1: 336 ح 166، التهذيب 8: 298 ح 1103، الاستبصار 4: 53 ح 185، الوسائل 15: 569 ب " 16 " من أبواب الكفارات ح 2. (4) التهذيب 8: 298 ذيل ح 1103، الاستبصار 4: 54 ذيل ح 185. (5) في " د " والحجريتين: وجماعة. لاحظ كشف الرموز 2: 265. 93
(1) الكافي 7: 453 ح 10، التهذيب 8: 298 ح 1102، الاستبصار 4: 53 ح 184، الوسائل الباب ا لمتقدم ح 1. (2) المائدة: 89. (3) المقنعة: 568. (4) المراسم: 186. (5) الكافي 7: 454 ح 14، التهذيب 8: 296 ح 1095، الاستبصار 4: 52 ح 178 وفيه: ما تعولون. الوسائل 15: 566 ب " 14 " من أبواب الكفارات ح 5. 94 ويجوز أن يعطي العدد متفرقين، ومجتمعين، إطعاما وتسليما. ويجزي إخراج الحنطة (والشعير) والدقيق والخبز. ولا يجزي إطعام الصغار منفردين، ويجوز منضمين. ولو انفردوا احتسب الاثنان بواحد.
(1) الكافي 7: 452 ح 5 و 7، التهذيب 8: 296 ح 1097 و 1098، الاستبصار 4: 2 5 ح 179 و 183، الوسائل الباب المتقدم ح 2 و 3، وفيما عدا التهذيب: أو إطعام. (2) تقدم آنفا تحت رقم 1. (3) في ص: 91 - 92. 95
(1) في الصفحة السابقة، هامش (2). (2) الكافي 7: 454 ح 12، التهذيب 8: 297 ح 1100، الاستبصار 4: 53 ح 0182 الوسائل 15: 570 ب " 17 " من أبواب الكفارات ح 1. (3) التهذيب 8: 297 ح 1101، الاستبصار 4: 53 ح 181، الوسائل الباب المتقدم ح 3. (4) هذا سهو من قلمه الشريف " قده " واختلاف الآكلين إنما ورد في حديث الحلبي المذكور في الصفحة السابقة هامش (1)، لا في رواية أبي بصير المذكورة في ص: 94 " هامش (10). 96
(1) المجادلة: 4. (2) المجادلة: 4. (3) في ص: 94، هامش (10). (4) المقنعة: 568. (5) انظر الكافي في الفقه: 227، المراسم: 186، المهذب 2: 415. (6) حكاه عنه العلامة في المختلف: 666. (7) لاحظ الوسائل 15: 559 ب " 10 " و " 12 " من أبواب الكفارات تجد الأحاديث عامة في ذلك. (8) حكاه عنه العلامة في المختلف: 666. 97
(1) نوادر أحمد بن محمد بن عيسى: 61 ح 122، الكافي 7: 453 ح 9، التهذيب 8: 297 ح 1099، الوسائل 15: 565 ب " 14 " من أبواب الكفارات ح 4. (2) فيما عدا " و ": الكبير والصغير. 98 ويستحب الاقتصار على إطعام المؤمنين، ومن هو بحكمهم، كالأطفال. وفي المبسوط: يصرف إلى من تصرف إليه زكاة الفطرة، ومن لا يجوز هناك لا يجوز هنا. والوجه جواز إطعام المسلم الفاسق. ولا يجوز إطعام الكافر، وكذا الناصب.
(1) المجادلة: 4. (2) المائدة: 89. (3) التهذيب 8: 297 ح 1101، الاستبصار 4: 53 ح 181، الوسائل 15: 570 ب " 17 " من أبواب الكفارات ح 3، وذيله في ص: 571 ب " 18 " ح 1. (4) تفسير العياشي 1: 336 ح 166، التهذيب 8: 298 ح 1103، الاستبصار 4: 53 ح 185، الوسائل 15: 571 ب " 18 " من أبواب الكفارات ح 2. 99
(1) النهاية: 569 - 570. (2) المختلف: 668. (3) المبسوط 6: 208، و ج 1: 242. (4) إرشاد الأذهان 2: 100. (5) من هامش " و " بعنوان ظاهرا. (6) لم نعثر عليه. (7) المهذب 2: 415. (8) السرائر 3: 74، ولكن احتج على اشتراط الإيمان بأن مصرفها مصرف الزكاة ه فيرجع قوله هذا والمذكور له في القول الخامس - في الصفحة التالية - إلى قول واحد. (9) قواعد الأحكام 2: 148. 100
(1) تحرير الأحكام 2: 112. (2) انظر السرائر 3: 70، و ج 1: 457 - 458. (3) المجادلة: 4. (4) الدروس الشرعية 2: 189. - (5) انظر الخلاف 4: 229 مسألة (10)) الوسيلة: 128، السرائر 1: 456. (6) التوبة: 60. 101 مسائل أربع: الأولى: كفارة اليمين مخيرة بين العتق والإطعام والكسوة. فإذا كسا الفقير وجب أن يعطيه ثوبين مع القدرة، ومع العجز ثوبا واحدا. وقيل: يجزي الثوب الواحد مع الاختيار. وهو أشبه.
(1) حكاه عنه العلامة في المختلف: 666. (2) فيما لدينا من النسخ الخطية والحجريتين: درع وخمار، والصحيح ما أثبتناه. (3) المقنعة: 568. (4) المراسم: 186. (5) المبسوط 6: 211. (6) السرائر 3: 70. (7) المختلف: 666. (8) تحرير الأحكام 2: 112. (9) إرشاد الأذهان 2: 100. (10) النهاية: 570. (11) المهذب 2: 415. 102
(1) الكافي في الفقه: 227. (2) قواعد الحكام 2: 148. (3) إيضاح الفوائد 4: 107. (4) الكافي 7: 451 ح 1 و 3، التهذيب 8: 295 ح 1091 و 1092، الاستبصار 4: 51 ح 174 و 175، الوسائل 15: 560 ب " 12 " من أبواب الكفارات ح 1 و 2. (5) تقدم آنفا تحت رقم 4. (6) تقدم ذكر مصادره في ص: 94، هامش (10). (7) التهذيب 8: 320 ح 1187، الوسائل 15: 568 ب " 15 " من أبواب الكفارات ح 3. (8) الكافي 7: 452 ح 4، التهذيب 8: 295 ح 1093، الاستبصار 4: 51 ح 176، الوسائل الباب المتقدم ح 1. (9) الكافي 7: 453 ح 6، التهذيب 8: 295 ح 1094، الاستبصار 4: 51 ح 177، الوسائل الباب المتقدم ح 2، وفيه وفي الكافي: عن معمر بن عمر. 103
(1) التهذيب 8: 296 ذيل ح 1095، الاستبصار 4: 52 ذيل ح 178. (2) في " د، و، م ": بينهما. (3) انظر ج 8: 50، و ج 9: 143 و 534. (4) المائدة: 89. (5) كذا في " د " وفي سائر النسخ: اعتاداه. 104 الثانية: الإطعام في كفارة اليمين مد لكل مسكين، ولو كان قادرا على المدين. ومن فقهائنا من خص المد بحال الضرورة. والأول أشبه. الثالثة: كفارة الإيلاء مثل كفارة اليمين. الرابعة: من ضرب مملوكه فوق الحد استحب له التكفير بعتقه.
(1) لاحظ ص: 103 تجد الأحاديث عامة في ذلك. (2) في ص: 103، هامش (3). (3) النهاية: 569. (4) في ص: 91. (5) في ص 125 وبعدها. (6) النهاية: 573. (7) راجع المهذب 2: 424. 105
(1) الكافي 7: 263 ح 17، التهذيب 10: 27 ح 85، الوسائل 18: 337 ب " 27 " من أبواب مقدمات الحدود ح 1. (2) السرائر 3: 78 - 79. (3) قواعد الأحكام 2: 144. (4) اللمعة الدمشقية: 47. (5) المختلف: 665. (6) انظر إيضاح الفوائد 4: 84. (7) من " د " 1 والحجريتين، ولكن في " د ": من أن ظاهر.... جدا. 106 المقصد الرابع: في الأحكام المتعلقة بهذا الباب. وهي مسائل: الأولى: من وجب عليه شهران (متتابعان) فإن صام هلالين فقد أجزأه ولو كانا ناقصين. وإن صام بعض الشهر، وأكمل الثاني، اجتزأ به وإن كان ناقصا، ويكل الأول ثلاثين. وقيل: يتم ما فات من الأول. والأول أشبه.
107 الثانية: المعتبر في المرتبة حال الأداء لا حال الوجوب. فلو كان قادرا على العتق فعجز صام، ولا يستقر العتق في ذمته.
(1) في ج 3: 419، و ج 9: 251 - 252. (2) الوجيز 2: 83، المغني لابن قدامة 8: 618. 108 الثالثة: إذا كان له مال يصل إليه بعد مدة غالبا لم ينتقل فرضه، بل يجب الصبر، ولو كان مما يتضمن المشقة بالتأخير كالظهار. وفي الظهار تردد.
(1) الحج: 78، ولاحظ الوسائل 17: 341 ب " 12 " من أبواب إحياء الموات ح 3. (2) المجادلة: 4. (3) المجادلة: 4. 110 الرابعة: إذا عجز عن العتق، فدخل في الصوم، ثم وجد ما يعتق، لم يلزمه العود وإن كان أفضل، وكذا لو عجز عن الصيام، فدخل في الإطعام، ثم زال العجز.
(1) في " ق، ط ": والتسبب. (2) راجع قواعد الأحكام 2: 147. (3) من الحجريتين. (4) الكافي 6: 156 ح 12، الفقيه 3: 343 ح 1648، التهذيب 8: 17 ح 53، الاستبصار 3: 267 ح 957، الوسائل 15: 552 ب " 4 " و 553 ب " 5 " من أبواب الكفارات ح 1، وفي المصادر: حتى يصوم شهر رمضان ثم يصوم شهرين... 111
(1) حكاه عنه العلامة في المختلف: 604. (2) التهذيب 8: 17 ح 54، الاستبصار 3: 268 ح 958، الوسائل 15: 553 ب " 5 " من أبواب الكفارات ح 2. 112 الخامسة: لو ظاهر ولم ينو العود، فأعتق عن الظهار، قال الشيخ: لا يجزيه، لأنه كفر قبل الوجوب. وهو حسن.
(1) الخلاف 4: 559 مسألة (58)، و ج 2: 43 مسألة (46). (2) الحاوي الكبير 10: 451. (3) الخلاف 4: 559 مسألة (58)، و ج 2: 43 مسألة (46). (4) من " م " والحجريتين. 113 السادسة: لا تدفع الكفارة إلى الطفل، لأنه لا أهلية له، وتدفع إلى وليه.
(1) الخلاف 4: 564 مسألة (68). (2) المجادلة: 4. (3) المبسوط 5: 178. (4) التوبة: 91. (5) كذا في " م " وفي سائر النسخ الخطية والحجريتين: لاقتضائهما. 114 السابعة: لا تصرف الكفارة إلى من تجب نفقته على الدافع، كالأب والأم والأولاد والزوجة والمملوك، لأنهم أغنياء بالدافع، وتدفع إلى من سواهم وإن كانوا أقارب.
115 الثامنة: إذا وجبت الكفارة في الظهار وجب تقديمها على المسيس، سواء كفر بالإعتاق أو بالصيام أو بالإطعام. التاسعة: إذا وجب عليه كفارة مخيرة كفر بجنس واحد، ولا يجوز أن يكفر بنصفين من جنسين.
(1) في ج 9: 527. 116 العاشرة: لا يجزي دفع القيمة في الكفارة، لاشتغال الذمة بالخصال لا بقيمتها.
(1) راجع المغني لابن قدامة 11: 257. 117 الحادية عشرة: قال الشيخ: من قتل في الأشهر الحرم وجب عليه صوم شهرين متتابعين من الأشهر الحرم وإن دخل فيهما العيد وأيام التشريق. وهي رواية زرارة. والمشهور عموم المنع.
(1) الخلاف 4: 555 مسألة (52). (2) في " و " ونسخة بدل " ق ": وهي. (3) من " ط " وهامش " ق ". (4) في " م ": معهما. (5) الكافي 4: 139 ح 8 و 9، التهذيب 4: 297 ح 896، الاستبصار 2: 131 ح 428، الوسائل 7: 278 ب " 8 " من أبواب بقية الصوم الواجب ح 1. (6) لاحظ الوسائل 7: 382 ب " 8 " من أبواب الصوم المحرم والمكروه. 118 الثانية عشرة: كل من وجب عليه صوم شهرين (متتابعين) فعجز صام ثمانية عشر يوما، فإن لم يقدر تصدق عن كل يوم بمد من طعام، فإن لم يستطع استغفر الله سبحانه، ولا شئ عليه.
(1) في ج 2: 73. (2) في ج 9: 534. هامش (3). (3) الكافي 4: 102 ح 3، التهذيب 4: 206 ح 596، الاستبصار 2: 96 ح 313، الوسائل 7: 29 ب " 8 " من أبواب ما يمسك عنه الصائم ح 3. 119
(1) الدروس الشرعية 1: 277. (2) التحرير 1: 80. (3) عوالي اللئالي 4: 58 ح 206، وانظر مسند أحمد 2: 508، صحيح البخاري 9: 117، سنن الدارقطني 2: 281 ح 204. (4) كإطلاق الآية 4 من سورة المجادلة، وعموم الأحاديث في وجوب الكفارة المرتبة، لاحظ الوسائل 15: 548 ب " 1 " من أبواب الكفارات. (5) في " ق، ط " والحجريتين: قضية. 120
(1) في " د ": لأنه مشروط. (2) كذا في " م "، وفي سائر النسخ: ويترتب. (3) في " و ": يجري. 1 4) في ج 9: 531 - 534. (5) تقدم ذكر مصادرها في ج 9: 533، هامش (1). (6) الكافي 7: 453 ح 11، التهذيب 8: 298 ح 1104، الاستبصار 4: 52 ح 180، الوسائل 15: 562 ب " 12 " من أبواب الكفارات ح 6. (7) لاحظ الوسائل 7: 30 ب " 8 " من أبواب ما يمسك عنه الصائم ح 5، و ج 15: 508 ب " 1 " ح 4، وص: 550 ب " 2 " من أبواب الكفارات ح 1. 121
(1) في ج 9: 482 - 483. (2) الكافي 7: 461 ح 6، التهذيب 8، 320 ح 1190، الاستبصار 4: 56 ح 196 " الوسائل 5 1: 555 ب " 6 " من أبواب الكفارات ح 4. (3) في ج 9: 531 - 534. 122 كتاب الايلاء
123 كتاب الإيلاء والنظر في أمور أربعة: الأول: في الصيغة
(1) النور: 22. (2) البقرة: 226. 125 ولا ينعقد الإيلاء إلا بأسماء الله سبحانه، مع التلفظ. ويقع بكل لسان مع القصد إليه. واللفظ الصريح: والله لا أدخلت فرجي في فرجك، أو يأتي باللفظة المختصة بهذا الفعل، أو ما يدل عليها صريحا. والمحتمل كقوله: لا جامعتك أو لا وطئتك. فإن قصد الإيلاء صح، ولا يقع مع تجرده عن النية. أما لو قال: لا جمع رأسي ورأسك بيت أو مخدة، أو لا ساقفتك، قال (الشيخ) في الخلاف: لا يقع به إيلاء، وقال في المبسوط: يقع مع القصد " وهو حسن.
(1) في " د " والحجريتين: كما. (2) في الأمر الأول من كتاب الإيمان. (3) مسند الحميدي 2: 301 ح 686، مسند أحمد 2: 11، سنن الدارمي 2: 185، صحيح البخاري 3: 235. 126
(1) المختلف: 604 - 605. (2) الكافي 6: 130 ح 1، التهذيب 8: 3 ح 3، الاستبصار 3: 255 ح 915، الوسائل 15: 543 ب " 10 " من أبواب الإيلاء ح 1. 128 ولو قال: لا جامعتك في دبرك، لم يكن مؤليا. وهل يشترط تجريد الإيلاء عن الشرط؟ للشيخ (فيه) قولان أظهرها اشتراطه، فلو علقه بشرط أو زمان متوقع كان لاغيا.
(1) في المطلب الأول من الأمر الثالث من كتاب الإيمان. (2) في " د " والحجريتين: مطلقة. (3) الخلاف 4: 517 مسألة (12). (4) راجع الوسيلة: 335، الغنية (ضمن سلسلة الينابيع الفقهية) 20: 243. (5) السرائر 2: 722. 1 6) إرشاد الأذهان 2: 57، تحرير الأحكام 2: 63. (7) المبسوط 5: 117. (8) المختلف: 605. 129 ولو حلف بالعتاق أن لا يطأها أو بالصدقة أو (ب) التحريم لم يقع ولو قصد الإيلاء. ولو قال: إن أصبتك فعلي كذا، لم يكن إيلاء.
(1) البقرة: 226. (2) في ج 9: 476 و 478. (3) أي: عموم آيات الطلاق " كالآية 229 من سورة البقرة، والآية 1 من سورة الطلاق وغيرهما. (4) المبسوط 5: 117. (5) الحاوي الكبير 10: 343 - 344، الوجيز 2: 73، المغني لابن قدامة 8: 504، روضة الطالبين 6: 206. (6) تقدم آنفا تحت رقم 5. 130 ولو آلى من زوجة وقال للأخرى: شركتك معها، لم يقع بالثانية ولو نواه، إذ لا إيلاء إلا مع النطق باسم الله. ولا يقع إلا في إضرار، فلو حلف لصلاح اللبن أو لتدبير في مرض لم يكن له حكم الإيلاء، وكان كالإيمان. الثاني: في المؤلي ويعتبر فيه البلوغ، وكمال العقل، والاختيار، والقصد.
(1) لاحظ ص: 126. 131 ويصح من المملوك، حرة كانت زوجته أو أمة، ومن الذمي، ومن الخصي.
(1) البقرة: 226. (2) الكافي 6: 132 ح 6، التهذيب 8: 7 ح 18) الوسائل 15: 537 ب " 4 " من أبواب الإيلاء ح 1. (3) البقرة: 226. (4) البقرة: 226. 132 وفي صحته من المجبوب تردد، أشبهه الجواز، وتكون فئته كفئة العاجز.
(1) الخلاف 4: 521، مسألة (20). (2) من " د، م " والحجريتين. (3) المبسوط 5: 142 - 143. (4) البقرة: 226. 133 الثالث: في المؤلى منها ويشترط: أن تكون منكوحة بالعقد لا بالملك، وأن تكون مدخولا بها.
(1) البقرة: 226. (2) البقرة: 226. (3) التهذيب 8: 21 ح 65، الوسائل 15: 516 ب " 8 " من أبواب الظهار ح 2. (4) الكافي 6: 133 ح 1، التهذيب 8: 7 ح 16، الوسائل 15: 538 ب " 6 " من أبواب الإيلاء ح 2. 134 وفي وقوعه بالمستمتع بها تردد، أظهره المنع.
(1) الكافي 6: 134 ح 4، التهذيب 8: 7 ح 17، الوسائل 15: 538 ب " 6 " من أبواب الإيلاء ح 3. (2) في ج 9: 494. (3) المجادلة: 2. أ،) البقرة: 227. (5) نسبه إليه في إيضاح الفوائد 3: 131، وراجع الإنتصار: 115 - 116 فقد نفاه هناك. 135 ويقع بالحرة والمملوكة. والمرافعة إلى المرأة لضرب المدة، وإليها بعد انقضائها المطالبة بالفئة ولو كانت أمة، ولا اعتراض للمولى. ويقع الإيلاء بالذمية كما يقع بالمسلمة.
(1) راجع الأحكام للآمدي 2: 535، معارج الأصول للمحقق الحلي " قدس سره ": 100. (2) في ج 7: 461. (3) في ج 7: 367. 136 الرابع: في أحكامه وهي مسائل: الأولى: لا ينعقد الإيلاء حتى يكون التحريم مطلقا، أو مقيدا بالدوام، أو مقرونا بمدة تزيد عن أربعة أشهر، أو مضافا إلى فعل لا يحصل إلا بعد انقضاء مدة التربص يقينا أو غالبا، كقوله وهو بالعراق: حتى أمضي (إلى) بلاد الترك وأعود، أو يقول: ما بقيت. ولا يقع لأربعة أشهر فما دون، ولا معلقا بفعل ينقضي قبل هذه المدة يقينا أو غالبا أو محتملا على السواء.
(1) في " د " وإحدى الحجريتين: فيه فيحمل. 137
(1) في هامش " و، ق ": " فرع: لو قال: والله لا أجامعك ثم قال: أردت شهرا أو شهرين - مثلا - لم يقبل ظاهرا، لأن المفهوم منه التأبيد، بخلاف ما لو كان يمينا محضا، فإنه يقبل منه نية التقييد والتخصيص، مع احتمال القبول هنا أيضا، نظرا إلى أنه يمين في الجملة. منه قدس سره ". 139 ولو قال: والله لا وطئتك حتى أدخل هذه الدار، لا يكن إيلاء، لأنه يمكنه التخلص من التكفير مع الوطء بالدخول، وهو مناف للإيلاء. الثانية: مدة التربص في الحرة والأمة أربعة أشهر، سواء كان الزوج حرا أو مملوكا. والمدة حق للزوج، وليس للزوجة مطالبته فيها بالفئة، فإذا انقضت لم تطلق بانقضاء المدة، ولم يكن للحاكم طلاقها. وإن واقفته فهو مخير بين الطلاق والفئة، فإن طلق فقد خرج من حقها، وتقع الطلقة رجعية على الأشهر. وكذا إن فاء. وإن امتنع من الأمرين حبس وضيق عليه حتى يفئ أو يطلق، ولا يجبره الحاكم على أحدهما تعيينا.
(1) في ص: 137. 140
(1) البقرة: 226. (2) في " د، ط، م " والحجريتين: الفئة. (3) في هامش " ق، و ": " أبو حنيفة ينصفها برق الزوجة، ومالك ينقفها برق الزرج، وعن أحمد روايتان: إحداهما كمذهبنا. والأخرى كمذهب أيي حنيفة. منه قدس سره ". انظر الكافي لابن عبد البر 2: 598، المغني لابن قدامة 8: 528، شرح فتح القدير 4: 53، اللباب في شرح الكتاب 3: 62، بداية المجتهد لابن رشد 2: 103، ولكن الرواية الثانية عن أحمد كمذهب مالك لا كمذهب أبي حنيفة. (4) في إحدى الحجريتين: تطلق. (5) البقرة: 226 - 227. (6) انظر الإشراف على مذاهب العلماء 4: 230، المبسوط للسرخسي 7: 20، رحمة الأمة: 235، بداية المجتهد 2: 100، بدائع الصنايع 3: 177. 141
(1) في ص: 166. (2) سنن ابن ماجة 1: 672 ح 2081، المعجم الكبير للطبراني 11: 300 ح 11800، سنن الدارقطني 4: 37 ح 102. (3) الكافي 6: 133 ح 10 و 13، التهذيب 8: 6 ح 13 و 15، الاستبصار 3: 257 ح 20 و 921، الوسائل 15: 545 ب " 11 أمن أبواب الايلاء ح 1 و 3. (4) تقدم آنفا تحت رقم 3. (5) لم نجده في كتاب الطلاق. نعم. في باب الظهار جزم بتحقق الإجبار في الجملة، لاحظ ج 9: 536 143 ولو آلى مدة معينة، ودافع بعد المواقفة حتى انقضت المدة، سقط حكم الإيلاء، ولم تلزمه الكفارة مع الوطء. ولو أسقطت حقها من المطالبة لم تسقط المطالبة، لأنه حق يتجدد، فيسقط بالعفو ما كان (لازما) لا ما يتجدد.
144 فروع الأول: لو اختلفا في انقضاء المدة فالقول قول من يدعي بقاءها. وكذا لو اختلفا في زمان ايقاع الإيلاء، فالقول قول من يدعي تأخره. الثاني: لو انقضت مدة التربص وهناك ما يمنع من الوطء، كالحيض والمرض، لم يكن لها المطالبة، لظهور عذره في التخلف. ولو قيل: لما المطالبة بفئة العاجز عن الوطء، كان حسنا.
(1) راجع ج 8: 138. 145 ولو تجددت أعذارها في أثناء المدة، قال في المبسوط: تنقطع الاستدامة عدا الحيض. وفيه تردد. ولا تنقطع المدة بأعذار الرجل ابتداء ولا اعتراضا، ولا تمنع من المواقفة انتهاء.
(1) في الصفحة التالية. (2) في " ق، ط ": برضاه. (3) راجع المبسوط 5: 135، فقد أطلق عدم توجه المطالبة عليه. (4) المبسوط 5: 136. 146 الثالث: إذا جن بعد ضرب المدة احتسبت المدة عليه وإن كان مجنونا، فإن انقضت المدة والجنون باق تربص به حتى يفيق.
(1) في " ط، م " والحجريتين: أقوى. (2) كذا في " ط "، وفي " د، م ": المرافعة، وفي " ق، و " المواقعة. المواقعة. (3) في الصفحة التالية. (4) في " ق، د " النسختان: لم. ترافع. 147 الرابع: إذا انقضت المدة وهو محرم ألزم بفئة المعذور. وكذا لو اتفق صائما. ولو واقع أتى بالفئة وإن أثم. وكذا في كل وطء محرم، كالوطء في الحيض والصوم الواجب. الخامس: إذا ظاهر ثم آلى صح الأمران، ويوقف بعد انقضاء مدة الظهار، فإن طلق فقد وفى الحق، وإن أبى ألزم التكفير والوطء، لأنه أسقط حقه من التربص بالظهار " وكان عليه كفارة الإيلاء.
(1) في ص: 158. (2) في " د، و ": مواقفته. (3) المائدة: 2. 148
(1) كذا في " ط، و "، وفي " ق، د " والحجريتين: كفارة الظهار وكفارة الإيلاء " وفي " م " وهامش " و ": كفارتان كفارة الظهار وكفارة الإيلاء. 149 السادس: إذا آلى ثم ارتد، قال الشيخ: لا تحتسب عليه مدة الردة، لأن المنع بسبب الارتداد لا بسبب الإيلاء. والوجه الاحتساب، لتمكنه من الوطء بإزالة المانع. المسألة الثالثة: إذا وطئ في مدة التربص لزمته الكفارة إجماعا. ولو وطئ بعد المدة، قال في المبسوط: لا كفارة، س في الخلاف: تلزمه، وهو الأشبه.
(1) المبسوط 5: 138. (2) كذا في " ط، والحجريتين، وفي سائر النسخ: لم يتحرم. 150
(1) الفقيه 3: 340 ح 1637، التهذيب 8: 8 ح 21، الاستبصار 3: 254 ح 910، الوسائل 15: 547 ب " 12 " من أبواب الايلاء ح 3. (2) المختلف: 605. (3) مسند الطيالسي: 138 ح 1029، المصنف للصنعاني 8: 495 ح 16034، مسند أحمد 2: 204، صحيح مسلم 3: 1272 ح 13، سنن ابن ماجة 1: 681 ح 2108 152 الرابعة: إذا وطئ المؤلي ساهيا، أو مجنونا، أو اشتبهت بغيرها من حلائله، قال الشيخ: بطل حكم الإيلاء، لتحقق الإصابة، ولم تجب الكفارة، لعدم الحنث.
(1) انظر الحاوي الكبير 15: 291 - 292، المغني لابن قدامة 11: 223 - 224. (2) المائدة: 89. (3) الكافي 2: 463 ح 2، التوحيد؟ 353 ح 4 2، الخصال 2: 417 ح 9، الفقيه 1: 36 ح 32 1، الوسائل 11: 295 ب " 56 " من أبواب جهاد النفس ح 1. (4) المبسوط 5: 140. (5) قواعد الأحكام 2: 88، 89، تحرير الأحكام 2: 63. 153 الخامسة: إذا ادعى الإصابة فأنكرت فالقول قوله مع يمينه، لتعذر البينة.
(1) في " ط، و ": نحكم. 154
(1) التهذيب 8: 8 ح 25، الوسائل 15: 547 ب " 13 " من أبواب الإيلاء. (2) تحرير الأحكام 2: 63. (3) انظر روضة الطالبين 6: 231، 232. 155 السادسة: قال في المبسوط (1): المدة المضروبة بعد الترافع لا من حين الإيلاء. وفيه تردد.
(1) المبسوط 5: 137. (2) المقنعة: 522، النهاية: 527. (3) راجع الكافي في الفقه: 302، المهذب 2: 302، الوسيلة: 336. (4) السرائر 2: 720. (5) إرشاد الأذهان 2: 58، تبصرة المتعلمين: 149. (6) غاية المراد: 228 - 229، اللمعة الدمشق: 129. (7) انظر الجامع للشرائع: 487، المقتصر: 294. (8) حكاه عنهما العلامة في المختلف: 605. (9) حكاه عنهما العلامة في المختلف: 605. (10) المختلف: 506. (1 ا) إيضاح الفوائد 3: 432. (12) البقرة: 226. 156 السابعة: الذميان إذا ترافعا كان الحاكم بالخيار بين الحكم بينهما، وبين ردهما إلى أهل نحلتهما.
(1) الكافي 6: 130 ح 1، التهذيب 8: 3 ح 3، الاستبصار 3: 255 ح 915، الوسائل 15. 543 ب " 10، 1 من أبواب الايلاء ح 1. (2) الكافي 6: 130 ح 2، الفقيه 3: 339 ح 1463، التهذيب 8: 2 ح 1، الاستبصار 3: 252 خ 904، الوسائل 15: 539 ب 1 " 8 " من أبواب الايلاء ح 1. (3) الكافي 6: 131 ح 3 و 9، التهذيب 8: 2 ح 2 و 4، الاستبصار 3: 253 ح 905 و 906 ، الوسائل 15: 541 ب " 9 " من أبواب الايلاء ح 1 و 2. (4) البقرة: 226. (5) لاحظ الهامش (1) هنا. (6) البقرة: 226. (7) لاحظ الهامش (1) هنا. 157 الثامنة: فئة القادر غيبوبة الحشفة في القبل، وفئة العاجز إظهار العزم على الوطء مع القدرة. ولو طلب الإمهال مع القدرة أمهل ما جرت العادة به، كتوقع خفة المأكول، أو الأكل إن كان جائعا، أو الراحة إن كان متعبا.
(1) النساء: 105. (2) المائدة: 42 و 49. (3) انظر التبيان 3: 524، مجمع البيان 2: 196، تفسير القرآن للصنعاني 1: 190، جامع البيان للطبري 6: 158 - 159، النكت والعيون للماوردي 2: 41، الكشاف 1: 635، الدر المنثور 3: 82. (4) المائدة: 2 4 و 49. 158 التاسعة: إذا آلى من الأمة ثم اشتراها وأعتقها وتزوجها، لم يعد الايلاء. وكذا لو إلى (العبد) من الحرة ثم اشترته وأعتقته وتزوج بها.
159 العاشرة: إذا قال لأربع: والله لا وطئتكن، لم يكن مؤليا في الحال، وجاز له وطء ثلاث منهن، ويتعين التحريم في الرابعة، ويثبت الايلاء. ولها المرافعة، ويقرب لما المدة، ثم تقفه بعد المدة. ولو ماتت واحدة قبل الوطء انحلت اليمين، لأن الحنث لا يتحقق إلا مع وطء الجميع، وقد تعذر في حق الميتة، إذ لا حكم لوطئها. وليس كذلك لو طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا، لأن حكم اليمين هنا باق فيمن بقي، لامكان الوطء في المطلقات ولو بالشبهة.
(1) في ج 9: 511. 160
(1) في " د، م " والحجريتين: في. (2) في ص: 159. 161 ولو قال: لا وطئت واحدة منكن، تعلق الايلاء بالجميع، وضربت المدة لمن عاجلا. نعم، لو وطئ واحدة حنث، وانحلت اليمين في البواقي. ولو طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا كان الايلاء ثابتا فيمن بقي. ولو قال في هذه: أردت واحدة معينة، قبل قوله، لأنه أبصر بنيته.
(1) في ص: 160 - 161. (2) كذا في " م "، وفي سائر النسخ الخطية والحجريتين: ثلاثة. 162
(1) في الحجريتين: عن. (2) فيما لدينا من النسخ الخطية الحجريتين: وأخذناه، والصحيح ما أثبتناه، كما استظهره في هامش " و ". 163
(1) من الحجريتين، راجع ج 9: 48 ء 164 ولو قال: لا وطئت كل واحدة منكن، كان مؤليا من كل واحدة، كما لو آلى من كل واحدة منفردة. وكل من طلقها فقد وفاها حقها، ولم تنحل اليمين في البواقي. وكذا لو وطئها قبل الطلاق لزمته الكفارة، وكان الايلاء (حينئذ) في البواقي باقيا
(1) انظر المبسوط 5: 132، السرائر 2: 722، إرشاد الأذهان 2: 59، قواعد الأحكام 2: 87، تحرير الأحكام 2: 63. 165 الحادية عشرة: إذا آلى من الرجعية صح، ويحتسب زمان العدة من المدة. وكذا لو طلقها رجعيا بعد الايلاء وراجع.
(1) دلائل الإعجاز: 284 - 285. 166
(1) المبسوط 5: 136 و 138. (2) التحرير 2: 64. 167 الثانية عشرة: لا تتكرر الكفارة بتكرر اليمين، سواء قصد التأكيد أو لم يقصد، أو قصد بالثانية غير ما قصد بالأولى، إذا كان الزمان واحدا. نعم، لو قال: والله لا وطئتك خمسة أشهر فإذا انقضت فوالله لا وطئتك سنة، فهما إيلاءان، ولها المرافعة لضرب مدة التربص عقيب اليمين. ولو واقفته فماطل حتى انقضت خمسة أشهر فقد انحلت اليمين. قال الشيخ: ويدخل وقت الايلاء الثاني. وفيه وجه ببطلان الثاني، لتعليقه على الصفة على ما قرر (ه الشيخ).
(1) في " ق، ط، و ": فيكون. 168
(1) في " د، ق ": اليمين. (2) في الصفحة السابقة. 169 الثالثة عشرة: إذا قال: والله لا أصبتك سنة إلا مرة، لم يكن مؤليا في الحال، لأن له الوطء من غير تكفير. ولو وطئ وقع الايلاء. ثم ينظر فإن تخلف من المدة قدر التربص فصاعدا صح، وكان لما المواقفة. وإن كان دون ذلك بطل حكم الايلاء.
(1) في هامش " ق، و ": " من أنه إن كان الطلاق بائنا لا يعود، وإن كان رجعيا يعود. منه قدس سره ". (2) الحاوي الكبير 10: 366، حلية العلماء 7: 143، المغني لابن قدامة 8: 516، روضة الطالبين 6: 216. (3) في ص: 160. 170 كتاب اللعان
173 كتاب اللعان
(1) النور: 6 - 9. (2) صحيح البخاري 6: 126، سنن ابن ماجة 1: 668 ح 2067، سنن أبي داود 2: 276، جامع البيان للطبري 18: 66، النكت والعيون للماوردي 4: 76، تفسير القرطبي 12: 183. 175
(1) من نسخة بدل " ق ". (2) صحيح البخاري 6: 125 و 7: 69، صحيح مسلم 2: 1129 ح 1492، سنن الدارمي 2: 150، سنن ابن ماجة 1: 667 ح 2066. سنن النسائي 6: 170، جامع البيان للطبري 18: 67، النكت والعيون للماوردي 4: 76. (3) أسباب النزول للواحدي: 212، تفسير القرطبي 12: 183. 176 والنظر في أركانه وأحكامه. وأركانه أربعة: الأول: في السبب، وهو شيئان: الأول: القذف. ولا يترتب اللعان به إلا على رمي الزوجة المحصنة المدخول بها بالزنا، قبلا أو دبرا، مع دعوى المشاهدة، وعدم البينة. فلو رمى الأجنبية تعين الحد، ولا لعان. وكذا لو قذف الزوجة ولم يدع المشاهدة. ولو كان له بينة فلا لعان ولا حد. وكذا لو كانت المقذوفة مشهورة بالزنا.. ويتفرع على اشتراط المشاهدة سقوط اللعان في حق الأعمى بالقذف، لتعذر المشاهدة. ويثبت في حقه بنفي الولد.
(1) في " ق، م " والحجريتين: عن ثقة. (2) لاحظ الوسائل 15: 593 ب " 4 " من أبواب اللعان. (3) المبسوط 5: 192. (4) تحرير الأحكام 2: 66. (5) النور: 6. 179 ولو كان للقاذف بينة فعدل عنها إلى اللعان، قال في الخلاف: يصح، ومنع في المبسوط، التفاتا إلى اشتراط عدم البينة في الآية. وهو الأشبه.
(1) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 279 مسألة (3). (2) المختلف: 608. (3) راجع ص: 176، هامش (2)، وانظر تفسير القمي 2: 98، المحكم والمتشابه: 90. (4) المبسوط 5: 183. (5) النور: 6. (6) تقدم ذكر مصادره في ص: 175، هامش (2). (7) النور: 6. 180 ولو قذفها بزنا أضافه إلى ما قبل النكاح فقد وجب الحد. وهل له إسقاطه باللعان؟ قال في الخلاف: ليس له اللعان، اعتبارا بحالة الزنا. وقال في المبسوط: له ذلك، اعتبارا بحالة القذف. وهو أشبه.
(1) الأسراء: 31. (2) النور: 6 - 9. ولاحظ الوسائل 5 1: 586 ب " 1 " من أبواب اللعان. 181 ولا يجوز قذفها مع الشبهة، ولا مع غلبة الظن وإن أخبره الثقة، أو شاع أن فلانا زنى بها.
(1) في " د، م " والحجريتين: الزوجة. (2) من " ق، ط، و ". (3) روضة الطالبين 6: 303. 182 وإذا قذف في العدة الرجعية كان له اللعان. وليس له ذلك في البائن، بل يثبت بالقذف الحد، ولو أضافه إلى زمان الزوجية.
(1) النوادر للأشعري: 133 ح 344، التهذيب 10: 59 ح 216، الوسائل 18: 412 ب " 43 " من أبواب حد الزنا ح 1. (2) مسند الشافعي: 258. سنن الدارمي 2: 153، سنن أبي داود 2: 279 ح 2263، المستدرك على الصحيحين 2: 202 - 203. 183 ولو قذفها بالسحق لم يثبت اللعان ولو ادعى المشاهدة، ويثبت الحد.
(1) في ص: 199. (2) في الأمر الأول من الباب الثالث في حد القذف. (3) الكافي في الفقه: 418. (4) المختلف: 783. (5) لاحظ الوسائل 18: 432 ب " 2 " و " 3 " من أبواب حد القذف. (6) في الأمر الأول من الباب الثالث من كتاب الحدود. 184 ولو قذف زوجته المجنونة ثبت الحد، ولا يقام عليه (الحد) إلا بعد المطالبة، فإن أفاقت صح اللعان. وليس لوليها المطالبة بالحد ما دامت حية.
(1) في " و ": المحرم، (2) كذا فيما لدينا من النسخ الخطية والحجريتين، ولعل الصحيح:.... أنه يحد لتحقق.... 185 وكذا ليس للمولى (1) مطالبة زوج أمته بالتعزير في قذفها. فإن ماتت قال الشيخ: له المطالبة. وهو حسن.
(1) كذا في الشرائع الطبعة الحجرية ومتن الجواهر، وفي النسخة المعتمدة: له بدل: للمولى. (2) في " م " والحجريتين: حقها. (3) المبسوط 5: 190 - 191. 186 السبب الثاني: إنكار الولد ولا يثبت اللعان بإنكار الولد حتى تضعه لستة أشهر فصاعدا من حين وطئها، ما لم يتجاوز حملها أقصى مدة الحمل، وتكون موطوءة بالعقد الدائم. ولو ولدته تاما لأقل من ستة أشهر لم يلحق به، وانتفى (عنه) بغير لعان.
(1) في " م " والحجريتين: بفساد. (2) مسند الشافعي: 258، سنن الدارمي 2: 153، سنن أبي داود 2: 279 ح 2263 " سنن النسائي 6: 179 - 180. (3) من " ق " والحجريتين. 187 أما لو اختلفا بعد الدخول في زمان الحمل تلاعنا.
(1) قواعد الأحكام 2: 90. (2) تحرير الأحكام 2: 67. (3) في ج 9: 254 - 256. 188 ولا يلحق الولد حتى يكون الوطء ممكنا، والزوج قادرا. فلو دخل الصبي لدون تسع فولدت لم يلحق به. ولو كان له عشر فما زاد لحق به، لامكان البلوغ في حقه ولو (كان) نادرا. ولو أنكر الولد لم يلاعن، إذ لا حكم للعانة، ويؤخر اللعان حتى يبلغ ويرشد (وينكره). ولو مات قبل البلوغ، أو بعده ولم ينكره، ألحق به، وورثته الزوجة والولد.
(1) في ص: 187 - 188. (2) قواعد الأحكام 2: 90. (3) المبسوط 185: 5. 189 ولو وطئ الزوج دبرا فحملت لحق به، لامكان استرسال المني في الفرج، وإن كان الوطء في غيره.
(1) راجع ج 8: 225، و ج 9: 215. 190 ولا يلحق ولد الخصي المجبوب على تردد. ويلحق ولد الخصي أو المجبوب. ولا ينتفي ولد أحدهما إلا باللعان، تنزيلا على الاحتمال وإن بعد.
191
(1) المبسوط 5: 186. 192 وإذا كان الزوج حاضرا وقت الولادة، ولم ينكر الولد مع ارتفاع الأعذار، لم يكن له إنكاره بعد ذلك، إلا أن يؤخر (ه) بما جرت العادة به، كالسعي إلى الحاكم. ولو قيل: له إنكاره (بعد ذلك) ما لم يعترف به، كان حسنا. ولو أمسك عن نفي الحمل حتى وضعت جاز له نفيه بعد الوضع على القولين، لاحتمال أن يكون التوقف لتردده بين أن يكون حملا أو ريحا.
(1) من " ق " فقط. 193
(1) مر بعضه في ص 187، هامش (2) ولاحظ الوسائل 15: 221 ب " 107 " من أبواب أحكام الأولاد ح 1 و 2. وسنن ابن ماجة 2: 916 ح 2743، 2744. (2) في " د، م " وإحدى الحجريتين: قوي. (3) في " و " م ": باشتهار. 194
(1) في " م " وإحدى الحجريتين: يتحقق. (2) في " ط، و ": فإنهما. 195 ومتى أقر بالولد صريحا أو فحوى لم يكن له إنكاره بعد ذلك، مثل أن يبشر به فيجيب بما يتضمن الرضا، كأن يقال له: بارك الله لك في مولودك، فيقول: آمين، أو (يقول): إن شاء الله. أما لو قال مجيبا: بارك الله فيك، أو أحسن الله إليك، لم يكن إقرارا.
(1) في هامش " ق، و ": " هو أبو حنيفة. بخطه قدس سره ". انظر شرح فتح القدير 4: 126، الحاوي الكبير 11: 153، حلية العلماء 7: 236، المغني لابن قدامة 9: 51. 196 وإذا طلق الرجل وأنكر الدخول، فادعته وادعت أنها حامل منه، فإن أقامت بينة أنه أرخى سترا لاعنها، وحرمت عليه، وكان عليه المهر. وإن لم تقم بينة كان عليه نصف المهر، ولا لعان، وعليها (الحد) مائة سوط. وقيل: لا يثبت اللعان ما لم يثبت الدخول، وهو الوطء، ولا يكفي إرخاء الستر، ولا يتوجه عليه الحد، لأنه لم يقذف، ولا أنكر ولدا يلزمه الاقرار به. ولعل هذا أشبه.
(1) النهاية: 523. (2) الكافي 6: 165 ذيل ح 12، التهذيب 8: 193 ح 677، الوسائل 15: 590 ب " 2 " من أبواب اللعان ح 1. (3) في " د، م ": يلزمه. 197 ولو قذف امرأته، ونفى الولد، وأقام بينة، سقط الحد، ولم ينتف الولد إلا باللعان.
(1) النهاية ونكتها 2: 456. (2) السرائر 2: 702. (3) قواعد الأحكام 2: 91. (4) في ج 8: 225. 198 ولو طلقها بائنا، فأتت بولد يلحق به في الظاهر، لم ينتف إلا باللعان. ولو تزوجت (المطلقة) وأتت بولد لدون ستة أشهر من دخول الثاني، ولتسعة أشهر فما دون من فراق الأول، لم ينتف عنه إلا باللعان.
(1) المبسوط 5: 192. (2) في ج 8: 381. (3) النور: 6. 199 الركن الثاني: في الملاعن ويعتبر كونه: بالغا، عاقلا. وفي لعان الكافر روايتان، أشهرهما أنه يصح. وكذا القول في المملوك.
(1) في هامش " ق، و ": " هو أبو حنيفة. بخطه رحمه الله ". أنظر الحاوي الكبير 11: 35. (2) النور: 6 - 9. (3) حكاه عنه العلامة في المختلف: 605. (4) في ص: 238. 200
(1) لاحظ الوسائل 15: 596 ب " 5 " من أبواب اللعان ح 2، 4، 6، 11 - 15. (2) في ص: 208 و 216. (3) الكافي 6: 165 ح 14، التهذيب 8: 188 ح 651، الاستبصار 3: 373 ح 1330، الوسائل 15: 596 ب " 5 " من أبواب اللعان ح 3. (4) الكافي 6: 4 6 1 ح 7، التهذيب 8: 188 ح 652، الاستبصار 3: 373 ح 1331، الوسائل الباب المتقدم ح 2. (5) حكاه عنه العلامة في المختلف: 605. 201 ويصح لعان الأخرس إذا كان له إشارة معقولة، كما يصح طلاقه وإقراره. وربما توقف شاذ منا، نظرا إلى تعذر العلم بالإشارة. وهو ضعيف، إذ ليس حال اللعان بزائد عن حال الاقرار بالقتل. ولا يصح اللعان مع عدم النطق وعدم الإشارة المعقولة.
(1) الحاوي الكبير 17: 43 - 44، حلية العلماء 8: 246. روضة الطالبين 8: 219. (2) في المسألة الثالثة ص ت الطرف الثاني من كتاب الشهادات. (3) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 281، مسألة (8). 202
(1) في " ق، ط ": يمتنع. (2) راجع الكافي 3: 315 ح 17، التهذيب 5: 93 ح 305، الوسائل 4: 801 ب " 59 " من أبواب القراءة في الصلاة. (3) في " م ": قصده. 204 ولو نفى ولد المجنونة لم ينتف إلا باللعان. ولو أفاقت فلاعنت صح، وإلا كان النسب ثابتا والزوجية (لاقية). ولو أنكر ولد الشبهة انتفى عنه، ولم يثبت اللعان.
(1) في إحدى الحجريتين ونسخة بدل الثانية: حق. (2) لاحظ الوسائل 14: 568 ب " 58 " من أبواب نكاح العبيد والإماء، و ج 15: 604 ب " 9 " من أبواب اللعان ح 3. 205 وإذا عرف انتفاء الحمل، لاختلال شروط الالتحاق أو بعضها، وجب إنكار الولد واللعان لئلا يلتحق بنسبه من ليس منه. ولا يجوز إنكار الولد للشبهة، ولا للظن، ولا لمخالفة صفات الولد صفات الواطئ.
(1) في هامش " ق ": " هذا القول رأيته منسوبا إلى الشيخ ولم يحضرني ما استند إليه. نعم، هو قول لبعض الشافعية. حاشية بخطه مما. ولكن لم نجده فيما لدينا من كتب الشيخ، وانظر روضة الطالبين 6: 304، كفاية الأخيار 2: 75. 206
(1) الأورق من الإبل: الذي في لونه بياض إلى سواد. الصحاح 4: 1565. (2) صحيح البخاري 7: 68، صحيح مسلم 2: 1137 ح 20، سنن النسائي 6: 178. 207 الركن الثالث: في الملاعنة ويعتبر فيها: البلوغ، وكمال العقل، والسلامة من الصمم والخرس.
(1) الكافي 5: 561 ح 23، الوسائل 15: 218 ب " 105 " من أبواب أحكام الأولاد ح 1، وفيما لدينا من النسخ الخطية والحجريتين: وتسعين، والتصحيح على المصدرين. (2) في ح 7: 356. (3) في ح 7: 356. (4) في ح 7: 356. (5) في ص: 177 و 187. 208
(1) النور: 6. (2) لاحظ الوسائل 15: 604 ب " 9 " من أبواب اللعان. (3) في ص: 202. (4) في الصفحة السابقة، هامش (1). (5) انظر المهذب 2: 308، الجامع للشرائع: 28 4. قواعد الأحكام 2: 15، اللمعة الدمشقية: 113. (6) لاحظ الوسائل 15: 602 ب " 8 " من أبواب اللعان. 210 وأن تكون منكوحة بالعقد الدائم.
(1) في ج 7: 462 - 463. (2) الكافي 6: 166 ح 17، التهذيب 8: 189 ح 659، الوسائل 15: 605 ب " 10 " من أبواب اللعان ح 1. (3) الفقيه 3: 347 ح 1667، التهذيب 8: 188 ح 653، الاستبصار 3: 373 ح 1332، الوسائل الباب المتقدم ح 2. (4) التهذيب 7: 476 ح 1912، الاستبصار 3: 374 ح 1337، الوسائل 15: 598 ب " 5 " من أبواب اللعان ح 11، ويلاحظ أن موردها اليهودية والنصرانية والأمة. (5) حكاه عن غرية المفيد في جامع المقاصد 13: 35 " وراجع أيضا خلاصة الايجاز: 37 ضمن مصنفات الشيخ المفيد المجلد السادس. (6) الإنتصار: 115. (7) النور: 6. 211 وفي اعتبار الدخول بها خلاف، المروي أنه لا لعان (قبله). وفيه قول بالجواز. وقال ثالث بثبوته بالقذف دون نفي الولد.
(1) في ج 7: 62 4 - 63 4. (2) في هامش " ق، و ": " أجمل البحث في هذه المسألة في المختلف في باب النكاح، ووعد ببحثها هنا ثم لم يذكرها. وكذلك صنع ولده فخر الدين في شرحه. حاشية بخطه ". لاحظ المختلف: 562 و 605 - 606، وإيضاح الفوائد 3: 131 و 445. (3) النهاية: 522. (4) راجع المهذب 2: 309، الوسيلة: 336، الغنية (ضمن سلسلة الينابيع الفقهية) 20: 253. (5) حكاه عنه العلامة في المختلف: 606. (6) الفقيه 3: 346 ح 1663، التهذيب 8: 185 ح 646، الاستبصار 3: 371 ح 1324، الوسائل 15: 604 ب " 9 " من أبواب اللعان ح 2. 212
(1) الكافي 6: 162 ح 1، التهذيب 8: 192 ح 671، الوسائل 15: 590 ب " 2 " من أبواب اللعان ح 2. (2) التهذيب 8: 197 ح 692، الوسائل 15: 592 ب " 2 " من أبواب اللعان ح 8، وفيها محمد بن مضارب. (3) السرائر 2: 698. (4) النور: 6. (5) في " م " والحجريتين: معلوم. 213 ويثبت اللعان بين الحر والمملوكة. وفيه رواية بالمنع. وقال ثالث: بثبوته بنفي الولد دون القذف.
(1) النور: 6. (2) تقدم ذكر مصادرها في ص: 211، هامش (3). (3) في ص: 238. (4) في الصفحة السابقة. (5) انظر إيضاح الفوائد 3: 445، غاية المراد: 191، جامع المقاصد 13: 35. (6) الفقيه 3: 347 - 448، ذيل ح 1666 و 1667. (7) المختلف: 606. 215
(1) السرائر 2: 697 - 698. (2) النور: 6. (3) ذكر بعضها في ص: 214، ولاحظ الوسائل 15: 595 ب " 5 " من أبواب اللعان ح 1، 6، 8، 10. (4) في ص: 181 - 182. (5) حكاه عنه العلامة في المختلف: 605. (6) في " ط، و ": يشترطه. (7) السرائر 2! 697. (8) في ص: 200. 216 ويصح لعان الحامل، لكن لا يقام عليها الحد إلا بعد الوضع.
(1) في ص: 214 - 215. (2) النور: 6. (3) في " د، م " والحجريتين: منهما. (4) مسند أحمد 1: 239، سنن أبي داود 2: 278 ح 2256، تفسير القرطبي 12: 187. (5) الكافي 6: 164 ح 8، الفقيه 4: 237 ح 755، التهذيب 8: 190 ح 660، الاستبصار 3 : 375 ح 1339، الوسائل 5 1: 607 ب " 13 " من أبواب اللعان ح 1. 217 ولا تصير الأمة فراشا بالملك. وهل تصير فراشا بالوطء؟ فيه روايتان، أظهرها أنها ليست فراشا. ولا يلحق ولدها إلا باقراره ولو اعترف بوطئها. ولو نفاه لم يفتقر إلى لعان.
(1) المقنعة: 542. (2) المراسم: 164. (3) الكافي في الفقه: 310. (4) التهذيب 8: 109 ح 166، الاستبصار 3: 375 ح 1340، الوسائل 15: 607 ب " 13 " من أبواب اللعان ح 3. (5) في " ق، ط ": يقين. (6) في " ق، و ": خلت له، وفي الحجريتين: خلت به. 218
(1) المبسوط 5: 231. (2) قواعد الأحكام 2: 92. (3) راجع إيضاح الفوائد 3: 446 - 448، اللمعة الدمشقية: 131، حاشية المحقق الكركي على الشرائع: 419 (مخطوط). (4) الكافي 5: 488 ح 1، الفقيه 4: 0 23 ح 734 وفيهما: أتى أبي عليه السلام، التهذيب 8 : 179 ح 628 وفيه: أتى أبا جعفر عليه السلام، الاستبصار 3: 364 ح 1307 الوسائل 14: 563 ب " 55 " من أبواب نكاح العبيد والإماء ح 1. (5) لاحظ الوسائل 14: 563 " 55 " من أبواب نكاح العبيد والإماء. 219
(1) السنن المأثورة للطحاوي: 380 ح 519، سنن الدارمي 2: 152، صحيح البخاري 4: 4، صحيح مسلم 2: 1080 ح 1457، سنن أبي داود 2: 282 ح 2273. (2) في هامش " ق، و ": " اعلم أنه اتفق لشارحي القواعد هنا سهو فاحش في الاستدلال، وهو أنهما عقيب رواية سعيد بن يسار المذكورة استشهدا برواية الشيخ في التهذيب عن محمد بن الحسن الصفار، عن يعقوب بن يزيد قال: " كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام: في هذا العصر رجل وقع على جاريته ثم شك في ولده، فكتب: إن كان فيه مشابهة فهو ولده، ومتى اتهم الرجل جارية له بالفجور ثم جاءت بالولد لم يكن له نفيه، ولزمه الاقرار به ". فتوهم الشارحان أن هذا المذكور كله من لفظ الرواية فذكراه. والدلالة على مطلوبهما لا تتم إلا في قوله: " ومتى اتهم الرجل... الخ " والحال أن هذا الكلام إلى آخره من كلام الشيخ ذكره على عادته من الفتوى، ثم عقبه بالاستشهاد عليه من الأخبار، وذكر عقيبه - دليلا عليه - رواية سعيد بن يسار التي ذكرناها نحن عقيب روايته الأخرى. وإذا خرج قوله: " ومتى اتهم الرجل.... الخ " من رواية الصفار سقطت دلالتها على المطلوب، لأنه شرط في كونه له المشابهة، فلذلك تركناها نحن في الدلالة وذكرنا باقي الروايات الصحيحة الواضحة الدلالة، ولم نذكرها دليلا على المطلوب فتأمل. منه قدس سره ". لاحظ إيضاح الفوائد 3: 447 - 448، التهذيب 8: 181 ذيل ح 632، وشرح السيد عميد الدين لم يطبع إلى الآن. 220
(1) النور: 6. (2) راجع الوجيز للغزالي 2: 89، حلية العلماء 7: 225، بدائع الصنائع 4: 131 و ج 6: 255، المغني لابن قدامة 9: 13 - 15، الكافي لابن قدامة 3: 205، تفسير القرطبي 12: 186، روضة الطالبين 6: 415. (3) في " د، م ": الاقرار. 224
(1) راجع الوسائل 14: 568 ب " 58 " من أبواب نكاح العبيد والإماء. (2) من " د، و ". (3) المبسوط 5: 231، الخلاف 2: 298 مسألة (67). (4) قواعد الأحكام: 92، تحرير الأحكام: 66، إرشاد الأذهان 2: 61. (5) اللمعة الدمشقية: 131. (6) إيضاح الفوائد 3: 446. 225
(1) في ص: 222. (2) راجع ص: 216 هامش (2)، والوسائل 14: 563 ب " 55 " من أبواب نكاح العبيد والإماء ح 4. (3) سقطت لا " من " د، م ". 226
(1) نوادر أحمد بن محمد بن عيسى: 82 ح 184، التهذيب 7: 264 ح 1141 و 269 ح 1154، الاستبصار 3: 149 ح 547 و 152 ح 557، الوسائل 14: 488 ب " 33 " من أبواب المتعة ح 1. (2) نوادر أحمد بن محمد بن عيسى: 87 ح 201، الكافي 5: 454 ح 3، الفقيه 3: 292 ح 1388، التهذيب 7: 269 ح 1157، الاستبصار 3: 153 ح 560، الوسائل الباب المتقدم ح 2 وذيله في ص: 451 ب " 6 " ح 3، والآية في سورة النور: 3. (3) في ج 8: 390. (4) الكافي 5: 464 ح 2، التهذيب 7: 269 ح 1155، الاستبصار 3: 152 ح 558، الوسائل الباب المتقدم ح 5. 227 الركن الرابع: في كيفية اللعان ولا يصح إلا عند الحاكم، أو من ينصبه لذلك. ولو تراضيا برجل من العامة فلاعن بينهما جاز. ويثبت حكم اللعان بنفس الحكم. وقيل: يعتبر رضاهما بعد الحكم.
(1) راجع المبسوط 5: 223 و 8: 164 - 165. (2) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 602 مسألة (40). 228 وصورة اللعان: أن يشهد الرجل بالله - أربع مرات - إنه لمن الصادقين فيما رماها به، ثم يقول: (إن) عليه لعنة الله إن كان من الكاذبين. ثم تشهد المرأة بالله - أربعا - إنه لمن الكاذبين فيما رماها به، ثم تقول: إن غضب الله عليها إن كان من الصادقين.
(1) في المسألة الأولى من النظر الأول من كتاب القضاء. (2) من " م " والحجريتين. 229 ويشتمل اللعان على واجب وندب. فالواجب: التلفظ بالشهادة على الوجه المذكور.... وأن يكون الرجل قائما عند التلفظ، وكذا المرأة، وقيل: يكونان جميعا قائمين بين يدي الحاكم... وأن يبدأ الرجل أولا بالتلفظ على الترتيب المذكور، وبعده المرأة.... وأن يعينها بما يزيل الاحتمال، كذكر اسمها واسم أبيها أو صفاتها المميزة لها عن غيرها.... وأن يكون النطق بالعربية مع القدرة. ويجوز بغيرها مع التعذر. وإذا كان الحاكم غير عارف بتلك اللغة، افتقر إلى حضور مترجمين، ولا يكفي الواحد. وتجب البداءة بالشهادات ثم باللعن، وفي المرأة تبدأ بالشهادات ثم بقولها: إن غضب الله عليها. ولو قال أحدهما عوض أشهد بالله: أحلف، أو أقسم، أو ما شاكله، لم يجز.
230
(1) النور: 6 - 9، ولاحظ الوسائل 15: 586 ب " 1 " من كتاب اللعان. (2) المقنع: 120. (3) المبسوط 5: 198. (4) الفقيه 3: 346 ح 664 1 و 1665، الوسائل 5 1: 587 ب (1) من كتاب اللعان ح 2 و 3. (5) الفقيه 3: 346 ح 664 1 و 1665، الوسائل 5 1: 587 ب (1) من كتاب اللعان ح 2 و 3. (6) النهاية: 520. (7) المقنعة: 540. (8) راجع الكافي في الفقه: 309، المراسم: 163، المهذب 2: 306، الوسيلة: 338، إصباح الشيعة (ضمن سلسلة الينابيع الفقهية) 20: 291. 231
(1) الكافي 6: 163 ح 4، الفقيه 3: 349 ح 1671، التهذيب 8: 184 ح 644، الاستبصار 3: 0 37 ح 1322، الوسائل 15: 586 ب " 1 " من كتاب اللعان ح 1، وفيما عدا الكافي: فأوقفها، أو: فوقفها. (2) في هامش " ق، و ": " الرواية الثانية ذ كرها الكليني ولم يذكرها الشيخ. منه قدس سره ". لاحظ الكافي 6: 165 ح 10، الوسائل الباب المتقدم ح 4. (3) في هامش " ق، و، ط ": " هو أبو حنيفة ومالك. منه رحمه الله ". راجع الحاوي الكبير 11: 45 و 57، المبسوط للسرخسي 7: 48، المغني لابن قدامة 9: 38، شرح فتح القدير 4: 117، جواهر العتود 2: 179. (4) راجع التنبيه للشيرازي: 190، الحاوي الكبير 11: 61، حلية العلماء 7: 231. 232
(1) سقط الأمر السادس من " ق، د، م ". (2) في الحجريتين: يتبعها. (3) من " ط، و ". 233 والندب: أن يجلس الحاكم مستدبر القبلة... وأن يقف الرجل عن يمينه... والمرأة عن يمين الرجل... وأن يحضر من يسمع اللعان... وأن يعظه الحاكم ويخوفه بعد الشهادات قبل ذكر اللعن، وكذا في المرأة قبل ذكر الغضب.
(1) الكافي 6: 165 ح 11، التهذيب 8: 191 ح 667، الوسائل 15: 588 ب " 1 " من كتاب اللعان ح 5. 234
(1) في " د. ط " والحجريتين: ولذلك. (2) راجع إرشاد الأذهان 2: 62، اللمعة الدمشقية: 132. (3) صحيح البخاري 7: 69 و 70، صحيح مسلم 2: 1129 ح 1492، سنن أبي داود 2: 274 - 276 ح 0 225 و 2254، سنن البيهقي 7: 403 - 404. ولاحظ مختصر المزني: 210، الحاوي الكبير 11: 45، المغني لابن قدامة 9: 61. (4) آل عمران: 77. والآية: " إن الذين.... ". (5) راجع صحيح البخاري 7: 71 " صحيح مسلم 2: 1132 ح 5 و 6، سنن البيهقي 7: 1 40 و 394. (6) الكافي 6: 163 ح 4، الفقيه 3: 349 ح 1671، التهذيب 8: 184 ح 644، الاستبصار 3: 370 ح 1322، الوسائل 5 1: 586 ب " 1 " من كتاب اللعان ح 1. 235 وقد يغلظ اللعان: بالقول، والمكان، والزمان. ويجوز اللعان في المساجد والجوامع، إذا لم يكن هناك مانع من الكون في المسجد. فإن اتفقت المرأة حائضا، أنفذ الحاكم إليها من يستوفي الشهادات. وكذا لو كانت غير برزة، لم يكلفها الخروج عن منزلها، وجاز استيفاء الشهادات عليها فيه.
(1) انظر الهامش (6) في الصفحة السابقة. (2) لاحظ الجامع للشرائع: 481، قواعد الأحكام: 2: 93، اللمعة الدمشقية: 132. (3) المبسوط 5: 197. (4) تحرير الأحكام 2: 66. 51) في المقصد الرابع من النظر الثالث من كتاب القضاء. 236
(1) المائدة: 106، انظر تفسير التبيان 4: 45، مجمع البيان 2: 5257 الكشاف 1: 687، التفسير الكبير للرازي 12: 117. 237 وقال الشيخ - رحمه الله -: اللعان أيمان وليست شهادات. ولعله نظر إلى اللفظ، فإنه بصورة اليمين.
(1) أخرجه بهذا اللفظ العسقلاني في تلخيص الحبير 3: 228 ح 1628، وقريب منه في صحيح البخاري 3: 148، السنن الكبرى للبيهقي 6: 152. (2) حكاه عنه العلامة في المختلف: 606. (3) كما في ص: 230 و 234 و 236 وغيرها. (4) في " ق ": ونسبته. (5) مذهب العلامة " قده " في القواعد والمختلف أنه أيمان، راجع قواعد الأحكام 2: 95 والمختلف: 606، وعبارة الشارح " قده " مشوشة ويظهر منها أن له مذهبين فيهما، ولم نتحققه بعد الفحص عنه في أبواب الايمان والشهادات والحدود من المختلف والقواعد، وفي الجواهر (341: 63) أيضا نسب إلى مختلفه فقط. 238
(1) المبسوط 5: 219، الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 279، مسألة (2). (2) انظر الهامش (5) في الصفحة السابقة. (3) راجع المهذب 2: 313، السرائر 2: 705، إيضاح الفوائد 3: 445. حاشية المحقق الكركي على الشرائع: 419 (مخطوط). (4) النور: 6. (5). تقدم ذكر مصادره في ص: 235، هامش (6). (6) الخصال: 304 ح 83، التهذيب 8: 197 ح 693، الاستبصار 3: 375 ح 133، الوسائل 15: ب " 5 " من كتاب اللعان ح 12. والآية في سورة النور: 4. (7) النور: 6 و 8. 239
(1) المستدرك للحاكم 2: 202، سنن البيهقي 7: 395، تلخيص المستدرك للذهبي: 22، 2. تلخيص الحبير 3: 226 ح 1623. (2) مسند أحمد 1: 239، سنن أبي دارد 2: 278 ذيل ح 2256، تفسير ابن كثير 6: 277، سنن البيهقي 7: 395، تلخيص الحبير 3: 227 ح 1624. (3) المختلف: 606. (4) المنافقون: 1. 240 النظر الثاني في الأحكام وأما أحكامه، فتشتمل على مسائل: الأولى: يتعلق بالقذف وجوب الحد في حق الرجل، وبلعانه سقوط الحد في حقه ووجوب الحد في حق المرأة. ومع لعانهما ثبوت أحكام أربعة: سقوط الحدين، وانتفاء الولد عن الرجل دون المرأة، وزوال الفراش، والتحريم المؤبد.
(1) في هامش " ق، ط ": " هو أبو حنيفة وأحمد. حاشية بخطه ". انظر الاشراف على مذاهب العلماء 4: 267، الحاوي الكبير 11: 7 و 82، بدائع الصنائع 3: 238، المغني لابن قدامة 9: 22 و 73 - 4 7. تفسير القرطبي 12: 191، جوا هر العقود 2: 177، ويلاحظ أن المنقول عن أحمد هو القول المذكور بالنسبة إلى المرأة فقط. 241
(1) النور: 4 و 8. (2) النور: 4 و 8. (3) مسند أحمد 1: 239، سنن أبي داود 2: 276 ح 2254، وذيل ح 2256 " سنن ابن ماجة 1: 668 ح 2067، سنن البيهقي 7: 393 - 395. (4) تقدم آنفا تحت رقم 3. 242
(1) مسند أحمد: 239. (2) سنن البيهقي 7: 400. (3) في هامش " ق، و ": " هو أبو حنيفة وأحمد. منه " راجع الحاوي الكبير 11: 575 روضة القضاة 3: 1035، المغني لابن قدامة 9: 34، جواهر العقود 2: 178. (4) راجع روضة الطالبين 6: 335. 243 ولو أكذب نفسه في أثناء اللعان، أو نكل، ثبت عليه الحد، ولم تثبت عليه الأحكام الباقية. ولو نكلت هي أو أقرت رجمت، وسقط الحد عنه، ولم يزل الفراش، ولا يثبت التحريم.
(1) الكافي 6: 163 ح 6، التهذيب 8: 187 ح 650، الوسائل 15: 592 ب " 3 " من أبواب اللعان ح 2. (2) مسائل علي بن جعفر: 280 ح 701، قرب الإسناد: 256 ح 1012، الكافي 6: 165 ح 12، التهذيب 8: 191 ح 665، الوسائل 15: 592 ب " 3 " من أبواب اللعان ح 3. 244 ولو أكذب نفسه بعد اللعان لحق به الولد، لكن يرثه الولد ولا يرثه الأب، ولا من يتقرب به، وترثه الأم ومن يتقرب بها، ولم يعد الفراش، ولم يزل التحريم. وهل عليه الحد؟ فيه روايتان، أظهرهما أنه لا حد.
(1) في ص: 250. (2) الكافي 6: 164 ح 8، الفقيه 3: 348 ح 1668، التهذيب 8: 194 ح 682، الوسائل 5 1: 600 ب " 6 " من أبواب اللعان ح 2، وفيما عدا التهذيب: ولا يجلد، بدل: ولا تحل له. (3) النهاية: 521. (4) المختلف: 744، تحرير الأحكام 2: 67، إرشاد الأذهان 2: 62. 245 ولو اعترفت بعد اللعان لم يجب عليها الحد، إلا أن تقر أربع مرات. وفي وجوبه معها تردد.
(1) التهذيب 8: 194 ح 681، الاستبصار 3: 376 ح 1342، الوسائل 15: 601 ب " 6 " من أبواب اللعان ح 6. (2) المقنعة: 542. (3) قواعد الأحكام 2: 94. (4) التهذيب 8: 194 ذيل ح 681. (5) في الباب الأول من كتاب الحدود. 246 الثانية: إذا انقطع كلامه بعد القذف، وقبل اللعان، صار كالأخرس (ويكون) لعانه بالإشارة، وإن لم يحصل الياس منه.
(1) النهاية: 521، 522. (2) راجع المهذب 2: 308، إصباح الشيعة (ضمن سلسلة الينابيع الفقهية) 20: 292. (3) السرائر 2: 701. (4) إرشاد الأذهان 2: 62. (5) النور: 8. (6) في ص: 202. 247 الثالثة: إذا ادعت أنه قذفها بما يوجب اللعان فأنكر، فأقامت بينة، لم يثبت اللعان وتعين الحد، لأنه يكذب نفسه.
248 الرابعة: إذا قذف امرأته برجل على وجه نسبهما إلى الزنا كان عليه حدان، وله إسقاط حد الزوجة باللعان. ولو كان له بينة سقط الحدان.
(1) في " ق، م " وإحدى الحجريتين: يحقق. (2) في المسألة الأولى من الباب الثالث من كتاب الحدود. 249 الخامسة: إذا قذفها فأقرت قبل اللعان، قال الشيخ: لزمها الحد إن أقرت أربعا، وسقط عن الزوج، ولو أقرت مرة. وإن كان هناك نسب لم ينتف إلا باللعان، وكان للزوج أن يلاعن لنفيه، لأن تصادق الزوجين على الزنا لا ينفي النسب، إذ هو ثابت بالفراش. وفي اللعان تردد.
(1) الحاوي الكبير 11: 62، الوجيز للغزالي 2: 90، روضة الطالبين 6: 318. (2) في " و ": حقه. (3) النور: 6. 250 السادسة: إذا قذفها فاعترفت (ثم أنكرت) فأقام شاهدين باعترافها، قال الشيخ: لا يقبل إلا أربعة، ويجب الحد. وفيه إشكال ينشأ من كون ذلك شهادة بالاقرار لا بالزنا.
(1) كذا في " د " وفي سائر النسخ والحجريتين: عليه. (2) كذا في " م " وفي سائر النسخ والحجريتين: يقر. (3) المبسوط 5: 202. (4) لاحظ الوسائل 15: 604 ب " 9 " من أبواب اللعان. (5) في " و ": وإطلاقها. 251
(1) المبسوط 5: 224. (2) المختلف: 727. (3) المبسوط 8: 172. (4) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 606 مسألة (3). (5) السرائر 2: 115 - 116. (6) المبسوط 5: 224. 252 السابعة: إذا قذفها فماتت قبل اللعان سقط اللعان، وورثها الزوج، وعليه الحد للوارث. ولو أراد دفع الحد باللعان جاز. وفي رواية أبي بصير: " إن قام رجل من أهلها فلاعنه فلا ميراث له، وإلا أخذ الميراث ". وإليه ذهب (الشيخ) في الخلاف. والأصل أن الميراث يثبت بالموت، فلا يسقط باللعان المتعقب.
(1) التهذيب 8: 190 ح 664، الوسائل 15: 608 ب " 15 " من أبواب اللعان. (2) الفقيه 3: 348 ح 1669، التهذيب 8: 94 1 ح 679، الوسائل الباب المتقدم ح 2. 254 الثامنة: إذا قذفها ولا يلاعن فحد، ثم قذفها به، قيل: لا حد، وقيل: يحد، تمسكا بحصول الموجب. وهو أشبه. وكذا الخلاف فيما لو تلاعنا ثم قذفها به، وهنا سقوط الحد أظهر. ولو قذفها به الأجنبي حد. ولو قذفها فأقرت، ثم قذفها الزوج أو الأجنبي، فلا حد. ولو قذفها ولاعن فنكلت ثم قذفها الأجنبي قال الشيخ: لا حد كما لو أقام بينة. ولو قيل: يحد كان حسنا.
(1) كذا في " م " وفي سائر النسخ: من. (2) انظر الهامش (1) و (2) في الصفحة السابقة. (3) في هامش " د ": عليه ظ " أي: ظاهرا ". (4) النور: 4. 256
(1) عوالي اللئالي 1: 223 ح 104، الوسائل 16: 111 ب " 3 " من كتاب الاقرار ح 2، المستدرك 16: 31 ب " 2 " من كتاب الاقرار ح 1. وراجع المختلف: 443، التذكرة 2: 79. إيضاح الفوائد 2: 428، وجامع المقاصد 5: 233، فهناك بحث في كون هذه الجملة رواية. (2) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 295 مسألة (54)، المبسوط 5: 220 - 221. (3) النور: 4. (4) في " ق، ط، و ": فالنكول. 257 التاسعة: لو شهد أربعة والزوج أحدهم فيه روايتان، إحداهما ترجم المرأة، والأخرى تحد الشهود ويلاعن الزوج. ومن فقهائنا من نزل رد الشهادة على اختلال بعض الشرائط أو سبق الزوج بالقذف. وهو حسن.
(1) التهذيب 8: 184 ح 643، الاستبصار 3: 36 ح 119، الوسائل 15: الباب المتقدم ح 2. (2) النور: 13. (3) في هامش " ط، و ": " وفي التهذيب رواها موقوفة على زرارة، وهو ضعف آخر. منه رحمه الله ". وهذا سهو من قلمه الشريف (قدس سره) فإن الشيخ رواها مسندة إلى أحدهما عليهما السلام - أي: مضمرة لا موقوفة - انظر الهامش (1) هنا وكذا التهذيب 6: 282 ح 777. (4) النور: 6. (5) النساء: 15. (6) النهاية: 0 69. (7) السرائر 3: 431. (8) حكاه عنه العلامة في المختلف: 754. 259 العاشرة: إذا أخل (أحد ما) بشئ من ألفاظ اللعان الواجبة لم يصح. ولو حكم به حاكم لم ينفذ. الحادية عشرة: فرقة اللعان فسخ، وليست طلاقا.
(1) انظر المبسوط للسرخسي 7: 47 - 48، حلية العلماء 7: 229. (2) راجع المبسوط للسرخسي 7: 43 - 44، اللباب في شرح الكتاب: 3: 77، روضة القضاة 3: 1034، شرح فتح القدير 4: 119، بدائع الصنائع 3: 245. 260 كتاب العتق
263 كتاب العتق وفضله متفق عليه حتى روي: " من أعتق مؤمنا أعتق الله بكل عضو منه عضوا له من النار ".
(1) الكافي 6: 180 ح 3، التهذيب 8: 216 ح 770، الوسائل 16: 5 ب " 3 " من أبواب العتق ح 1. (2) الكافي 6: 180 ح 1، التهذيب 8: 216 ح 768، الوسائل 16: 2 ب " 1 " من أبواب العتق ح 1، مع اختلاف يسير. (3) صحيح البخاري 3: 188، صحيح مسلم 2: 1148 ح 24، سنن البيهقي 10: 271. 266 ويختص الرق بأهل الحرب دون اليهود والنصارى والمجوس القائمين بشرائط الذمة. ولو أخلوا دخلوا في قسم أهل الحرب.
(1) صحيح مسلم 2: 1147 ح 22، سنن البيهقي 10: 272. (2) في " خ، و، م ": والاثم. (3) سنن أبي داود 4: 30 ح 3967، سنن البيهقي 10: 272. 267 وكل من أقر على نفسه بالرق مع جهالة حريته حكم برقه.
(1) من " خ " والحجريتين. (2) في " خ، و، م ": ويستقلوا. (3) في ج 3: 377. 268
(1) الكافي 6: 195 ح 5، الفقيه 3: 84 ح 302، التهذيب 8: 235 ح 845، الوسائل 16: 33 ب " 29 " من أبواب العتق ح 1. (2) في " خ، م " والحجريتين: بالزوجية. (3) في هامش " و ": التولد ظ " أي: ظاهرا ". 269 وكذا الملتقط في دار الحرب. ولو اشترى إنسان من حرب ولده أو زوجته أو إحدى ذوي أرحامه كان جائزا وملكه، إذ هم فئ في الحقيقة.
(1) من " ق، ط، و " فقط. (2) في هامش " و ": يبيعه ظ " أي: ظاهرا ". 270 ويستوي سبي المؤمنين والضلال في استباحة الرق.
(1) الدروس الشرعية 2: 195. 271 وإزالة الرق تكون بأسباب أربعة: المباشرة، والسراية، والملك، والعوارض. أما المباشرة: فالعتق، والكتابة، والتدبير. أما العتق: فعبارته الصريحة: التحرير. وفي الاعتاق تردد. ولا يصح بما عدا التحرير، صريحا كان أو كناية، ولو قصد به العتق، كقوله: فككت رقبتك، أو أنت سائبة.
(1) راجع الكافي 5: 21، التهذيب 7: 77 و ج 8: 200. الاستبصار 3: 83 ب " 55 "، الوسائل 13: 27 ب " 2 " و " 3 " من أبواب بيع الحيوان. (2) من " د، و " فقط. 272
(1) النساء: 92. (2) في ج 8: 39. (3) الكافي 6: 178 ح 1، الفقيه 3: 68 ح 228، التهذيب 8: 217 ح 772، الوسائل 6 1: 6 ب " 4 " من أبواب العتق ح 1. (4) في " خ، د ": يتجوز. (5) قواعد الأحكام 2: 97. 273 ولو قال لأمته: يا حرة، وقصد العتق، ففي تحريرها تردد، والأشبه عدم التحرير، لبعده عن شبه الانشاء.
(1) البلد: 13. (2) البقرة: 229. (3) الطلاق: 2. (4) من " خ " مما والحجريتين. (5) النهاية 2: 431. (6) في إحدى الحجريتين: صرف. (7) في " خ، ط، ن ": تميزه. 274 ولو كان اسمها حرة فقال: أنت حرة، فإن قصد الاخبار لا تنعتق، وإن قصد الانشاء صح. ولو جهل منه الأمران ولم يمكن الاستعلام لم يحكم بالحرية، لعدم اليقين بالقصد. وفيه تردد، منشؤه التوقف بين العمل بحقيقة اللفظ، والتمسك بالاحتمال.
(1) كذا في " خ " والحجريتين، وفي سائر النسخ: معناها. (2) روضة الطالبين 8: 381. 275 ولا بد من التلفظ بالصريح. ولا تكفي الإشارة مع القدرة على النطق، ولا الكتابة.
(1) في الحجريتين: بقاء حكم. (2) قواعد الأحكام 2: 98. 276 ولا بد من تجريده عن الشرط، فلو علقه على شرط مترقب أو صفة لم يصح.
(1) التهذيب 8: 258 ح 936، الوسائل 16: 50 ب " 44 " من أبواب العتق ح 1. (2) انظر ج 7: 355، و ج 9: 90 و 413 و 476. (3) المهذب 2: 368. (4) لم نعثر عليه، وحكى عنه العلامة في المختلف (663) مسألة تعليق نذر عتق العبد على شرط، وانظر ص: 637 منه أيضا. (5) كذا في " و "، وفي " ق، د، ط، م ": وجوز، وفي " خ " والحجريتين: وجواز. (6) العدة شرح العمدة: 348، الكافي في فقه الإمام أحمد 2: 414، التنبيه للشيرازي: 144، الكافي لابن عبد البر 2: 969، اللباب في شرح الكتاب 3: 118، روضة الطالبين 8: 382. 277 وكذا لو قال: يدك حرة، أو رجلك، أو وجهك، أو رأسك. أما لو قال: بدنك أو جسدك، فالأشبه وقوع العتق، لأنه هو المعني بقوله: أنت حر.
(1) في ص: 387. (2) المختلف: 638. (3) في ج 9: 479. 278 وهل يشترط تعيين المعتق؟ الظاهر لا. فلو قال: أحد عبيدي حر، صح، ويرجع إلى تعيينه. فلو عين ثم عدل لم يقبل.
(1) في ج 4: 253. (2) في " و ": متصرفا. (3) المبسوط 6: 67. 279
(1) في ج 9: 48 - 49. (2) في ج 9: 50 - 51. (3) في " د " وهامش " ق ": ويتفرع. (4) كذا في " ق، و، م "، وفي " خ، د، ط " والحجريتين: بعينه. (5) في " خ، ص ": عنيت، وفي " ق، ط ": عتقت. (6) في " خ، م ": عنيت. وفي " و ": عينت. 280 ولو مات قبل التعيين قيل: يعين الوارث، وقيل: يقرع، وهو أشبه، لعدم اطلاع الوارث على قصده.
(1) في ج 9: 52. (2) المبسوط 6: 67 - 68. 281 أما لو أعتق معينا ثم اشتبه أرجئ حتى يذكر. فإن ذكر عمل بقوله. ولو عدل بعد ذلك لم يقبل. فإن لم يذكر لم يقرع ما دام حيا، لاحتمال التذكر. فإن مات وادعى الوارث العلم رجع إليه. وإن جهل يقرع بين عبيده، لتحقق الاشكال واليأس من زواله. ولو ادعى أحد مماليكه أنه هو المراد بالعتق، فالقول قوله مع يمينه. وكذا حكم الوارث. ولو نكل قضي عليه.
282 ويعتبر في المعتق: البلوغ، وكمال العقل، والاختيار، والقصد إلى العتق، والتقرب إلى الله تعالى، وكونه غير محجور عليه. وفي عتق الصبي - إذا بلغ عشرا - وصدقته تردد. ومستند الجواز رواية زرارة عن أبي جعفر عليه السلام. ولا يصح عتق السكران.
(1) التهذيب 9: 181 ح 729، و ج 8: 248 ح 898. (2) التهذيب 9: 181 ح 729، و ج 8: 248 ح 898. (3) نكت النهاية 3: 23. (4) المختصر النافع 2: 237. (5) من " د، و " فقط. (6) راجع ج 4: 143. (7) كذا في " ق، و " وفي " ط، ص ": بسبب، وفي " خ، د ": فيثبت، وفي " م ": فثبت. (8) في " ق، ط، ص ": أو جواز. 284 ويبطل باشتراط نية القربة عتق الكافر لتعذرها في حقه (1). وقال الشيخ في الخلاف: يصح.
(1) في النسخة الخطية المعتمدة: جنبه. (2) في " خ، د، م " والحجريتين: أو ثوابه. (3) السرائر 3: 20، 4. (4) قواعد الأحكام 2: 96، تحرير الأحكام 2: 77، إرشاد الأذهان 2: 67. (5) في " ق، ص، ط ": وفيها. (6) تقدم ذكر مصادره في ص: 273، هامش (3). (7) في " خ " والحجريتين: لأنها. 285
(1) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 652 مسألة (12)، المبسوط 6: 70 - 71. (2) التهذيب 1: 92 ح 244 و ج 3: 6، وانظر الكتاب المصنف لابن أبي شيبة 1: 345، سنن الدارقطني 1: 420 ح 1 و 2، مستدرك الحاكم 1: 246. (3) في الحجريتين: الرسول، وفي " ص ": رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم. 286 ويعتبر في المعتق: الاسلام، والملك. فلو كان المملوك كافرا لم يصح عتقه. وقيل: يصح مطلقا. وقيل: يصح مع النذر.
(1) الكافي 4: 4 ح 11، أمالي الطوسي 2: 73، الوسائل 6: 264 ب " 7 " من أبواب الصدقة ح 1. (2) الكافي 6: 182 ح 1، التهذيب 8: 219 ح 783، الاستبصار 4: 2 ح 2، الوسائل الباب المتقدم ح 2. (3) المبسوط 6: 70، الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 652 مسألة (11). (4) غاية المراد: 235 - 236. (5) في " ق، ط، م " قوي، وفي " د، و ". هو الأقوى. (6) النهاية: 544. 288 ويصح عتق ولد الزنا. وقيل: لا يصح، بناء على كفره. ولم يثبت.
(1) الاستبصار 4: 2 ذيل ح 2. (2) الإنتصار: 166. (3) السرائر 3: 10. (4) لم نظفر عليه بهذا اللفظ في الجوامع الحديثية. نعم، ورد ما يقرب منه. راجع المحاسن: 8 10 - 109 ح 100، عقاب الأعمال: 313 ح 10، الوسائل 14: 339 ب " 14 " من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ح 9. (5) الكافي 6: 182 ح 2، الفقيه 3: 86 ح 315، التهذيب 8: 218 ح 780، الوسائل 6 1: 19 ب " 16 " من أبواب العتق ح 1. 289 ولو أعتق غير المالك لا ينفذ عتقه، ولو أجازه المالك. ولو قال: إن ملكتك فأنت حر، لم ينعتق مع الملك، إلا أن يجعله نذرا.
(1) الكافي 6: 179 ح 2، التهذيب 8: 217 ح 774، الاستبصار 4: 5 ح 15، الوسائل 16 : 7 ب " 5 " من أبواب العتق ح 2. (2) التهذيب 8: 249 ح 902، الوسائل الباب المتقدم ح 4. (3) روضة القضاة 3: 1085، وراجع الكافي لابن عبد البر 2: 962، المغني لابن قدامة 12: 239، ففيهما الحكم بصحة عتق الأب عبد ولده الصغير فقط. (4) في " ق، ص، ط ": المباشر. 290 ولو جعل العتق يمينا لم يقع، كما لو قال: أنت حر إن فعلت، أو إن فعلت. لو أعتق مملوك ولده الصغير - بعد التقويم - صح. ولو أعتقه ولم يقومه على نفسه، أو كان الولد بالغا رشيدا، لم يصح.
(1) في " خ، د، م " والحجريتين: مطلقا. (2) في ج 9: 479. 291 ولو شرط على المعتق شرطا في نفس العتق لزمه الوفاء به. ولو شرط إعادته في الرق إن خالف، أعيد مع المخالفة عملا بالشرط. وقيل: يبطل العتق، لأنه اشتراط لاسترقاق من ثبتت حريته.
(1) المذكور في ص: 290، هامش (1 و 2). (2) النهاية: 545. (3) التهذيب 8: 235 ح 849، الوسائل 16: 66 ب " 67 " من أبواب العتق ح 1. (4) من " د " والحجريتين فقط. (5) التهذيب 7: 371 ح 1503، الاستبصار 3: 232 ح 835، الوسائل 15: 30 ب " 20 " من أبواب المهور ح 4. 292
(1) في " ق، ط " والحجريتين: بعد فك. (2) انظر الهامش (5) في الصفحة السابقة. (3) راجع قواعد الأحكام 2: 98، إيضاح الفوائد 3: 478. (4) في ج 8: 501. (5) في " ق ": قوي. 293
(1) النهاية: 542. (2) المهذب 2: 359، الوسيلة: 341، إصباح الشيعة: 472. (3) تقدم ذكر مصادره في ص: 292 هامش (5). (4) الكافي 6: 179 ح 3، التهذيب 8: 222 ح 795. (5) نكت النهاية 3: 10. (6) في " د، خ، ق، ص ": إذا. (7) انظر السرائر 3: 11، ولكن لم يصرح بصحة العتق، بل ظاهر كلامه ذلك. 294 ولو شرط خدمة زمان معين صح. ولو قضى المدة آبقا، لم يعد في الرق. وهل للورثة مطالبته بأجرة مثل الخدمة؟ قيل: لا، والوجه اللزوم.
(1) إيضاح الفوائد 3: 479. (2) في الصفحة السابقة. (3) النهاية: 542. (4) المهذب 2: 359، الوسيلة: 341، إصباح الشيعة: 472. (5) حكاه عنه العلامة في المختلف: 625. (6) الكافي 6: 179 ح 2، الفقيه 3: 69 ح 235، التهذيب 8: 222 ح 797، الوسائل 16: 14 ب " 11 " من أبواب العتق. وفي المصادر: خمس سنين. 295 ومن وجب عليه عتق في كفارة لا يجزه التدبير. وإذا أتى على المؤمن سبع سنين استحب عتقه.
(1) السرائر 3: 11. (2) كشف الرموز 2: 289، تحرير الأحكام 2: 79. (3) في " ق، ص ": أحسن. (4) الكافي 6: 194 ح 3، التهذيب 8: 231 ح 837، الوسائل 15: 558 ب " 9 " من أبواب الكفارات ح 1. 296 ويستحب عتق المؤمن مطلقا. ويكره عتق المسلم الخالف، وعتق من لا يقدر على الاكتساب. ولا بأس بعتق المستضعف. ومن أعتق من يعجز عن الاكتساب استحب إعانته.
(1) الكافي 6: 196 ح 12، التهذيب 8: 230 ح 831، الوسائل 16: 36 ب " 33 " من أبواب العتق ح 1. (2) في ص: 265. (3) الكافي 6: 196 ح 9، الوسائل 16: 19 ب " 17 " من أبواب العتق ح 3. (4) لم نجده فيما سلف، وانظر ص: 266. (5) الكافي 6: 181 ح 1، التهذيب 8: 218 ح 778، الوسائل 16: 17 ب " 14 " من أبواب العتق ح 1. 297 ويلحق بهذا الفصل مسائل: الأولى: لو نذر عتق أولى مملوك يملكه فلك جماعة، قيل: يعتق أحدهم بالقرعة، وقيل: يتخير ويعتق، وقيل: لا يعتق شيئا، لأنه لم يتحقق شرط النذر. والأول مروي.
(1) الكافي 6: 181 ح 3، التهذيب 8: 218 ح 779، الوسائل 16: 18 ب " 15 " من أبواب العتق ح 3. (2) الكافي 6: 182 ح 3، التهذيب 8: 218 ح 781، الوسائل 16: 19 ب " 17 " من أبواب العتق ح 1. (3) راجع ج 1: 421، و ج 7: 412. (4) لاحظ الوسائل 16: 58 ب " 57 " من أبواب العتق. 298
(1) الفقيه 3: 53 ح 179، التهذيب 8: 225 ح 811، الوسائل 18: 190 ب " 13 " من أبواب كيفية الحكم ح 15. (2) النهاية: 543. (3) المقنع: 157. (4) المهذب 2: 360، إصباح الشيعة: 473، المختلف: 625 - 626، إيضاح الفوائد 3: 480، اللمعة الدمشقية: 134، المقتصر: 306. (5) حكاه عنه العلامة في المختلف: 625. (6) التهذيب 8: 226، ذيل ح 812. (7) نكت النهاية 3: 14. (8) غاية المراد: 237. (9) التهذيب 8: 226 ح 812، الاستبصار 4: 5 ح 17، الوسائل 16: 59 ب " 57 " ح 3. 299 الثانية: لو نذر تحرير أول ما تلده فولدت توأمين كانا معتقين.
(1) من " د " والحجريتين. (2) من " د " والحجريتين. (3) من " د " والحجريتين. (4) في " خ ": مولود فيساوي مملوك. (5) كذا في " ط " وفي سائر النسخ والحجريتين: اشتراكهما. (6) في " خ، م ": والمعتق منه. 300 الثالثة: لو كان له مماليك فأعتق بعضهم، ثم قيل له: هل أعتقت مماليكك؟ فقال: نعم، انصرف الجواب إلى من باشر عتقهم خاصة.
(1) الكافي 6: 195 ح 7، التهذيب 8: 231 ح 834، الوسائل 16: 35 ب " 31 " من أبواب العتق. (2) في هامش " و ": " قصورها من حيث السند، فإنها مرسلة، وفي متنها بحث. منه رحمه الله ". (3) النهاية: 544. (4) المهذب 2: 360، السرائر 3: 12، قواعد الأحكام 2: 98. 301
(1) الفقيه 3: 68 ح 230، التهذيب 8: 226 ح 813، الوسائل 16: 59 ب " 58 " من أبواب العتق ح 1. (2) من " د " والحجريتين. 302
(1) قواعد الأحكام 2: 98. (2) في " ص، و، ط ": بالاقرار. (3) في " د، م ": الموجبة، وفي " و ": المثبتة. 303
(1) إيضاح الفوائد 3: 481. 304 الرابعة: لو نذر عتق أمته إن وطئها صح. فإن أخرجها من ملكه انحلت اليمين، ولو أعادها بملك مستأنف لم تعد اليمين.
(1) الفقيه 3: 84 ح 301، التهذيب 8: 227 ح 815، الوسائل 16: 60 ب " 160 من أبواب العتق. (2) في ص: 302، هامش (1). (3) الفقيه 3: 68 ح 229، التهذيب 8: 226 ح 814، الوسائل 16: 60 ب " 59 " من أبواب العتق. (4) السرائر 3: 12 - 13. (5) انظر إصباح الشيعة: 473، السرائر 3: 12 - 13، الجامع للشرائع: 403، قواعد الأحكام 2: 98، اللمعة الدمشقية: 134. 306 الخامسة: لو نذر عتق كل عبد قديم، انصرف إلى من مضى عليه في ملكه ستة أشهر فصاعدا.
(1) في " خ، د، م " والحجريتين: تعليقه. (2) في ص: 298. (3) النهاية: 544. (4) الجامع للشرائع: 401، قواعد الأحكام 2: 98 " الدروس الشرعية 2: 205. (5) من " خ، د " والحجريتين. (6) السرائر 3: 13. (7) تفسير القمي 2: 215، الكافي 6: 195 ح 6، الفقيه 3: 93 ح 351، التهذيب 8: 231 ح 835، الوسائل 16: 34 ب " 30 " من أبواب العتق ح 1. والآية في سورة يس: 39، وفيما عدا تفسير القمي: ابن أبي سعيد. 307
(1) قواعد الأحكام 2: 98. (2) في " م ": ولا. (3) إيضاح الفوائد 3: 483. 308 السادسة: من أعتق عبده، وله مال فماله لمولاه. وقيل: إن لم يعلم به المولى فهو له، وإن علمه فهو للمعتق إلا أن يستثنيه المولى. والأول أشهر.
(1) الكافي 6: 190 ح 2، الفقيه 3: 69 ح 237، التهذيب 8: 223 ح 804، الاستبصار 4: 10 ح 31، الوسائل الباب المتقدم ح 1، وفيه: عن أبي جعفر عليه السلام. (2) المختلف: 624. (3) اختيار سرفة الرجال: 375 رقم (705). (4) في " و ": يقدمه المعتق. (5) النهاية: 543. 310
(1) الكافي 6: 191 ح 5، الفقيه 3: 92 ح 344، التهذيب 8: 224 ح 806، الاستبصار 4: 11 ح 33، الوسائل 16: 29 ب " 24 " من أبواب العتق ح 5، وفيما عدا الفقيه: لا يبدأ بالحرية قبل المال، وفي الفقيه: يبدأ بالمال قبل العتق. (2) المختلف: 624. (3) إيضاح الفوائد 3: 478. (4) الدروس الشرعية 2: 206. (5) في هامش " ق، و ": " وتبعهم على وصفها بالصحة وكونه حريزا ابن فهد والمقداد في المهذب والتنقيح. منه " لاحظ التنقيح الرائع 3: 6، 4، المهذب البارع 4: 57 " ولكن نقلا الرواية عن أبي جرير. (6) في " ص، ق، ط، خ، م ": خلاف. 311 السابعة: إذا أعتق ثلث عبيده - وهم ستة - استخرج الثلث بالقرعة. وصورتها: أن يكتب في ثلاث رقاع اسم اثنين في كل رقعة، ثم يخرج على الحرية أو الرقية. فإن أخرج على الحرية كفت الواحدة، وإن أخرج على الرقية افتقر إلى إخراج اثنين. وإذا تساووا عددا وقيمة، أو اختلفت القيمة مع إمكان التعديل أثلاثا، فلا بحث. وإن اختلفت القيمة ولم يمكن التعديل أخرج ثلثهم قيمة وطرح اعتبار العدد. وفيه تردد. وإن تعذر التعديل عددا وقيمة أخرجنا على الحرية حتى يستوفى الثلث قيمة. ولو قصرت قيمة المخرج أكملنا الثلث ولو بجزء من آخر.
(1) انظر سنن سعيد بن منصور 1: 122 ح 408، مسند أحمد 4: 426، صحيح مسلم 3: 1288 ح 56، سنن أبي داود 4: 28 ح 3958، سنن الترمذي 3: 645 ح 1364، سنن النسائي 4: 64، سنن البيهقي 10: 285. ولم تذكر المصادر أنه صلى الله عليه وآله جمع كل ثلث في رقعة. 312
(1) من " ص، د " والحجريتين. (2) لم نعثر عليه فيما لدينا من مصادر الحديث، راجع المغني لابن قدامة 6: 613، والكافي في فقه الإمام أحمد له أيضا 2: 411. 314
(1) لاحظ ص: 312. (2) لاحظ ص: 312. (3) لم نعثر عليه في مصادر الحديث، وذكر في روضة الطالبين (8: 413) جواز القرعة بالبعر والنوى ولم يسنده إلى الحديث. 315 الثامنة: من اشترى أمة نسيئة ولم ينقد ثمنها، فأعتقها وتزوجها ومات ولم يخلف سواها، بطل عتقه ونكاحه، وردت على البائع رقا. ولو حملت كان ولدها رقا. وهي رواية هشام بن سالم. وقيل: لا يبطل العتق، ولا يرق الولد. وهو أشبه. التاسعة: إذا أوصى بعتق عبد فخرج من الثلث لزم الوارث إعتاقه، فإن امتنع أعتقه الحاكم. ويحكم بحريته حين الاعتاق لا حين الوفاة. وما اكتسبه قبل الاعتاق وبعد الوفاة يكون له، لاستقرار سبب العتق بالوفاة. ولو قيل: يكون للوارث، لتحقق الرق عند الاكتساب، كان حسنا.
(1) في ج 8: 47 - 51. (2) انظر المختلف: 574، كشف الرموز 2: 169، إيضاح الفوائد 3: 159، غاية المراد: 194، التنقيح الرائع 3: 157، جامع المقاصد 13: 136. (3) انظر ج 8: 48 - 50. (4) المبسوط 6: 62 - 63. 316
(1) في " ص، ق، د، ط ": جهل. (2) النساء: 11 - 12. 317 العاشرة: إذا أعتق مملوكه عن غيره بإذنه وقع العتق عن الأمر، وينتقل إلى الآمر عند الأمر بالعتق، ليتحقق العتق في الملك. وفي الانتقال تردد.
(1) الكافي 7: 171 ح 7، الفقيه 3: 81 ح 293، التهذيب 8: 245 ح 925، الاستبصار 4: 23 ح 76، الوسائل 16: 45 ب " 40 " من أبواب العتق ح 2. (2) في " خ ": فإذا. (3) في " ص، ق، ط ": ولا ينبغي. 319 الحادية عشرة: العتق في مرض الموت يمضي من الثلث. وقيل: من الأصل. والأول مروي.
(1) في ص: 57. (2) في ص: 57. (3) في ج 6: 304. (4) من " ق، ط، و " فقط. (5) انظر ج 6: 306 هامش (4 و 5) وص: 308 - 309. 320 تفريعان الأول: إذا أعتق ثلاث إماء في مرض الموت ولا مال له سواهن أخرجت واحدة منهن بالقرعة. فإن كان بها حمل تجدد بعد الاعتاق فهو حر إجماعا. وإن كان سابقا على الاعتاق قيل: هو حر أيضا. وفيه تردد.
(1) النهاية: 545. (2) حكاه عنه العلامة في المختلف: 627. (3) في " ط، د " وإحدى الحجريتين: قيمتهما. 321 الثاني: إذا أعتق ثلاثة في مرض الموت لا يملك غيرهم ثم مات أحدهم، أقرع بين الميت والأحياء. ولو خرجت الحرية لمن مات حكم له بالحرية. ولو خرجت على أحد الحيين حكم على الميت بكونه مات رقا، لكن لا يحتسب من التركة. ويقرع بين الحيين، ويحرر منهما ما يحتمله الثلث من التركة الباقية. ولو عجز أحدهما عن الثلث أكمل الثلث من الآخر. ولو فضل منه كان فاضله رقا.
(1) في " د، ص، ط ": على. (2) كذا في " خ، م " وهامش " د، و "، وفي الحجريتين: ويبين، وفي سائر النسخ الخطية: ويبقى. 322
(1) كذا في " خ، و "، وفي سائر النسخ الخطية والحجريتين: الحسبة. 323 وأما السراية: فن أعتق شقصا من عبده سرى العتق فيه كله، إذا كان المعتق صحيحا جائز التصرف. وإن كان له فيه شريك قوم عليه إن كان موسرا، وسعى العبد في فك ما بقي منه إن كان المعتق معسرا. وقيل: إن قصد الاضرار فكه إن كان موسرا، وبطل عتقه إن كان معسرا. وإن قصد القربة عتقت حصته، وسعى العبد في حصة الشريك، ولم يجب على المعتق فكه. فإن عجز العبد، أو امتنع من السعي، كان له من نفسه ما أعتق، وللشريك ما بقي، وكان كسبه بينه وبين الشريك، ونفقته وفطرته عليهما.
(1) عوالي اللئالي 3: 427 ح 24، وانظر مسند أحمد 1: 56 - 57، صحيح البخاري 3: 89 1، صحيح مسلم 2: 1139 ح 1، سنن ابن ماجة 2: 844 ح 2528، سنن أبي داود 4: 24 - 25، سنن النسائي 7: 319، سنن البيهقي 10: 274، مع اختلاف في بعض اللفظ. (2) التهذيب 8: 228 ح 824، الاستبصار 4: 6 ح 18، الوسائل 16: 63 ب " 64 " من أبواب العتق ح 1. وفي مصادر الحديث: عن جعفر عن أبيه عليهما السلام. 324
(1) الفقيه 3: 85 ح 308، التهذيب 8: 228 ح 825، الاستبصار 4: 6 ح 19، الوسائل 16: 63 ب " 64 " من أبواب كتاب العتق ح 2. (2) في " د، ق، ط، م ": وهو. (3) الفقيه 3: 67 ح 222، التهذيب 8: 219 ح 785، الاستبصار،: 3 ح 7، الوسائل 16: 22 ب " 18 " من أبواب كتاب العتق ح 7. (4) كتابه هذا مفقود، وحكاه عنه الشهيد " قده " في الدروس الشرعية 2: 210. (5) التهذيب 8: 228 ح 826، الاستبصار 4: 6 ح 20، الوسائل 16: 63 ب " 64 " من أبواب كتاب العتق ح 3. وفي المصادر: عن أحدهما عليهما السلام. 325
(1) الفقيه 3: 72 ح 251، التهذيب 9: 225 ح 882، الوسائل 16: 64 ب " 64 " من أبواب كتاب العتق ح 7 ص: 101 ب " 20 " من أبواب كتاب المكاتبة ح 1. (2) الكافي 6: 188 ح 14، التهذيب 8: 269 ح 980، الوسائل 16: 95 ب " 12 " من أبواب كتاب المكاتبة ح 1. (3) في " م " والحجريتين: الرواية. (4) التهذيب 8: 229 ذيل ح 826، الاستبصار 4: 6 ذيل ح 20. 326
(1) النهاية: 542. (2) الكافي 6: 182 ح 2، الفقيه 3: 67 ح 226، التهذيب 8: 220 ح 788، الاستبصار 4: 4 ح 10، الوسائل 16: 21 ب " 18 " من أبواب كتاب العتق ح 2. (3) السرائر 3: 10. (4) راجع النهاية ونكتها 3: 8. (5) تقدم ذكر مصادرها في ص: 325، هامش (3). (6) لاحظ الكافي 6: 183 ح 3، الفقيه 3: 67 ح 225، التهذيب 8: 221 ح 791 و 793، الاستبصار 4: 3 ح 9 و 13، الوسائل 16: 21 ب " 18 " من أبواب كتاب العتق ح 3 و 11 و 14. 327 ولو هايا (1) شريكه في نفسه صح، وتناولت المهاياة المعتاد والنادر، كالصيد والالتقاط. ولو كان المملوك بين ثلاثة، فأعتق اثنان، قومت حصة الثالث عليهما بالسوية، تساوت حصصهما فيه أو اختلفت.
(1) كذا في النسخة المعتمدة المطبوعة حديثا، وفي نسخ المسالك الخطية ومتن الجواهر: هاياه. (2) انظر التهذيب 8: 221 ح 792، وكذا إطلاق الأحاديث فيما إذا أجبر على المهاياة، راجع التهذيب 8: 221 ح 793 و 794، الاستبصار 4: 3 و ح 9 و 12، الوسائل 16: 23 ب " 18 " من أبواب العتق ح 11 و 12. (3) الحاوي الكبير 18: 23. (4) في ص: 330. 328 وتعتبر القيمة وقت العتق، لأنه وقت الحيلولة.
(1) في " خ، م ": منها. (2) انظر الكافي في فقه أهل المدينة 2: 965 " الحاوي الكبير 18: 26، المغني لابن قدامة 12: 263. (3) راجع شرائع الاسلام 3: 232، المغني لابن قدامة 5: 523. (4) قواعد الأحكام 2: 100، تحرير الأحكام 2: 78، إرشاد الأذهان 2: 70. 329 وتنعتق حصة الشريك بأداء القيمة لا بالاعتاق. وقال الشيخ: هو مراعى.
(1) المبسوط 6: 52. (2) السرائر 3: 15 - 16. (3) لم نجده بهذا اللفظ في مصادر الحديث، وأخرج قريبا منه البيهقي في سننه 10: 276 - 277، وراجع الحاوي الكبير 18: 9، تلخيص الحبير للعسقلاني 4: 212 ح 2148. (4) لم نجده بهذا اللفظ في مصادر الحديث، وأخرج قريبا منه البيهقي في سننه 10: 276 - 277، وراجع الحاوي الكبير 18: 9، تلخيص الحبير للعسقلاني 4: 212 ح 2148. (5) لم نجده بهذا اللفظ في مصادر الحديث، وأخرج قريبا منه البيهقي في سننه 10: 276 - 277، وراجع الحاوي الكبير 18: 9، تلخيص الحبير للعسقلاني 4: 212 ح 2148. (6) تقدم ذكر مصادره في ص: 4 32، هامش (2). (7) التهذيب 8: 220 ح 790، الاستبصار 4: 4 ح 11، الوسائل 16: 23 ب " 18 " من أبواب العتق ح 9. (8) التهذيب 8: 221 ح 793، الاستبصار 4: 3 ح 9، الوسائل 16: 23 ب " 18 " من أبواب العتق ح 11. (9) قواعد الأحكام 2: 100، إرشاد الأذهان 2: 70. (10) إيضاح الفوائد 3: 498 - 499. (11) غاية المراد: 239. 331
(1) الدروس الشرعية 2: 212. (2) في ص: 328. (3) في ص: 329. 332
(1) في ص: 328 - 329. (2) في " م " ونسخة بدل الحجريتين: بالسراية. (3) في " د، خ، م " والحجريتين: على. (4) كذا في " ط، و " وفي سائر النسخ: قبل. 333 ولو هرب المعتق صبر عليه حتى يعود. وإن أعسر انظر إلى الأيسار.
(1) في " خ، م " والحجريتين: فيلزم. (2) كذا في " و "، وفي " م " يتنبه، وفي سائر النسخ: مبنية. 334 ولو اختلفا في القيمة فالقول قول المعتق. وقيل: القول قول الشريك، لأنه ينتزع نصيبه من يده.
(1) في " ص، ق، و ": العتق. (2) في الحجريتين: ومن أنه علقه بالعتق وقد ثبت.... 335 ولو ادعى المعتق فيه عيبا فالقول قول الشريك. واليسار المعتبر: هو أن يكون مالكا بقدر قيمة نصيب الشريك، فاضلا عن قوت يومه وليلته.
(1) في ص: 324، هامش (1). 336
(1) عوالي اللئالي 4: 58 ح 206، وانظر صحيح البخاري 9: 117، صحيح مسلم 4: 1830 ح 130، سنن ابن ماجة 1: 3 ح 2، سنن النسائي 5: 110 - 111. 337 ولو ورث شقصا ممن ينعتق عليه، قال في الخلاف: يقوم (عليه). وهو بعيد.
(1) تقدم ذكر مصادره في ص: 324، هامش (1). (2) في ص: 328 - 329. (3) في " د " وإحدى الحجريتين: صنع، وفي " خ، م ": الاختيار منع. (4) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 651 مسألة (7). (5) المبسوط 6: 68. 338 ولو أوصى بعتق بعض عبده، أو بعتقه، وليس له غيره، لم يقوم على الورثة باقيه. وكذا لو أعتقه عند موته، أعتق من الثلث، ولم يقوم عليه.
(1) النهاية: 616 - 617. (2) في هامش " و ": " أحمد بن زياد مشترك بين الثقة وغيره. منه ". انظر الكافي 7: 20 ح 17، الفقيه 4: 158 ح 549، التهذيب 9: 222 ح 872، الوسائل 13: 463 ب " 74 " من أبواب أحكام الوصايا ح 2. (3) الدروس الشرعية 2: 210. 339 والاعتبار بقيمة الموصى به بعد الوفاة، وبالمنجز عند الاعتاق. والاعتبار في قيمة التركة بأقل الأمرين من حين الوفاة إلى حين القبض، لأن التالف بعد الوفاة غير معتبر، والزيادة مملوكة للوارث.
340
(1) المختلف: 629. 341
(1) في " خ " والحجريتين: وعلى هذا لو فرض، وفي " ص، م ": فلو... (2) كذا فيما استظهره في هامش " د، ق، و "، وفي متنها وسائر النسخ والحجريتين: قدر. 342 ولو أعتق الحامل تحرر الحمل وإن استثنى رقه، على رواية السكوني عن (أبي) جعفر عليه السلام. وفيه إشكال منشؤه عدم القصد إلى عتقه.
(1) النهاية: 545. (2) راجع الوسيلة: 342، المهذب 2: 361، إصباح الشيعة: 474، وفيهما: حبلى من غيره. (3) الفقيه 3: 85 ح 309، التهذيب 8: 236 ح 851، الوسائل 16: 67 ب " 69 " من أبواب العتق ح 1. (4) انظر الاشراف على مذاهب أهل العلم 2: 283 - 284، اللباب في شرح الكتاب 3: 118، الكافي في فقه أهل المدينة 2: 974، بدائع الصنائع 4: 73، بداية المجتهد 2: 372، روضة الطالبين 8: 384 - 385. 343 تفريع إذا ادعى كل واحد من الشريكين على صاحبه عتق نصيبه، كان على كل واحد منهما اليمين لصاحبه، ثم يستقر رق نصيبهما.
344
(1) في هامش " ق، و ": " أي: حكم بعتقه بناء على عتقه بالاعتاق لا بالأداء. بخطه " قدس سره ". 345 وإذا دفع المعتق قيمة نصيب شريكه، هل ينعتق عند الدفع أو بعده؟ فيه تردد، والأشبه أنه بعد الدفع، ليقع العتق عن ملك. ولو قيل: بالاقتران، كان حسنا.
(1) المبسوط 6: 55. (2) رواه بهذا اللفظ ابن فهد الحلي " قدس سره " في المهذب البارع 4: 39 و 55، وابن أبي جمهور الأحسائي في عوالي اللئالي 3: 421 ح 3. (3) الكافي 6: 179 ح 2، التهذيب 8: 217 ح 774، الاستبصار 4: 5 ح 15، الوسائل 6 1: 7 ب " 5 " من أبواب العتق ح 2. 346 وإذا شهد بعض الورثة بعتق مملوك لهم مضى العتق في نصيبه. فإن شهد آخر وكانا مرضيين نفذ العتق فيه كله، وإلا مضى في نصيبهما، ولا يكلف أحدهما شراء الباقي.
(1) تقدم ذكر مصادره في ص: 325، هامش (1). (2) قواعد الأحكام 2: 101. (3) انظر قواعد الأحكام 2: 239، فقد استشكل قبول دعوى قبض النجم الأخير - من حيث إنه يتضمن العتق - بشاهد ويمين. 347 وأما الملك: فإذا ملك الرجل أو المرأة أحد الأبوين وإن علوا، أو أحد الأولاد - ذكرانا أو إناثا - وإن نزلوا، انعتق في الحال. وكذا لو ملك الرجل إحدى المحرمات عليه نسبا. ولا ينعتق على المرأة سوى العمودين.
(1) مسند أحمد 2: 230، صحيح مسلم 2: 1148 ح 25، سنن ابن ماجة 2: 1207 ح 3659، سنن أبي داود 4: 335 ح 5137، سنن الترمذي 4: 278 ح 1906، سنن البيهقي 10: 289. (2) مريم: 92 و 93. (3) الأنبياء: 26. (4) الكافي 6: 177 ح 2، التهذيب 8: 240 ح 868، الاستبصار 4: 15 ح 44، الوسائل 16: 9 ب " 7 " من أبواب العتق ح 2. 348 ولو ملك الرجل من جهة الرضاع من ينعتق عليه بالنسب، هل ينعتق عليه؟ فيه روايتان أشهرهما العتق.
(1) الكافي 6: 177 ح 3، التهذيب 8: 242 ح 873، الاستبصار 4: 16 ح 49، الوسائل 16: 13 ب " 9 " من أبواب العتق ح 1. وفي الكافي والاستبصار: أباها. (2) لاحظ الوسائل 16: 9 ب " 7 " من أبواب العتق. (3) في هامش " ق، و ": " هذا القول مذهب الشيخ في كتبه الثلاثة الفروعية. ونقله الشهيد في شرح الارشاد عن النهاية والخلاف خاصة. ولا وجه له، لأنه قطع به في المبسوط من غير نقل خلاف. منه رحمه الله ". راجع المبسوط 6: 168 الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 651 مسألة (5)، النهاية: 540، غاية المراد: 90. (4) راجع الوسيلة: 340، المهذب 2: 356، إصباح الشيعة: 471 - 472، فقه القرآن 2: 211. (5) في " ق، و ": والمتأخرون، انظر قواعد الأحكام 2: 102، إيضاح الفوائد 3: 505، الجامع الشرائع: 400، كشف الرموز 2: 283 - 284، الدروس الشرعية 2: 195، المقتصر: 304. 349
(1) التهذيب 8: 244 ح 881، الوسائل 13: 29 الباب المتقدم ح 4. وفيه؟ عن أبي عيينة. (2) التهذيب 8: 244 ح 884، الاستبصار 4: 18 ح 60، الوسائل 16: 12 باب " 8 " من أبواب العتق ح 4. (3) التهذيب 8: 245 ح 885، الاستبصار 4: 19 ح 61. (4) التهذيب 8: 245 ح 886، الاستبصار 4: 19 ح 62. (5) في هامش " ق، و ": " في طريق الأولى والثانية والثالثة الحسن بن سماعة. وفي الرابعة ابن فضال. منه رحمه الله ". (6) التهذيب 8: 244 ذيل ح 884، الاستبصار 4: 18، ذيل ح 60. 351 ويثبت العتق حين يتحقق الملك.
(1) التهذيب 8: 246 ذيل ح 886، الاستبصار 4: 19 ذيل ح 62. (2) هود: 107. (3) التهذيب 8: 246 ذيل ح 886، الاستبصار 4: 20 ذيل ح 62. (4) المختلف: 624 - 625. (5) انظر المبسوط 6: 55، المختلف: 624 - 625 حكاه عن ابن الجنيد، الدروس الشرعية 2: 195، التنقيح الرائع 3: 431. (6) السرائر 3: 7. 352 ومن ينعتق كله بالملك ينعتق بعضه بملك ذلك البعض. وإذا ملك شقصا ممن ينعتق عليه لم يقوم عليه إن كان معسرا. وكذا لو ملكه بغير اختياره. ولو ملكه اختيارا وكان موسرا قال الشيخ: يقوم عليه. وفيه تردد.
(1) في ص: 348. (2) في ص: 338. (3) المبسوط 6: 68. (4) انظر المهذب 2: 363، قواعد الأحكام 2: 102، الدروس الشرعية 2: 195. (5) تقدم ذكر مصادره في ص: 324، هامش (1). 353 فرعان الأول: إذا أوصي لصبي أو مجنون بمن ينعتق عليه فللولي أن يقبل، إن لم يتوجه به ضرر على المولى عليه. فإن كان فيه ضرر لم يجز القبول، لأنه لا غبطة، كالوصية بالمريض الفقير، تفصيا من وجوب نفقته.
(1) في " ص، د، و ": ويمنع. (2) في " خ " والحجريتين: كمال. (3) في هامش " ق، و ": " القولان للشيخ في المبسوط، لأنه قال: إذا ملك بعض من ينعتق عليه باختيار كالهبة والوصية قوم عليه، ثم قال: ولو أوصى للصبي أو المجنون ببعض من ينعتق عليه بني على قولين هل يقوم عليه نصيب شريكه أم لا؟ فإن قلنا يقوم لم يقبله، ولو قلنا لا يقوم فعليه قبوله، لأنه لا ضرر عليه، وهو أقوى عندي. هذا كلامه وهو خلاف الأول. منه رحمه الله ". لاحظ المبسوط 6: 68 و 69. 354 الثاني: لو أوصي له ببعض من ينعتق عليه، وكان معسرا، جاز القبول. ولو كان المولى عليه موسرا قيل: لا يقبل، لأنه يلزمه افتكاكه. والوجه القبول، إذ الأشبه أنه لا يقوم عليه.
(1) المبسوط 6: 69. (2) في الحجريتين: لئلا. (3) في الحجريتين: مناقشة. (4) المبسوط 6: 69. 355 وأما العوارض: فهي العمى.... والجذام.... والاقعاد.... وإسلام المملوك في دار الحرب سابقا على مولاه.... ودفع قيمة الوارث.
(1) في الحجريتين: الكمال. (2) المبسوط 6: 69. (3) في " ن، م ": ومستندهم. (4) الكافي 6: 189 ح 2، الفقيه 3: 84 ح 304، التهذيب 8: 222 ح 798، الوسائل 16: 27 ب " 23 " من أبواب العتق ح 2. 356
(1) الكافي 6: 189 ح 4، الفقيه 3: 84 ح 305، التهذيب 8: 222 ح 799، الوسائل 16: 27 الباب المتقدم ح 1. (2) الكافي 6: 189 ح 3، التهذيب 8: 222 ح 800، الوسائل 16: 28 الباب المتقدم ح 6. (3) الوسيلة: 340. (4) المختصر النافع: 238. (5) السرائر 3: 8. (6) راجع سنن البيهقي 9: 230، والموجود في مصادر الخاصة خروج العبد قبل مولاه لا إسلامه قبله، انظر هامش (1) في الصفحة التالية. (7) النهاية: 295. 357 وفي عتق من مثل به مولاه تردد، والمروي أنه ينعتق.
(1) التهذيب 6: 152 ح 264، الوسائل 1 1: 89 ب 1، 144 من أبواب جهاد العدو ح 1، سنن البيهقي 9: 229. (2) صرح في السرائر باشتراط خروجه قبله، راجع السرائر 2: 10 - 11. نعم، نسب إليه عدم الاشتراط الفاضل المقداد " قده " في التنقيح الرائع 3: 456. (3) في ج 1: 363 - 364. (4) في المقدمة الثانية من كتاب الفرائض. (5) السرائر 3: 8 - 9. 358
(1) الكافي 6: 189 ح 1، التهذيب 8: 223 ح 801، الوسائل 16: 26 ب " 22 " من أبواب العتق ح 1. (2) الكافي 7: 172 ح 9، الفقيه 3: 85 ح 306، التهذيب 8: 223 ح 802، الوسائل 16: الباب المتقدم ح 2. (3) انظر ح 8: 50، و ج 9: 143 و 534. (4) المختلف: 625. (5) مسند أحمد 2: 182. 359 وقد يكون الاستيلاد سببا للعتق، فلنذكر الفصول الثلاثة في كتاب واحد، لأن ثمرتها إزالة الرق.
(1) سنن ابن ماجة 2: 894 ح 2680، سنن أبي داود 4: 176 ح 4519. (2) في " د " والحجريتين: وأنسبه. 360 كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد
363 كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد التدبير هو عتق العبد بعد وفاة المولى. وفي صحة تدبيره بعد وفاة غيره، كزوج المملوكة، ووفاة من يجعل له خدمته، تردد أظهره الجواز، ومستنده النقل.
(1) التهذيب 8: 264 ح 965، الاستبصار 4: 32 ح 111، الوسائل 16: 81 ب " 1 1 " من أبواب التدبير ح 1. (2) في " خ، م ": والأصل قبول. (3) في " و ": تقولون. (4) في " و ": تقولون. (5) السرائر 3: 33 - 34. 366
(1) حكاهما الشهيد " قده " في الدروس الشرعية 2: 229. (2) حكاهما الشهيد " قده " في الدروس الشرعية 2: 229. (3) في " ص، د، ط، م " وإحدى الحجريتين: كثير. 367
(1) في ص: 387 - 388. (2) المختصر النافع: 238. (3) في ص: 375 و 383 و 387. (4) كذا في " خ، م "، وفي سائر النسخ والحجريتين: وإلا، ولعلها مفصولة أي: وإن لا، أو: وأن لا. (5) التهذيب 7: 371 ح 1503، الاستبصار 3: 232 ح 835، الوسائل 15: 30 ب " 20 " من أبواب المهور ح 4. (6) في ص: 277. (7) انظر الكافي في فقه أهل المدينة 2: 969 و 982، روضة الطالبين 8: 382 و 444، اللباب في شرح الكتاب 3: 118 و 120، روضة القضاة 3: 1098. 368 والعلم به يستدعي ثلاثة مقاصد: الأول في العبارة وما يحصل به التدبير والصريح: أنت حر بعد وفاتي، أو إذا مت فأنت حر أو عتيق أو ولا عبرة باختلاف أدوات الشرط. وكذا لا عبرة باختلاف الألفاظ التي يعبر بها عن المدبر، كقوله: هذا أو هذه أو أنت أو فلان. وكذا لو قال: متى مت، أو أي وقت، أو أي حين.
(1) انظر ص: 366، هامش (5). (2) في الحجريتين: فكان. 369 وهو ينقسم: إلى مطلق، كقوله: إذا مت. وإلى مقيد، كقوله: إذا مت في سفري هذا، أو من مرضي هذا، أو في سنتي هذه، أو في شهري، أو في شهر كذا. ولو قال: أنت مدبر، واقتصر لم ينعقد. أما لو قال: فإذا مت فأنت حر، صح، وكان الاعتبار بالصيغة لا بما تقدمها.
(1) انظر المبسوط 6: 177. 370
(1) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 667 مسألة (2). (2) المبسوط 6: 167. (3) المختلف: 634. (4) حكا ه عنه العلامة في المختلف: 634. (5) المهذب 2: 5 36 - 366. 371 ولو كان المملوك لشريكين فقالا: إذا متنا فأنت حر، انصرف قول كل واحد منهما إلى نصيبه، وصح التدبير، ولم يكن معلقا على شرط، وينعتق بموتهما إن خرج نصيب كل واحد منهما من ثلثه. ولو خرج نصيب أحدهما تحرر، وبقي نصيب الآخر (وبعضه) رقا. ولو مات أحدهما تحرر نصيبه من ثلثه، وبقي نصيب الآخر رقا حتى يموت.
372
(1) انظر الهامش (3 و 4) في ص: 277. (2) انظر الهامش (3 و 4) في ص: 277. (3) إرشاد الأذهان 2: 73. (4) المبسوط 6: 179. 373
(1) إرشاد الأذهان 2: 73. (2) تحرير الأحكام 2: 82. (3) قواعد الأحكام 2: 109. (4) الدروس الشرعية 2: 230. 374 ويشترط في الصيغة المذكورة شرطان: الأول: النية. فلا حكم لعبارة الساهي، ولا الغالط، ولا السكران، ولا المكره الذي لا قصد له. وفي اشتراط نية القربة تردد، والوجه أنه غير مشترط. الشرط الثاني: تجريدها عن الشرط والصفة، في قول مشهور للأصحاب. فلو قال: إن قدم المسافر فأنت حر بعد وفاتي، أو إذا أهل شهر رمضان - مثلا - لم ينعقد. وكذا لو قال: بعد وفاتي بسنة أو شهر. وكذا لو قال: إن أديت إلي أو إلى ولدي كذا فأنت حر بعد وفاتي، لم يكن تدبيرا ولا كتابة.
(1) في ص: 5 28 - 286. (2) في ص: 387. (3) في " خ، م ": ولأنه. (4) انظر ج 5: 357، و ج 9: 90 و 413. 375 والمدبرة رق، له وطؤها، والتصرف فيها، فإن حملت منه لم يبطل التدبير. ولو مات مولاها عتقت بوفاته من الثلث، وإن عجز الثلث عتق ما يبق فيها من نصيب الولد.
(1) حكى العلامة القسم الأخير عنه في المختلف: 637 ولم نعثر على القسم الأول، وطبع خطأ: لا تدبير، والصحيح ما أثبتناه. (2) المصدر السابق. 376 ولو حملت بمملوك، سواء كان عن عقد أو زنا أو شبهة، كان مدبرا كأمه. ولو رجع المولى في تدبيرها لم يكن له الرجوع في تدبير ولدها. وقيل: له الرجوع. والأول مروي. وكذا المدبر إذا أتى بولد مملوك فهو مدبر كأبيه.
(1) قرب الإسناد: 63، التهذيب 8: 261 ح 951، الاستبصار 4: 31 ح 106، الوسائل 16: 76 ب " 5 " من أبواب التدبير ح 4 و 5. (2) الكافي 6: 185 ح 8، الفقيه 3: 73 ح 254، التهذيب 8: 260 ح 948، الوسائل 6 1: 77 ب " 16 من أبواب التدبير ح 1. (3) لاحظ الوسائل 16: 73 ب " 2 " من أبواب التدبير. (4) النهاية: 553. (5) انظر المهذب 2: 366 - 367، الوسيلة: 346، إصباح الشيعة: 479. (6) المختمر النافع: 238. 378
(1) الكافي 6: 184 ح 6، التهذيب 8: 259 ح 941، الاستبصار 4: 29 ح 101، الوسائل 6 1: 78 ب (7) من أبواب التدبير. (2) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 670 مسألة (14). (3) السرائر 3: 32 - 33. (4) قواعد الأحكام 2: 110، إرشاد الأذهان 2: 74، المختلف: 635 - 636. (5) إيضاح الفوائد 3: 548. (6) لم نجد ه فيما لدينا من كتب الشهيد " قد ه " وفي اللمعة الدمشقية (135) والدروس الشرعية (2: 232) صرح بعدم جواز الرجوع، وفي القواعد والفوائد (1: 307) نسب فتوى الأصحاب بعدم جواز الرجوع إلى المبالغة في الحكم، والشارح " قده " نسب عدم الجواز إلى دروسه في الروضة البهية 6: 324. (7) لاحظ الوسائل 16: 73 ب " 2 " من أبواب التدبير. 379 ولو دبرها، ثم رجع في تدبيرها، فأتت بولد لستة أشهر فصاعدا من حين رجوعه، لا يكن مدبرا، لاحتمال تجدده. ولو كان لدون ستة أشهر كان مدبرا، لتحقق الحمل بعد التدبير.
(1) في " د، ق ": قهري. (2) في ج 10: 8 - 12. (3) راجع المبسوط 6: 176، قواعد الأحكام 2: 110. (4) كذا في " و " والحجريتين، وفي سائر النسخ: ويجب. (5) انظر ج 8: 381. 380 ولو دبرها حاملا، قيل: إن علم بالحمل فهو مدبر، وإلا فهو رق. وهي رواية الوشاء. وقيل: لا يكون مدبرا، لأنه لم يقصد بالتدبير. وهو أشبه. الثاني في المباشر ولا يصح التدبير إلا من بالغ، عاقل، قاصد، مختار، جائز التصرف.
(1) انظر المبسوط 6: 176 و 178. (2) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 670 مسألة (15). (3) النهاية: 552. (4) في هامش " ق، و ": " هزه الرواية رواها الشيخ بطريق ضعيف، ورواها الصدوق بطريق صحيح. منه رحمه الله ". انظر الكافي 6: 184 ح 4، الفقيه 3: 71 ح 247، التهذيب 8: 261 ح 952، الاستبصار 4: 31 ح 108، الوسائل 16: 76 ب " 5 " من أبواب التدبير ح 3. 381
(1) انظر الوسيلة: 346، إصباح الشيعة: 479، الجامع للشرائع: 408، الدروس الشرعية 2: 231. ونسب الرواية إلى الصحة العلامة في المختلف: 636. وولد ه في إيضاح الفوائد 3: 549. (2) المختلف: 635 - 636. (3) انظر الهامش (1 و 2) في الصفحة السابقة. (5) السرائر 3: 32. (6) الكافي 6: 184 ح 5، الفقيه 3: 71 ح 246، التهذيب 8: 260 ح 947، الاستبصار 4: 31 ح 109، الوسائل 16: 75 ب " 5 " من أبواب التدبير ح 2. (7) في هامش " ق، و ": " هو قول ابن البراج. وله قول آخر بالتفصيل كالشيخ في النهاية. منه رحمه الله ". لم نجد القول بالسراية مطلقا في المهذب، بل حكم فيه بوقوع التدبير لما مع عدم العلم بأنها حامل، ومقتضاه أن الولد رق مع العلم بالحمل. انظر المهذب 2: 367. والقول بالتفصيل أيضا لم نجده فيه، ونسبه إليه العلامة في المختلف: 635. 382 فلو دبر الصبي لم يقع تدبيره. وروي (أنه) إذا كان مميزا له عشر سنين صح تدبيره. ولا يصح تدبير المجنون، ولا المكره، ولا السكران، ولا الساهي. وهل يصح التدبير من الكافر؟ الأشبه نعم، حربيا كان أو ذميا.
(1) انظر ج 5: 323، و ج 6: 140، وهنا في ص: 283. (2) انظر ج 5: 323، و ج 6: 140، وهنا في ص: 283. (3) شرائع الاسلام 2: 289، و ج 3: 96. (4) إرشاد الأذهان 1: 457، و ج 2: 73. (5) في " ص، د، ق، ط ": القرب. (6) السرائر 3: 30. 383 ولو دبر المسلم، ثم ارتد، لا يبطل تدبيره. ولو مات في حال ردته عتق المدبر. هذا إذا كان ارتداده لا عن فطرة. ولو كان عن فطرة لم ينعتق المدبر بوفاة المولى، لخروج ملكه عنه. وفيه تردد.
(1) راجع ج 3: 20، و ج 7: 363. (2) المبسوط 6: 173. 384 ولو ارتد لا عن فطرة، ثم دبر، صح على تردد. ولو كان عن فطرة لم يصح. وأطلق الشيخ - رحمه الله - الجواز. وفيه إشكال، ينشأ من زوال ملك المرتد عن فطرة.
(1) في الباب الأول من القسم الثاني من كتاب الحدود، في تعليقة الشارح على قول المصنف " قدهما ": في المرتد. (2) المبسوط 6: 73 1 - 74 1. (3) حكاه عنه العلامة في المختلف (751) في كتاب الفرائض حيث حكم بأن ميراث المرتد الملي لقرابته المشركين، وهو يعطي عدم خروجه عنه بالارتداد. (4) في الباب الأول من القسم الثاني من كتاب الحدود، في تعليقة الشارح على قول المصنف " قدهما ": في المرتد. 385 ولو دبر الكافر كافرا فأسلم بيع عليه، سواء رجع في تدبيره أم لم يرجع. ولو مات قبل بيعه، وقبل الرجوع في التدبير، تحرر من ثلثه. ولو عجز الثلث تحرر ما يحتمله، وكان الباقي للوارث. فإن كان مسلما استقر ملكه، وإن كان كافرا بيع عليه. ويصح تدبير الأخرس بالإشارة. وكذا رجوعه. ولو دبر صحيحا ثم خرس، ورجع بالإشارة المعلومة، صح.
(1) الفقيه 4: 243 ح 778، الوسائل 17: 376 ب " 1 " من أبواب موانع الإرث ح 11، عوالي اللئالي 1: 226 ح 118. (2) المهذب 2: 371. 386 الثالث في الأحكام وهي مسائل: الأولى: التدبير بصفة الوصية، يجوز الرجوع فيه.
(1) لم نعثر عليه، وانظر روضة الطالبين 8: 454. (2) في ص: 365. (3) المختصر النافع: 238. 387
(1) الكافي 6: 184 ح 7، التهذيب 8: 259 ح 942، الاستبصار 4: 30 ح 102، الوسائل 6 1: 79 ب " 8 " من أبواب التدبير ح 3. (2) الكافي 6: 183 ح 2، التهذيب 8: 258 ح 939، الاستبصار 4: 30 ح 103، الوسائل 16: 73 ب " 2 " من أبواب التدبير ح 1. (3) الكافي 6: 184 ح 3، التهذيب 8: 258 ح 940، الاستبصار 4: 30 ح 104) الوسائل 16: الباب المتقدم ح 2. (4) السرائر 3: 30. (5) انظر المبسوط 6: 167، الجامع للشرائع: 407، اللمعة الدمشقية: 135. (6) في " م " والحجريتين: بصيغة خاصة خارجة. 388 قولا كقوله: رجعت في هذا التدبير. وفعلا: كأن يهب أو يعتق أو يقف أو يوصي، سواء كان مطلقا أو مقيدا. وكذا لو باعه بطل تدبيره. وقيل: إن رجع في تدبيره ثم باع صح بيع رقبته. وكذا إن قصد ببيعه الرجوع. وإن لم يقصد مضى البيع في خدمته دون رقبته، وتحرر بموت مولاه.
(1) في " ق ": بشرائطها. (2) الوسيلة: 346. (3) في ص: 387 - 388. 389
(1) الكافي 6: 185 ح 9، التهذيب 8: 259 ح 943، الاستبصار 4: 27 ح 90، الوسائل 16: 71 ب " 1 " من أبواب التدبير ح 1. (2) النهاية: 552. (3) المقنع: 157. (4) حكاه عنه العلامة في المختلف: 634. (5) المقنعة: 551. (6) المبسوط 6: 172. وفيه: وينبغي أن يبيعه بهذا الشرط. (7) في ص: 387 - 389. (8) الفقيه 3: 71 ح 245، التهذيب 8: 263 ح 959، الاستبصار 4: 28 ح 95، الوسائل 16: 72 ب " 1 " من أبواب التدبير ح 6. 390
(1) التهذيب 8: 264 ح 963، الاستبصار 4: 29 ح 99، الوسائل 16: 74 ب " 3 " من أبواب التدبير ح 3. (2) التهذيب 8: 263 ذيل ح 958، الاستبصار 4: 29 ذيل ح 100. (3) انظر السرائر 3: 31 و 32، ولكن حمله على ذلك فيما إذا كان التدبير عن واجب. (4) المختلف: 635. (5) النهاية ونكتها 3: 33 - 34. (6) الدروس الشرعية 2: 233 - 234. (7) في " ص، د، ق، ط ": وخيرة. 391 ولو أنكر المولى تدبيره لم يكن رجوعا. ولو ادعى المملوك التدبير، وأنكر المولى فحلف، لم يبطل التدبير في نفس الأمر.
(1) في " ص، و ": إذ. (2) في " ص، د، ق ": العتق. (3) في ج 9: 186. 392 الثانية: المدبر ينعتق بموت مولاه من ثلث مال المولى، فإن خرج منه وإلا تحرر من المدبر بقدر الثلث. ولو لم يكن (له) سواه عتق ثلثه. ولو دبر جماعة، فإن خرجوا من الثلث وإلا عتق من يحتمله الثلث، وبدئ بالأول فالأول. ولو جهل الترتيب استخرجوا بالقرعة.
(1) في ص: 321، وراجع ج 6: 304. (2) في ص: 5388 هامش (3). (3) تقدم ذكر مصادرها في ص: 390، هامش (1). 393
(1) لاحظ الوسائل 16: 78 ب " 8 " من أبواب التدبر. (2) انظر هامش (3) في الصفحة السابقة. (3) كذا في الحجريتين وفيما نقله عنه في جواهر الكلام (34: 229)، وهو الصحيح، وفيما لدينا من النسخ الخطية: الخادم، وفي هامش " د "،: أي: المالك. (4) في الحجريتين: خرج. (5) انظر تحرير الأحكام 2: 83، فقد أطلق خروجه من صلب المال فيما إذا كان واجبا. (6) الدروس الشرعية 2: 232. 394 ولو كان على الميت دين يستوعب التركة بطل التدبير، وبيع المدبرون فيه، وإلا بيع منهم بقدر الدين، وتحرر ثلث من بقي، سواء كان الدين سابقا على التدبير أو لاحقا، على الأصح. وكما يصح الرجوع في المدبر يصح الرجوع في بعضه.
(1) في ص: 321. (2) لاحظ الوسائل 13: 406 ب " 28 "، وص: 423 ب " 39 " من أبواب الوصايا ح 3. (3) النهاية: 553. 395 الثالثة: إذا دبر بعض عبده لم ينعتق عليه الباقي. ولو كان له شريك لم يكلف شراء حصته. وكذا لو دبره بأجمعه ورجع في بعضه. وكذا لو دبر الشريكان، ثم أعتق أحدهما، لم تقوم عليه حصة الآخر. ولو قيل: يقوم كان وجها. ولو دبر أحدهما، ثم أعتق، وجب عليه فك حصة الآخر. ولو أعتق صاحب الحصة القن لم يجب عليه فك الحصة المدبرة، على تردد.
(1) الفقيه 3: 72 ح 253، التهذيب 8: 261 ح 949، الوسائل 16: 79 ب " 9 " من أبواب التدبير ح 2. (2) كذا في مصادر الحديث، واستظهر وجودها في هامش (و)، ولم ترد فيما لدينا من النسخ الخطية والحجريتين. (3) التهذيب 8: 261 ح 950، الاستبصار 4: 28 ح 91، الوسائل الباب المتقدم ح 1. (4) من هامش " و " بعنوان " ظاهرا " وهو الصحيح، ولم ترد في سائر النسخ الخطية والحجريتين. 396
(1) تقدم ذكر مصادره في ص: 324، هامش (1). (2) لم نجده فيما لدينا من كتبه " قده ". نعم، حكم بالسراية في تدبير المملوك المشترك، انظر الإنتصار: 173. (3) انظر الحاوي الكبير 18: 109، روضة الطالبين 8: 452. (4) انظر الهامش (2) هنا، المغني لابن قدامة 12: 313 - 314. (5) انظر المبسوط للسرخسي 7: 186، بدائع الصنائع 4: 116. 397
(1) في ص: 387. (2) في الصفحة السابقة. (3) انظر المبسوط 6: 180، ولكن نقل قولين بالسراية وعدمها من دون تعليق واختيار أحدهما. (4) تقدم ذكر مصادره في ص: 324، هامش (1). (5) المبسوط 6: 180. 398 الرابعة: إذا أبق المدبر بطل تدبيره، وكان هو ومن يولد له بعد الإباق رقا إن ولد له من أمة، وأولاده قبل الإباق على التدبير.
(1) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 669 مسألة (9). (2) الكافي 6: 200 ح 4، الفقيه 3: 87 ح 324، التهذيب 8: 264 ح 964، الاستبصار 4: 32 ح 110، الوسائل 16: 80 ب 1، 10 " من أبواب التدبير ح 1. (3) التهذيب 8: 265 ح 966، الاستبصار 4: 33 ح 112، الوسائل 16: 81 الباب المتقدم ح 2. 399 ولا يبطل تدبير المملوك لو ارتد. فإن التحق بدار الحرب بطل، لأنه إباق. ولو مات مولاه قبل فراره تحرر.
(1) في " ص، ن، خ ": معصية الله. (2) في ص: 365 - 366. (3) في ص: 406. (4) في الصفحة السابقة. (5) حكاه عنه العلامة في المختلف: 637. 400 الخامسة: ما يكتسبه المدبر لمولاه، لأنه رق. ولو اختلف المدبر والوارث فيما في يده بعد موت المولى، فقال المدبر: اكتسبته بعد الوفاة، فالقول قوله مع يمينه. ولو أقام كل منهما بينة فالبينة بينة الوارث.
401
(1) من " ق " وهامش " و " وهو الصحيح. 402 السادسة: إذا جني على المدبر بما دون النفس كان الأرش للمولى، ولا يبطل التدبير. وإن قتل بطل التدبير، وكانت قيمته للمولى يقوم مدبرا.
(1) في " خ، م ": كذلك. 403 السابعة: إذا جنى المدبر تعلق أرش الجناية برقبته، ولسيده فكه بأرش الجناية، وله بيعه فيها. فإن فكه فهو على تدبيره. وإن باعه وكانت الجناية تستغرقه فالقيمة لمستحق الأرش. وإن لم تستغرقه بيع منه بقدر الجناية، والباقي على التدبير. ولمولاه أن يبيع خدمته، وله أن يرجع في تدبيره ثم يبيعه. وعلى ما قلناه: لو باع رقبته ابتداء صح، وكان ذلك نقضا للتدبير. وعلى رواية: إذا لم يقصد نقض التدبير كان التدبير باقيا، وينعتق بموت المولى، ولا سبيل عليه. ولو مات المولى قبل افتكاكه انعتق، ولا يثبت أرش الجناية في تركة المولى.
(1) المبسوط 6: 172. (2) المهذب 2: 366، الجامع للشرائع: 408، الدروس الشرعية 2: 233. 404
(1) راجع الوسائل 16: 74 ب " 3 " من أبواب التدبير. (2) التهذيب 8: 260 ح 945، الاستبصار 4: 29 ح 100، الوسائل 16: الباب المتقدم. (3) انظر النهاية ونكتها 3: 34. (4) في ص: 390 - 391، هامش (1). (5) المبسوط 6: 172. 405 الثامنة: إذا أبق المدبر بطل التدبير. ولو جعل خدمته لغيره (مدة) حياة الخدوم، ثم هو حر بعد موت ذلك الغير، لم يبطل تدبيره بإباقه.
(1) من " د، ط " والحجريتين. (2) هذه غفلة من الشارح " قده "، فإن ابن الجنيد والقاضي والشهيد الأول " قدهم " إنما حكموا بعدم بطلان التدبير في مسألة كتابة المدبر، وسيأتي حكمها في ص: 411، وحكاه الأخير عن الأولين في الدروس الشرعية (2: 235) واحتج له برواية أبي بصير، وهي في كتابة المدبر. واحتمل في جواهر الكلام (34: 242) وجود سقط في نسخة الشهيد الثاني " قده " من الدروس. انظر المختلف: 638، المهذب 2: 370، الفقيه 3: 72 ح 250، التهذيب 8: 263 ح 962، الاستبصار 4: 29 ح 98، الوسائل 16: 74 ب " 3 " من أبواب التدبير ح 2. (3) تقدم ذكره سابقا في رقم (2). (4) تقدم ذكره سابقا في رقم (2). (5) تقدم ذكره سابقا في رقم (2). (6) انظر الوسائل 16: 80 ب " 10 " من أبواب التدبير. (7) تقدم ذكر مصادرها في ص: 366، هامش (1). 406 فروع أربعة: الأول: إذا استفاد المدبر مالا بعد موت مولاه، فإن خرج المدبر من الثلث فالكل له، وإلا كان له من الكسب بقدر ما تحرر منه، والباقي للورثة.
(1) انظر هامش (6) في الصفحة السابقة. (2) انظر الهامش (6 و 7) في الصفحة السابقة. (3) في " خ، م " وإحدى الحجريتين: فالنظر. (4) كذا في " خ، م " والحجريتين، وفي سائر النسخ: النذر. 407
(1) في " د، خ، م " والحجريتين: بغير. (2) لاحظ الوسائل 16: 73 ب " 2 " من أبواب التدبير. (3) راجع ص: 379، هامش (1). 408 الثاني: إذا كان له مال غائب (عنه) بقدر قيمته مرتين تحرر ثلثه. وكلما حصل من المال شئ تحرر من المدبر بنسبته، وإن تلف استقر العتق في ثلثه.
(1) المبسوط 6: 174. (2) في ج 6: 172 - 173. 409 الثالث: إذا كوتب ثم دبر صح. فإن أدى مال الكتابة عتق بالكتابة، وإن تأخر حتى مات المولى عتق بالتدبير إن خرج من الثلث، وإلا عتق منه الثلث، وسقط من مال الكتابة بنسبته، وكان الباقي مكاتبا. أما لو دبره ثم كاتبه كان نقضا للتدبير. وفيه إشكال. أما لو دبره ثم قاطعه على مال ليعجل له العتق، لم يكن إبطالا للتدبير قطعا.
410
(1) في " خ " وإحدى الحجريتين: أو التعجيز. (2) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 669 مسألة (12). (3) حكا. عنه العلامة في المختلف: 638. (4) المهذب 2: 370. (5) في " د ": ومكاتبا. 411 الرابع: إذا دبر حملا صح، ولا يسري إلى أمه. ولو رجع في تدبيره صح. فإن أتت به لأقل من ستة أشهر من حين التدبير صح التدبير فيه، لتحققه وقت التدبير. وإن كان لأكثر لم يحكم بتدبيره، لاحتمال تجدده، وتوهم الحمل.
(1) المبسوط 6: 178. (2) انظر المهذب 2: 367، قواعد الأحكام 2: 110. (3) انظر ج 8: 381. 412 كتاب المكاتبة وأما المكاتبة: فتستدعي بيان أركانها، وأحكامها، ولواحقها. أما الأركان: فالصيغة، والموجب، والمملوك، والعوض.
(1) لاحظ الوسائل 16: 73 ب " 2 " من أبواب التدبير. (2) انظر حلية العلماء 6: 187 - 188، روضة الطالبين 8: 461 - 462. (3) كذا في " ق، ط " والحجريتين، وفي سائر النسخ: بالفعل. 413 والكتابة مستحبة ابتداء مع الأمانة والاكتساب، وتتأكد بسؤال المملوك. ولو عدم الأمران كانت مباحة. وكذا لو عدم أحدهما.
(1) انظر التنقيح الرائع (3: 469) فقد تنظر في استعماله في المعنيين، ولكن يظهر منه ترجيح كونه بمعنى الدين. (2) كذا في " خ، م "، وفي سائر النسخ: لأن اشتمالها. (3) الزلزلة: 7. (4) الحج: 36. (5) العاديات: 8. 416 وليست عتقا بصفة، ولا بيعا للعبد من نفسه، بل هي معاملة مستقلة بعيدة عن شبه البيع. فلو باعه نفسه بثمن مؤجل لم يصح. ولا يثبت مع الكتابة خيار المجلس.
(1) البقرة: 180. (2) المبسوط 6: 73. 417
(1) الكافي في الفقه: 318. (2) السرائر 3: 26. (3) انظر المبسوط 6: 73 و 120. 418
(1) المبسوط 6: 73. (2) ما بين المعقوفتين وردت في جميع النسخ الخطية والحجريتين، والظاهر أنها زائدة بقرينة سياق العبارة وتكررها بعد سطر. (3) انظر السرائر 3 ج 30. 419 ولا يصح من دون الأجل على الأشبه. ويفتقر ثبوت حكها إلى الايجاب والقبول.
(1) في " ذ، خ، م ": بينهما. (2) في ص: 432. (3) لاحظ الوسائل 12: 352 ب " 6 " و " 7 " من أبواب الخيار. (4) المبسوط 6: 73. (5) انظر الوسيلة: 344، إصباح الشيعة: 476. (6) راجع تبصرة المتعلمين: 155، إيضاح الفوائد 3: 575 - 576، اللمعة الدمشقية: 136، حاشية الكركي على الشرائع: 427 - 428 (مخطوط). 420
(1) عيون أخبار الرضا 2: 45 ح 168، الوسائل 12: 330 ب " 40 " من أبواب التجارة ح 3، سنن البيهقي 5: 338. (2) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 656 مسألة (5). (3) السرائر 3: 30. (4) النور: 33. 421 ويكفي في المكاتبة أن يقول: كاتبتك مع تعيين الأجل والعوض. وهل يفتقر إلى قوله: فإذا أديت فأنت حر مع نية ذلك؟ قيل: نعم، وقيل: (لا) بل يكتفى بالنية مع العقد، فإذا أدى عتق، سواء نطق بالضميمة أو أغفلها. وهو أشبه.
(1) كذا في " ص، د، و " وفي سائر النسخ: يلتقيان. (2) في إحدى الحجريتين: إلى. (3) كذا في " د، و " وفي سائر النسخ: أزيد. 422
(1) في ص: 370 - 371. (2) في " ق، ص، د، ذ ": تخصيصهما. (3) في " خ، م ": أو دعوى. (4) انظر إيضاح الفوائد 3: 543 و 576. (5) في الحجريتين: يقطع. (6) انظر ص: 370، وص: 422، ولكن مذهبه في التدبير عدم الانعقاد بدون الضميمة. (7) في " ص، د، ق، ط ": الفرد. 424 والكتابة قسمان: مشروطة ومطلقة. فالمطلقة: أن يقتصر على العقد وذكر الأجل والعوض والنية. والمشروطة: أن يقول مع ذلك: فإن عجزت فأنت رد في الرق. فمتى عجز كان للمولى رده رقا، ولا يعيد عليه ما أخذ. وحد العجز أن يؤخر نجما إلى نجم، أو يعلم من حاله العجز عن فك نفسه. وقيل: أن يؤخر نجما عن محله. وهو مروي.
(1) في ص: 422. (2) الكافي 6: 186 ح 6، التهذيب 8: 266 ح 970، الوسائل 16: 85 ب " 4 " من أبواب المكاتبة ح 2. (3) تقدم ذكر مصادره في ص: 414، هامش (4). 425
(1) النهاية: 549. (2) انظر المهذب 2: 376، فقه القرآن 2: 216، إصباح الشيعة: 477. (3) في هامش " ق، و ": " الصواب: وإطلاق اسم العجز على هذين الشقين مجاز باعتبار قسيمهما. وكأنه - رحمه الله - جرى على ما في الأصل وسها القلم عن الملحق. بخط الشيخ محمد سبط الشارح على نسخة الأصل ". (4) المقنعة: 551. (5) الاستبصار 4: 33 - 35. (6) السرائر 3: 27. (7) انظر الجامع للشرائع: 411، كشف الرموز 2: 305، المختلف: 639، اللمعة الدمشقية: 136، التنقيح الرائع 3: 471، المقتصر: 312. 426
(1) الكافي 6: 185 ح 1، التهذيب 8: 265 ح 968، الاستبصار 4: 33 ح 5113 الوسائل 16: 88 ب " 5 " من أبواب المكاتبة ح 1. (2) الكافي 6: 187 ح 8، التهذيب 8: 266 ح 971، الاستبصار 4: 34 ح 114، الوسائل 16: 89 ب " 5 " من أبواب المكاتبة ح 2، وفي هامش " و " بعنوان ظاهرا: بعد حله شهرا، وكذا في جميع المصادر، وفي نسخ المسالك الخطية والحجريتين: بعد حره. 428
(1) في " ذ، خ، م ": الروايات. (2) إرشاد الأذهان 2: 76. 429
(1) النهاية: 549 (2) قواعد الأحكام 2: 115، تحرير الأحكام 2 (3) كذا في " م " وإحدى الحجريتين، وفي سائر النسخ: الأصحاب القول.... (4) من " ص، ط، و " فقط. 430
(1) حكاه عنه العلامة في المختلف: 639. (2) في " ذ، د، خ، م ": السابقة. (3) في " د، و ": أو السبب. (4) انظر هامش (1) في ص: 428. (5) انظر النهاية لابن الأثير 1: 17. (6) في " ق ": أمورهم. 431 ويستحب للمولى مع العجز الصبر عليه. والكتابة عقد لازم، مطلقة كانت أو مشروطة. وقيل: إن كانت مشروطة فهي جائزة من جهة العبد، لأن له أن يعجز نفسه. والأول أشبه. ولا نسلم أن للعبد أن يعجز نفسه، بل يجب عليه السعي، ولو امتنع يجبر. وقال الشيخ رحمه الله: لا يجبر. وفيه إشكال من حيث اقتضاء عقد الكتابة وجوب السعي، فكان الأشبه الاجبار. لكن لو عجز كان للمولى الفسخ.
(1) الفقيه 3: 73 ح 257، التهذيب 8: 267 ح 973، الاستبصار 4: 34 ح 116، الوسائل 16: 88 ب " 4 " من أبواب المكاتبة ح 14. (2) راجع الوسائل 16: الباب المتقدم ح 9 و 13، و ب " 5 " ح 3 و 4. (3) في " ذ، خ ": وجماعة، راجع المختلف: 1 4 6، اللمعة الدمشقية: 136، التنقيح الرائع 3: 470. 432
(1) المبسوط 6: 91. (2) في الحجريتين: لا يلزم العبد. (3) في ص: 425 - 426. 436 ولو اتفقا على التقايل صح. وكذا لو أبرأه من مال الكتابة. وينعتق بالابراء. ولا تبطل بموت المولى. وللوارث المطالبة بالمال، وينعتق بالأداء إلى الوارث.
(1) في " ذ، خ، م ": كالموروث. (2) في ص: 458. 437 ويعتبر في الموجب: البلوغ، وكمال العقل، والاختيار، وجواز التصرف. وهل يعتبر الاسلام؟ فيه تردد، والوجه عدم الاشتراط.
(1) في " ق، خ، م ": مترتب. (2) في ص: 417 و 285. 438 فلو كاتب الذمي مملوكه على خمر أو خنزير وتقابضا حكم عليهما بالتزام ذلك. ولو أسلما لم تبطل وإن لم يتقابضا، وكان عليه القيمة.
(1) في ج 7: 387. 439 ويجوز لولي اليتيم أن يكاتب مملوكه، مع اعتبار الغبطة للمولى عليه. وفيه قول بالمنع. ولو ارتد ثم كاتب لا يصح، إما لزوال ملكه عنه، أو لأنه لا يقر المسلم في ملكه.
(1) المبسوط 6: 95. (2) الخلاف 2 (طبعة كوشانپور): 663، مسألة (22). (3) الكافي 6: 185 ح 1، التهذيب 8: 265 ح 968، الاستبصار 4: 33 ح 113، الوسائل 16: 85 ب " 4 " من أبواب المكاتبة ح 1. 440 ويعتبر في المملوك: البلوغ، وكمال العقل، لأنه ليس لأحدهما أهلية القبول.
(1) كذا في الحجريتين، وفي النسخ الخطية: يد المسلم عليه. (2) النور: 33. (3) انظر ص: 435. (4) في " ص، ط، د ": لعدم. 441 وفي كتابة الكافر تردد أظهره المنع، لقوله تعالى: " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " (1).
(1) النور: 33. 21) في إحدى الحجريتين: وجوبه. (3) من الحجريتين فقط. (4) في ص: 415، هامش (3). (5) النور: 33. (6) المجادلة: 22. 442 وأما الأجل: ففي اشتراطه خلاف، فمن الأصحاب من أجاز الكتابة حالة ومؤجلة. ومنهم من اشترط الأجل، وهو أشبه، لأن ما في يد المملوك لسيده فلا تصح المعاملة عليه، وما ليس في ملكه يتوقع حصوله فيتعين ضرب الأجل.
(1) في ج 5: 332. (2) في الحجريتين: تمنع. (3) في " خ، و، م ": من. (4) في ص: 420. 443 ويكفي أجل واحد. ولا حد في الكثرة إذا كانت معلومة.
(1) في ص: 421. (2) راجع المغني لابن قدامة 12: 347 - 349، الكافي في فقه أحمد 3: 420 - 421. (3) النور: 33. (4) راجع الحاوي الكبير 18: 149. (5) انظر تلخيص الحبير 4: 216 ذيل ح 2157. (6) في ص: 413 - 414. (7) في " ط، و ": تتميمه. (8) في ص: 413 - 414. 444 ولا بد أن يكون وقت الأداء معلوما، فلو قال: كاتبتك على أن تؤدي إلي كذا في سنة، بمعنى أنها ظرف الأداء، لم يصح.
(1) انظر الوسائل: 16: 83 ب " 1 " و " 4 " من أبواب المكاتبة. (2) في " ط، ق، و ": الكثير. (3) راجع التذكرة 1: 549، فقد أطلق جواز التأجيل بالكثير. (4) حكاه عنه فخر المحققين في إيضاح الفوائد 3: 578. 445 ويجوز أن تتساوى النجوم وأن تختلف. وفي اعتبار اتصال الأجل بالعقد تردد. ولو قال: كاتبتك على خدمة شهر ودينار بعد الشهر، صح إذا كان الدينار معلوم الجنس، ولا يلزم تأخير الدينار إلى أجل آخر. ولو مرض العبد شهر الخدمة بطلت الكتابة، لتعذر العوض.
(1) المبسوط 6: 74 - 75. (2) لاحظ ج 93: 15 - 194، و ج 7: 450 - 452. 446 ولو قال: على خدمة شهر بعد هذا الشهر، قيل: تبطل على القول باشتراط اتصال المدة بالعقد. وفيه التردد. ولو كاتبه ثم حبسه مدة، قيل: يجب أن يؤجله مثل تلك المدة، وقيل: لا يجب بل يلزمه أجرته لمدة احتباسه، وهو أشبه. وأما العوض: فيعتبر فيه: أن يكون دينا منجما، معلوم القدر والوصف، مما يصح تملكه للمولى.
(1) في " خ. م ": وكذا منع. (2) راجع المبسوط 6: 74 - 75، قواعد الأحكام 2: 115، وفي الأخير ذكر المسألتين ولكن مع الحكم بالصحة. (3) راجع المبسوط 6: 74 - 75، قواعد الأحكام 2: 115، وفي الأخير ذكر المسألتين ولكن مع الحكم بالصحة. (4) المبسوط 6: 132. 447 فلا تصح الكتابة على عين، ولا مع جهالة العوض، بل يذكر في وصفه كل ما يتفاوت الثمن لأجله بحيث ترتفع الجهالة. فإن كان من الأثمان وصفه كما يصفه في النسيئة، وإن كان عرضا وصفه كصفته في السلم.
(1) في " خ، م ": تصح. (2) كذا في هامش " ق، و " بعنوان " ظاهرا "، والظاهر أنه الصحيح، وفي سائر النسخ الخطية والحجريتين: الرقية. (3) في ص: 414. (ع) في " خ، م ": من العوضين. 448 ويجوز أن يكاتبه بأي ثمن شاء. ويكره أن يتجاوز قيمته. وتجوز المكاتبة على منفعة، كالخدمة والخياطة والبناء، بعد وصفه بما يرفع الجهالة.
449 وإذا جمع بين كتابة وبيع أو إجارة، أو غير ذلك من عقود المعاوضات، في عقد واحد صح، ويكون مكاتبته بحصة ثمنه من البذل.
(1) في ج 3: 280. (2) في ج 8: 277. 450 وكذا يجوز أن يكاتب الاثنان عبدا، سواء اتفقت حصصهما أو اختلفت، تساوى العوضان أو اختلفا. ولا يجوز أن يدفع إلى أحد الشريكين دون صاحبه. ولو دفع شيئا كان لهما. ولو أذن أحدهما لصاحبه جاز.
451
(1) النور: 33. (2) انظر الحاوي الكبير 18: 203، المغني لابن قدامة 12: 409. (3) كذا في " و، خ " وفي سائر الفسخ والحجريتين: فرع. (4) في ج 4: 334 - 338. (5) حكاه عنه العلامة في المختلف: 646. (6) المهذب 2: 382. 452 ولو كاتب ثلاثة في عقد واحد صح، وكان كل واحد منهم مكاتبا بحصة ثمنه من المسمى، وتعتبر القيمة وقت العقد. وأيهم أدى حصته عتق، ولا يتوقف على أداء حصة غيره. وأيهم عجز رق دون غيره. ولو اشترط كفالة كل واحد منهم صاحبه، وضمان ما عليه، كان الشرط والكتابة صحيحين.
(1) انظر المغني لابن قدامة 12: 477. (2) في ج 8: 171، و ج 9: 402. 453
(1) المهذب 2: 381 - 382. (2) في ص: 458. (3) في " خ ": عنهما، وفي الحجريتين: عتقهما. 454
(1) التهذيب 7: 371 ح 1503، الاستبصار 3: 232 ح 835، الوسائل 15: 30 ب (20) من أبواب المهور، ح 4. (2) المختلف: 2 4 6. (3) انظر المبسوط 6: 81. (4) المسائل الحائريات (ضمن الرسائل العشر): 304. 455 ولو دفع المكاتب ما عليه قبل الأجل، كان الخيار لمولاه في القبض والتأخير.
(1) انظر المغني لابن قدامة 12: 478، ولكنه مذهب بعض العامة لا جميعهم. (2) لاحظ الصفحة السابقة، هامش (1). (3) التهذيب 8: 273 ح 998، الاستبصار 4: 35 ح 119، الوسائل 16: 98 ب " 17 " من أبواب المكاتبة ح 2. (4) الفقيه 3: 76 ح 272 وفيه: عن أبي الصباح، التهذيب 8: 271 ح 989 و 990، الوسائل 16: 98 ب " 17 " من أبواب المكاتبة ح 1. 456 ولو عجز المكاتب المطلق، كان على الإمام أن يفكه من سهم الرقاب. والمكاتبة الفاسدة لا يتعلق بها حكم، بل تقع لاغية.
(1) حكاه عنه العلامة في المختلف: 645. (2) انظر المغني لابن قدامة: 359 - 360، روضة الطالبين 8: 500. (3) انظر الوجيز 2: 285 - 286، روضة الطالبين 8: 483. 457 وأما الأحكام: فتشتمل على مسائل. الأولى: إذا مات المكاتب، وكان مشروطا، بطلت الكتابة، وكان ما تركه لمولاه، وأولاده رقا. وإن لم يكن مشروطا، تحرر منه بقدر ما أداه، وكان الباقي رقا، ولمولاه من تركته بقدر ما فيه من رق، ولورثته بقدر ما فيه من حرية. ويؤدي الوارث من نصيب الحرية ما بقي من مال الكتابة. وإن لم يكن له مال، سعى الأولاد فيما بقي على أبيهم، ومع الأداء ينعتق الأولاد. وهل للمولى اجبارهم على الأداء؟ فيه تردد. وفيه رواية أخرى تقتضي أداء ما تخلف من أصل التركة، ويتحرر الأولاد، وما يبقى فلهم. والأول أشهر.
458
(1) الفقيه 3: 76 ح 267، التهذيب 8: 272 ح 992، الاستبصار 4: 38 ح 126، الوسائل 17: 411 ب " 23 " من أبواب موانع الإرث ح 6، والمنقول فيه وفي الفقيه بعض فقر الرواية. 459
(1) الفقيه 3: 76 ح 272، التهذيب 8: 271 ح 989 و 990، الاستبصار 4: 39 ح 129 و 130، الوسائل 16: 99 ب " 19 " من أبواب المكاتبة ح 2. (2) تقدم آنفا تحت رقم 1. (3) الفقيه 3: 77 ح 273، التهذيب 8: 272 ح 991، الاستبصار 4: 37 ح 125، الوسائل 16: 100 " 19 "، من أبواب المكاتبة ح 3. (4) حكاه عنه العلامة في المختلف: 640 - 641. (5) التهذيب 8: 274 ح 999، الاستبصار 4: 37 ح 124، الوسائل 16: 99 ب (19) من أبواب المكاتبة ح 1. وفي التهذيب والوسائل: عن أبي عبد الله عليه السلام. (6) الكافي 6: 186 ح 3، التهذيب 8: 276 ح 1006، الاستبصار 4: 37 ح 123، الوسائل 16: 91 ب (7) من أبواب المكاتبة ح 1. وفي المصادر:.... أدى إلى الذي.... ما بقي على.... 460 ولو أوصي له بوصية، صح له منها بقدر ما فيه من حرية، وبطل ما زاد.
(1) تحرير الأحكام 2: 91 - 92. (2) في الحجريتين: جانب. 461 ولو وجب عليه حد، أقيم عليه من حد الأحرار بنسبة الحرية، وبنسبة الرقية من حد العبيد.
(1) التهذيب 8: 275 ح 100، الوسائل 16: 101 ب (20) من أبواب المكاتبة ح 2. (2) لم يتعرض له في مسألة حد المملوك من كتاب الحدود، راجع النظر الثاني من الباب الأول في حد الزنا، ولم نجده في غيره. 462 ولو زنى المولى بمكاتبته، سقط عنه من الحد بقدر ماله فيها من الرق، وحد بالباقي.
(1) الفقيه 3: 29 ح 86، التهذيب 8: 276 ح 1005، الوسائل 16: 102 ب (22) من أبواب المكاتبة ح 1. (2) في " م ": على. (3) حلية العلماء 6: 211، المغني لابن قدامة 12: 389. 463 الثانية: ليس للمكاتب التصرف في ماله، ببيع ولا هبة ولا عتق ولا إقراض، إلا بإذن مولاه.
(1) الكافي 6: 186 ح 4، الفقيه 4: 32 ح 95 وفيه: عن الرضا عليه السلام، التهذيب 8: 268 ح 977، الاستبصار 4: 36 ح 121، الوسائل 16: 93 ب (8) من أبواب المكاتبة. 464
(1) انظر إرشاد الأذهان 2: 78، اللمعة الدمشقية: 136. 465 ولا يجوز للمولى التصرف في مال المكاتب، إلا بما يتعلق بالاستيفاء. ولا يجوز له وطء المكاتبة بالملك ولا بالعقد. ولو طاوعت حدت. ولا يجوز له وطء أمة المكاتب. ولو وطئ لشبهة كان عليه المهر. وكل ما يكتسبه المكاتب قبل الأداء وبعده فهو له، لأن تسلط المولى زال عنه بالكتابة. ولا تتزوج المكاتبة إلا بإذنه. ولو بادرت كان عقدها موقوفا، مشروطة كانت أو مطلقة. وكذلك ليس للمكاتب وطء أمة يبتاعها، إلا بإذن مولاه، ولو كانت كتابته مطلقة.
(1) في ص: 414. 466
(1) في ص: 463. (2) في " ص، ط، م " وإحدى الحجريتين:... المطالبة به من نصيب ما يكتسبه... ولم ترد الزيادة في " خ، م " وشطب عليها في " ق، و "، وفيها: وما يكتسبه. (3) في " خ، م ": فضوليا. 467
(1) الكافي 6: 186 ح 2، التهذيب 8: 268 ح 976، الوسائل 16: 90 ب (6) من أبواب المكاتبة ح 2، وفيه: عن أبي عبد الله عليه السلام. (2) في " خ، م " والحجريتين: المضعف. (3) كذا في " د " والحجريتين، وفي " م، ط ": سبب، وفي " خ ": بسبب، وفي " و ": لسبب، وفي " ق ": تشبث، وفي " ص ": نسب. 468 الثالثة: كل ما يشترطه المولى على المكاتب، في عقد الكتابة، يكون لازما، ما لم يكن مخالفا للكتاب والسنة.
(1) تقدم ذكر مصادره في ص: 455، هامش (1). 469 الرابعة: لا يدخل الحمل في كتابة أمه، لكن لو حملت بمملوك بعد الكتابة كان (حكم) أولادها كحكمها، ينعتق منهم بحسابها. ولو تزوجت بحر، كان أولادها أحرارا. ولو حملت من مولاها، لم تبطل الكتابة. فإن مات وعليها شئ من الكتابة تحررت من نصيب ولدها. وإن لم يكن لها ولد، سعت في مال الكتابة للوارث.
(1) روضة الطالبين 8: 530. 470 الخامسة: المشروط رق، وفطرته على مولاه. ولو كان مطلقا لم يكن عليه فطرته.
(1) في " ق، خ، م ": مكاتبه، وفي " و ": مكاتبة. (2) التهذيب 8: 277 ح 1008، الوسائل 6 1: 96 ب (4 1) من أبواب المكاتبة ح 1. (3) النهاية: 552، السرائر 3: 29، قواعد الأحكام 2: 127. 472 وإذا وجبت عليه كفارة كفر بالصوم. ولو كفر بالعتق لم يجزه. وكذا لو كفر بالاطعام. ولو كان المولى أذن له قيل: لم يجزه، لأنه كفر بما لم يجب عليه.
(1) مسائل علي بن جعفر: 137 ح 144، قرب الإسناد (الطبعة القديمة): 120، الفقيه 2: 117 ح 502، التهذيب 8: 277 ح 1007 وأيضا 4: 332 ح 1040، الوسائل 16: 102 ب (22) من المكاتبة ح 2. (2) الدروس الشرعية 2: 253. (3) راجع المهذب 2: 401، فإن ظاهره ذلك، وكلامه مجمل يحتمل وجهين. 473 السادسة: إذا ملك المملوك نصف نفسه، كان كسبه بينه وبين مولاه. ولو طلب أحدهما المهاياة، أجبر الممتنع، وقيل: لا يجبر، وهو أشبه.
(1) المختلف: 670. (2) المبسوط 6: 123 و 217. (3) المبسوط 6: 123 و 217. (4) السرائر 3: 29. (5) الفقيه 3:، 7 ح 260، التهذيب 8: 275 ح 1003، الوسائل 16: 100 ب (19) من أبواب المكاتبة ح 4. 474 السابعة: لو كاتب عبده ومات، فأبرأه أحد الوراث من نصيبه من مال الكتابة، أو أعتق نصيبه، صح ولا يقوم عليه الباقي.
(1) روضة الطالبين 8: 492. 475 الثامنة: من كاتب عبده وجب (عليه) أن يعينه من زكاته، إن وجبت عليه. ولا حد له، قلة ولا كثرة. ويستحب التبرع بالعطية إن لم تجب.
(1) من " م " فقط. (2) النور: 33. 476
(1) الكافي 6: 189 ح 17، الفقيه 3: 73 ح 256، التهذيب 8: 270 ح 982، الوسائل 16: 93 ب (9) من أبواب المكاتبة ح 2. (2) راجع المبسوط 6: 93 - 94، فقد أطلق وجوب الايتاء. (3) لم نظفر على من أوجب الايتاء مطلقا غير الشيخ، راجع، إيضاح الفوائد 3: 601، التنقيح الرائع 3: 478. (4) انظر المختلف: 641 - 642. 477
(1) النور: 33. (2) النور: 33. (3) الدروس الشرعية 2: 248. 478 التاسعة: لو كان له مكاتبان، فأدى أحدهما واشتبه، صبر عليه لرجاء التذكر. فإن مات المولى، استخرج بالقرعة. ولو ادعيا على المولى العلم، كان القول قوله مع يمينه، ثم يقرع بينهما لاستخراج المكاتب.
(1) في " خ " تعيينه، وفي " م ": تعيينه، وفي الحجريتين: نفسه. 479
(1) المبسوط 6: 96. (2) انظر المهذب 2: 378، قواعد الأحكام 2: 118، تلخيص الخلاف 3: 423، مسألة (24). 480 العاشرة: يجوز بيع مال الكتابة، فإن أدى المكاتب مال الكتابة انعتق. وإن كان مشروطا فعجز، وفسخ المولى، رجع رقا لمولاه.
(1) المبسوط 6: 126. (2) سالم السنن 4: 64 - 65 " الكافي في فقه أهل المدينة 2: 997، المغني لابن قدامة: 12: 448، روضة الطالبين 8: 518. (3) انظر صحيح البخاري 3: 88، صحيح مسلم 3: 1159، سنن ابن ماجة 2: 749 ح 2226 و 2227، سنن الترمذي 3: 586 ح 1291، سنن الدارقطني 3: 8 ح 25، سنن البيهقي 5: 312. (4) في ص: 432. 481
(1) في " خ، م ": المالك، وفي الحجريتين: المال. (2) المبسوط 6: 126. (3) أبداه احتمالا في تحرير الأحكام 2: 93، وانظر أيضا الحاوي الكبير 18: 245. (4) تحرير الأحكام 2: 86 و 93. 482 ويجوز بيع المشروط بعد عجزه مع الفسخ. ولا يجوز بيع المطلق. الحادية عشرة: إذا زوج بنته من مكاتبه ثم مات، فملكته، انفسخ النكاح بينهما.
(1) في ص: 466. (2) راجع الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 666 مسألة (34)، الجامع للشرائع: 411، تلخيص الخلاف 3: 426 مسألة (33). (3) في ص: 457. 483 الثانية عشرة: إذا اختلف السيد والمكاتب في مال الكتابة، أو في المدة، أو في النجوم، فالقول قول السيد مع يمينه. ولو قيل: القول قول منكر زيادة المال والمدة، كان حسنا.
(1) المختلف: 646. (2) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 666 مسألة (35). (3) في " م ": أجل. 484
(1) في " خ، م " وإحدى الحجريتين: فإن. 485 الثالثة عشرة: إذا دفع مال الكتابة، وحكم بحريته، فبان العوض معيبا، فإن رضي المولى فلا كلام، وإن رده بطل العتق المحكوم به، لأنه مشروط بالعوض. ولو تجدد في العوض عيب، لم يمنع من الرد بالعيب الأول، مع أرش الحادث. وقال الشيخ: يمنع. وهو بعيد.
(1) راجع ج 3: 341 - 343. 486
(1) في هامش " ق، و ": " خلافا لأبي حنيفة في اليسير. بخطه رحمه الله ". لم نجده فيما لدينا من كتب فقه العامة. (2) في " خ، م " والحجريتين: أجودهما. 487 الرابعة عشرة: إذا اجتمع على المكاتب ديون مع مال الكتابة، فإن كان ما في يده يقوم بالجميع فلا بحث. وإن عجز وكان مطلقا تحاص فيه الديان والمولى. وإن كان مشروطا قدم الدين، لأن في تقديمه حفظا للحقين. ولو مات وكان مشروطا بطلت الكتابة، ودفع ما في يده في الديون خاصة. ولو قصر قسم بين الديان بالحصص. ولا يضمنه المولى، لأن الدين تعلق بذلك المال فقط.
(1) المبسوط 6: 97. 488
(1) كذا في " خ، م " وفي سائر النسخ: مساواتها. (2) كذا في " د، و " وفي سائر النسخ: الرقية. (3) المبسوط 6: 139. 490 الخامسة عشرة: يجوز أن يكاتب بعض عبده، إذا كان الباقي حرا أو رقا له. ومنعه الشيخ. ولو كان الباقي رقا لغيره فأذن صح. وإن لم يأذن بطلت الكتابة، لأنها تتضمن ضرر الشريك. ولأن الكتابة ثمرتها الاكتساب، ومع الشركة لا يتمكن من التصرف.
(1) في الحجريتين: التخلص. 491
(1) لم نجده فيه، ونسبه إليه في إيضاح الفوائد 3: 594. (2) عوالي اللئالي 1: 222 ح 99. (3) المبسوط 6: 98. 492 وأما اللواحق فتشتمل على مقاصد: الأول: في لواحق تصرفاته وقد بينا: أنه لا يجوز أن يتصرف بما ينافي الاكتساب - من هبة أو محاباة أو إقراض أو إعتاق - إلا بإذن مولاه. وكما يصح أن يهب من الأجنبي بإذن المولى، فكذا هبته لمولاه. ونريد أن نلحق هنا مسائل: الأولى: المراد من الكتابة تحصيل العتق، وإنما يتم بإطلاق التصرف في وجوه الاكتساب. فيصح أن يبيع من مولاه ومن غيره، وأن يشتري منه ومن غيره. ويتوخى ما فيه الغبطة في معاوضاته، فيبيع بالحال لا بالمؤجل، إلا أن يسمح المشتري بزيادة عن الثمن، فيعجل مقدار الثمن ويؤخر الزيادة. أما هو فإذا ابتاع بالدين جاز. وكذا إن استسلف. وليس له أن يرهن، لأنه لاحظ له، وربما تلف منه. وكذا ليس له أن يدفع قراضا.
(1) لم نجد. فيه، والمذكور فيه مسألة ما إذا لم يأذن الشريك، انظر الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 664 مسألة (28). (2) المبسوط 6: 100. 493
(1) في " ص، و ": ويحقنهم، وفي " ط ": ويختنهم. (2) في " م ": المجمل. (3) في ص: 464. (4) في " ق، خ، م ": المراعى. 494 الثانية: إذا كان للمكاتب على مولاه مال، وحل نجم، فإن كان المالان متساويين جنسا ووصفا تهاترا. ولو فضل لأحدهما رجع صاحب الفضل. وإن كانا مختلفين لم يحصل التقاص إلا برضاهما. وهكذا حكم كل غريمين. وإذا تراضيا كفى ذلك ولو لم يقبض الذي له ثم يعيده عوضا، سواء كان المال أثمانا أو أعراضا (1). وفيه قول آخر بالتفصيل.
(1) كذا في الشرائع الطبعة الحجرية ومتن الجواهر ونسخة " ق " من المسالك الخطية، وفي الشرائع المطبوعة حديثا: أعواضا. 495 الثالثة: إذا اشترى أباه بغير إذن مولاه لم يصح. وإن أذن له صح. وكذا لو أوصي له به " ولم يكن في قبوله ضرر، بأن يكون مكتسبا يستغني بكسبه. وإذا قبله، فإن أدى مال الكتابة عتق المكاتب، وعتق الآخر مع عتقه. وإن عجز ففسخ المولى استرقهما. وفي استرقاق الأب تردد.
(1) في الحجريتين: ذكره المصنف. (2) المبسوط 6: 125. 496
(1) من الحجريتين فقط. (2) في " د، خ، م ": لجريانه. 497 الرابعة: إذا جنى عبد المكاتب، لم يكن له أن يفتكه بالأرش، إلا أن يكون فيه الغبطة له. ولو كان المملوك أب المكاتب، لم يكن له افتكاكه بالأرش ولو قصر عن قيمة الأب، لأنه يتعجل بإتلاف مال له التصرف فيه، ويستبقي ما لا ينتفع به، لأنه لا يتصرف في أبيه. وفي هذا تردد.
(1) من " ص، ق، ط، د ". (2) في ص: 496. 498 المقصد الثاني: في جناية المكاتب والجناية عليه وفيه قسمان: الأول: في مسائل المشروط وهي سبع: الأولى: إذا جنى المكاتب على مولاه عمدا، فإن كانت نفسا فالقصاص للوارث، فإن اقتص كان كما لو مات. وإن كانت طرفا فالقصاص للمولى، فإن اقتص فالكتابة بحالها. وإن كانت الجناية خطأ فهي تتعلق برقبته، وله أن يفدي نفسه بالأرش، لأن ذلك يتعلق بمصلحته. فإن كان ما بيده بقدر الحقين فمع الأداء ينعتق، وإن قصر دفع أرش الجناية، فإن ظهر عجزه كان لمولاه فسخ الكتابة. وإن لم يكن له مال أصلا وعجز، فإن فسخ المولى سقط الأرش، لأنه لا يثبت للمولى في ذمة المملوك مال، وسقط مال الكتابة بالفسخ.
499
(1) الحديث بهذا اللفظ رواه عن أبي عبد الله عليه السلام في التهذيب 10: 182 ح 712، الاستبصار 4: 267 ح 1008، الوسائل 9 1: 61 ب " 33 " من أبواب القصاص ح 10، وأخرجه بلفظ آخر عن النبي صل الله عليه وآله وسلم في مسند أحمد 3: 499، سنن ابن ماجة 2: 890 ح 2669، سنن الترمذي 4: 401 ح 2159. (2) في " م ": يؤكد. 500 الثانية: إذا جنى على أجنبي عمدا، فإن عفا فالكتابة بحالها. وإن كانت الجناية نفسا، واقتص الوارث، كان كما لو مات. وإن كان خطأ، كان له فك نفسه بأرش الجناية. ولو لم يكن معه مال، فللأجنبي بيعه في أرش الجناية، إلا أن يفديه السيد، فإن فداه فالكتابة بحالها.
(1) في ص: 499 - 500. 501 الثالثة: لو جنى عبد المكاتب خطأ، كان للمكاتب فكه بالأرش، إن كان دون قيمة العبد. وإن كان أكثر لم يكن له ذلك، كما ليس له أن يبتاع بزيادة عن ثمن المثل.
502 الرابعة: إذا جنى على جماعة، فإن كان عمدا كان لهم القصاص. وإن كان خطأ كان لهم الأرش متعلقا برقبته. فإن كان ما في يده يقوم بالأرش، فله افتكاك رقبته. وإن لم يكن له مال، تساووا في قيمته بالحصص.
(1) في " خ، م ": وتسليم. (2) في الصفحة التالية. 503 الخامسة: إذا كان للمكاتب أب، وهو رقه، فقتل عبدا له، لم يكن له القصاص كما لا يقتص منه في قتل الولد. ولو كان للمكاتب عبيد فجنى بعضهم على بعض، جاز له الاقتصاص، حسما لمادة التوثب.
(1) في كتاب القصاص، المسألة السادسة من الفصل الرابع من قصاص النفس. 504
(1) من الحجريتين فقط. (2) في ص: 499. 505 السادسة: إذا قتل المكاتب، فهو كما لو مات. وإن جني على طرفه عمدا، وكان الجاني هو المولى، فلا قصاص، وعليه الأرش. وكذا إن كان أجنبيا حرا. وإن كان مملوكا ثبت القصاص. وكل موضع يثبت فيه الأرش فهو للمكاتب، لأنه من كسبه.
506
(1) في " و ": نصحح، وفي " ص، خ، م ": يصح. (2) في " ص ": عتقه، وفي " خ، م " والحجريتين: عتق. 507 السابعة: إذا جنى عبد المولى على مكاتبه عمدا، فأراد الاقتصاص، فللمولى منعه. ولو كان خطأ فأراد الأرش لم يملك منعه، لأنه بمنزلة الاكتساب. ولو أراد الابراء توقف على رضا السيد.
(1) في " ص، و " ونسخة بدل " د " والحجريتين: فصل. (2) المبسوط 6: 147. (3) في " خ، م ": ليس فيه اكتساب. (4) المائدة: 45. 508 وأما المطلق: فإذا أدى من مكاتبته شيئا، تحرر منه بحسابه. فإن جنى هذا المكاتب، وقد تحرر منه شئ، جناية عمدا على حر، اقتص منه. ولو جنى على مملوك لم يقتص منه، لما فيه من الحرية، ولزمه من أرش الجناية بقدر ما فيه من الحرية، وتعلق برقبته منها بقدر رقيته. ولو جنى على مكاتب مساو له اقتص منه. وإن كانت حرية الجاني أزيد لم يقتص، وإن كانت أقل اقتص منه. ولو كانت الجناية خطأ، تعلق بالعاقلة بقدر الحرية، وبرقبته بقدر الرقية. وللمولى أن يفدي نصيب الرقية، بنصيبها من أرش الجناية، سواء كانت الجناية على عبد أو حر. ولو جنى عليه حر، فلا قصاص، وعليه الأرش. وإن كان رقا اقتص منه.
(1) في " د، خ، م " وإحدى الحجريتين: الجانبين. 509 المقصد الثالث: في أحكام المكاتب في الوصايا. وفيه مسائل: الأولى: لا تصح الوصية برقبة المكاتب، كما لا يصح بيعه. نعم، لو أضاف الوصية به إلى عوده في الرق جاز، كما لو قال: إن عجز وفسخت كتابته فقد أوصيت لك به. وتجوز الوصية بمال الكتابة. ولو جمع بين الوصيتين لواحد أو لاثنين جاز.
(1) تحرير الأحكام 2: 90. (2) في " خ، م ": بما. 510 الثانية: لو كاتبه مكاتبة فاسدة، ثم أوصى به جاز. ولو أوصى بما في ذمته، لم يصح. ولو قال: فإن قبضت منه فقد أوصيت به لك، صح.
(1) المصدر السابق. (2) في " ص، د، ط، م ": تقدم، وفي " خ ": قدم. 511 الثالثة: إذا أوصى أن يوضع عن مكاتبه أكثر ما بقي عليه، فهو وصية بالنصف وزيادة، وللورثة المشيئة في تعيين الزيادة. ولو قال: ضعوا عنه أكثر ما بقي عليه ومثله، فهو وصية بما عليه، وبطلت في الزائد. ولو قال: ضعوا عنه ما شاء، فإن شاء وأبقى شيئا صح. وإن شاء الجميع قيل: لا يصح، ويبقى منه شئ بقرينة حال اللفظ.
(1) المبسوط 6: 161. (2) انظر ج 6: 49 و 51 و 52. 512
(1) المبسوط 6: 161. 514 الرابعة: إذا قال: ضعوا عنه أوسط نجومه، فإن كان فيها أوسط عددا أو قدرا انصرف إليه. وإن اجتمع الأمران، كان الورثة بالخيار في أيهما شاءوا. وقيل: تستعمل القرعة. وهو حسن. وإن لم يكن أوسط، لا قدرا ولا عددا، جمع بين نجمين ليتحقق الأوسط، فيؤخذ من الأربعة: الثاني والثالث، ومن الستة: الثالث والرابع.
(1) في ص: 431. (2) في ج 6: 200. 515
(1) في " ط، و، خ، م " والحجريتين: فتعدد. (2) من الحجريتين فقط. (3) غاية المراد: 249. (4) في الحجريتين: قرر. 516
(1) في " خ، م " والحجريتين: لتعذره. (2) في " خ، د، م ": فيؤخذ. 517
(1) في ما لدينا من النسخ الخطية والحجريتين: والآخرين، والصحيح ما أثبتناه. (2) في ما لدينا من النسخ الخطية والحجريتين: شهران... شهر، والصحيح ما أثبتناه. (3) في ما لدينا من النسخ الخطية والحجريتين: شهران... شهر، والصحيح ما أثبتناه. 519 الخامسة: إذا أعتق مكاتبه في مرضه، أو أبرأه من مال الكتابة، فإن برئ فقد لزم العتق والابراء، وإن مات خرج من ثلثه. وفيه قول آخر: أنه من أصل التركة. فإن كان الثلث بقدر الأكثر من قيمته ومال الكتابة عتق. وإن كان أحدهما أكثر اعتبر الأقل. فإن خرج الأقل من الثلث، عتق والغي الأكثر. وإن قصر الثلث عن الأقل، عتق منه ما يحتمله الثلث به، وبطلت الوصية في الزائد، ويسعى في باقي الكتابة. وإن عجز كان للورثة إن يسترقوا منه بقدر ما بقي عليه.
520
(1) المبسوط 6: 91. (2) في " ق ": ثلثها. (3) من " خ، م " فقط. (4) المبسوط 6: 149، إيضاح الفوائد 3: 623. 521 السادسة: إذا أوصى بعتق المكاتب، فمات وليس له سواه، ولم يحل مال الكتابة، يعتق ثلثه معجلا. ولا ينتظر بعتق الثلث حلول الكتابة، لأنه إن أدى حصل للورثة المال، وإن عجز استرقوا ثلثيه، ويبقى ثلثاه مكاتبا يتحرر عند أداء ما عليه.
(1) في " ط ": فيدخله. (2) في " خ، و، م ": كنظائره. (3) الحاوي الكبير 18: 285. 522 السابعة: إذا كاتب المريض عبده اعتبر من الثلث، لأنه معاملة على ماله بماله، فجرت المكاتبة مجرى الهبة. وفيه قول آخر أنه من أصل المال، بناء على القول بأن المنجزات من الأصل. فإن خرج من الثلث نفذت الكتابة فيه أجمع، وينعتق عند أداء المال. وإن لم يكن سواه صحت في ثلثه، وبطلت في الباقي.
(1) من " د، ق، و، ط "، وانظر ج 6: 210. (2) في " ط ": معاملة. (3) في ما لدينا من النسخ الخطية والحجريتين: كلاهما، والصحيح ما أثبتناه. 523
(1) كذا في " د، و "، وفي " ط " والحجريتين: يحصل، وفي " مر، ق، خ، م ": لم يحصل. (2) انظر ص: 521 - 522. 524 وأما الاستيلاد فيستدعي بيان أمرين: الأول: في كيفية الاستيلاد. وهو يتحقق بعلوق أمته منه في ملكه. ولو أولد أمة غيره مملوكا ثم ملكها لم تصر أم ولده. ولو أولدها حرا، ثم ملكها، قال الشيخ: تصير أم ولده، وفي رواية ابن مارد: لا تصير أم ولد له.
(1) انظر المبسوط 6: 150. (2) في " خ، م ": حياته. (3) سنن ابن ماجة 2: 841 ح 2516، سنن الدارقطني 4: 131، مستدرك الحاكم 2: 19، نصب الراية 3: 287. 525 ولو وطئ المرهونة فحملت، دخلت في حكم أمهات الأولاد.
(1) من الحجريتين فقط. (2) المبسوط 6: 187، الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 4 67 مسألة (3). (3) الوسيلة: 342 - 343. (4) التهذيب 7: 482 ح 1940، الوسائل 16: 105 ب " 4 " من أبواب الاستيلاد. (5) من الحجريتين فقط. 526 وكذا لو وطئ الذمي أمته، فحملت منه. ولو أسلمت بيعت عليه. وقيل: يحال بينه وبينها، وتجعل على يد امرأة ثقة. والأول أشبه.
(1) شرائع الاسلام 2: 99. (2) الكافي 6: 193 ح 5، الفقيه 3: 83 ح 299، التهذيب 8: 238 ح 862، الاستبصار 4: 12 ح 36، الوسائل 16: 104 ب (2) من أبواب الاستيلاد ح 1. (3) انظر الوسائل 16: 107 ب " 6 " من أبواب الاستيلاد. (4) الكافي 6: 193 ح 5، الفقيه 3: 83 ح 299، التهذيب 8: 238 ح 862، الاستبصار 4: 12 ح 36، الوسائل 16: 104 ب (2) من أبواب الاستيلاد ح 1. (5) النساء: 141. (6) في " خ، د " والحجريتين: تنزيله. (7) المبسوط 6: 188. (8) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 674 مسألة (2). 527 الثاني: في الأحكام المتعلقة بأم الولد وفيه مسائل: الأولى: أم الولد مملوكة، لا تتحرر بموت المولى، بل من نصيب ولدها. لكن لا يجوز للمولى بيعها ما دام ولدها حيا، إلا في ثمن رقبتها إذا كان دينا على المولى، ولا وجه لأدائه إلا منها. ولو مات ولدها رجعت مطلقا، وجاز التصرف فيها، بالبيع وغيره من التصرفات.
(1) المختلف: 647. (2) في " د ": بالمالك. (3) في الحجريتين: البتة. 528 الثانية: إذا مات مولاها، وولدها حي، جعلت في نصيب ولدها وعتقت عليه. ولو لم يكن سواها، عتق نصيب ولدها منها، وسعت في الباقي. وفي رواية: تقوم على ولدها إن كان موسرا. وهي مهجورة.
(1) انظر ج 8: 46. (2) انظر ج 3: 170. (3) لاحظ الوسائل 16: 107 ب " 6 " من أبواب الاستيلاد، ح 1 و 2. (4) التهذيب 8: 239 ح 865، الاستبصار 4: 14 ح 41، الوسائل 16: 108 ب " 6 " من أبواب الاستيلاد ذيل ح 4. 529 الثالثة: إذا أوصى لأم ولده، قيل: تنعتق من نصيب ولدها وتعطى الوصية. وقيل: تنعتق من الوصية، فإن فضل منها شئ عتق من نصيب ولدها. وهو أشبه.
(1) النهاية: 547. (2) انظر المبسوط 6: 68. (3) في " م ": والمذهب، وفي الحجريتين: فالوجه. (4) الكافي 7: 29 ح 4، الفقيه 4: 160 ح 559، التهذيب 9: 224 ح 880، الوسائل 13: 470 ب " 82 " من أبواب أحكام الوصايا، ح 4. (5) النساء: 11. (6) النهاية ونكتها 3: 151. 530 الرابعة: إذا جنت أم الولد خطأ، تعلقت الجناية برقبتها، وللمولى فكها. وبكم يفكها؟ قيل: بأقل الأمرين من أرش الجناية وقيمتها، وقيل: بأرش الجناية، وهو الأشبه. وإن شاء دفعها إلى المجني عليه. وفي رواية مسمع عن أبي عبد الله عليه السلام: جنايتها في حقوق الناس على سيدها. ولو جنت على جماعة، فالخيار للمولى أيضا بين فديتها، وتسليمها إلى المجني عليهم أو ورثتهم، على قدر الجنايات.
(1) انظر ج 6: 229. (2) المبسوط 7: 160. (3) الخلاف (طبعة كوشانپور) 2: 398 مسألة (88). 531 الخامسة: روى محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام: في وليدة نصرانية أسلمت عند رجل، وولدت منه غلاما ومات، فأعتقت وتزوجت نصرانيا وتنصرت وولدت، فقال عليه السلام: ولدها لابنها من سيدها، وتحبس حتى تضع، فإذا ولدت فاقتلها. وفي النهاية: يفعل بها ما يفعل بالمرتدة. والرواية شاذة.
لطفا منتظر باشید ...
