الكتاب: ادلهء اثبات دعوى (فارسي)
المؤلف: علي اكبر محمودي دشتي
الجزء:
الوفاة: معاصر
المجموعة: فقه الشيعة من القرن الثامن
تحقيق:
الطبعة: الأولى
سنة الطبع: 1373 ش
المطبعة: باقري - قم
الناشر: مجمع الفكر الإسلامي - قم
ردمك:
ملاحظات:
ادله
اثبات دعوى
على اكبر محمودى دشتى

1
قم - ص. پ. 3654 / 37185
تلفن: 737117
نام كتاب: ادله اثبات دعوى
مؤلف: على اكبر محمودى دشتى
ناشر: مجمع الفكر الإسلامي - قم
نوبت چاپ: اول
حروفچينى: مجمع الفكر الإسلامي - قم
ليتوگرافى: مؤسسه الهادى - قم
چاپ: باقرى - قم
تاريخ انتشار: دى ماه 1373
تيراژ: 1000 نسخه
كليه حقوق براى مجمع الفكر الإسلامي محفوظ است

2
بسم الله الرحمن الرحيم

3
در روزگارى كه قرآن و معارف اسلام غريبانه به گوشه عزلت وفراموشى سپرده
شده بود و فاصله فرهنگى مسلمانان از اسلام عميق تر مىشد، و در دورانى كه غرب
گرايان افكار الحادى را در ميان جوانان و بويژه طبقات روشنفكر و تحصيل كرده
ترويج مىكردند، آرى در اوج غربت اسلام و قرآن احياگر بزرگ دين و روح و جان
مسلمين حضرت امام خمينى (قدس سره) برخاست و بزرگترين نهضت دينى را در دوره
غيبت كبرى رهبرى نمود.
در ميان ثمرات گوناگون اين نهضت مبارك بى شك بازگشت شريعت مقدسه
اسلام به صحنه زندگى اجتماعى مسلمانان، پر ارج ترين آن بود. و در اين ميان دانش
استوار فقه حضورى ملموس تر از ساير علوم اسلامى را دارا مىباشد. چرا كه علم
فقه عهده دار پاسخ گوئى به مشكلات و نيازهاى اجتماعى مسلمانان است.
لذا طرح و تبيين ابعاد فقه بالنده شيعى بويژه مباحثى كه در ارتباط با اداره نظام
مقدس جمهورى اسلامى است از ضرورت كامل برخوردار است.
با نظر به همين ضرورت و نياز، جناب حجة الاسلام والمسلمين حاج شيخ
على اكبر محمودى، مبحث " ادله اثبات دعوى " را كه از موضوعات مهم نظام

5
قضائى است مورد كنكاش و بحث علمى قرار داده و در باره مسائل مختلفى كه در
زمينه راهها و ادله اثبات دعوى مطرح است به تحقيق پرداخته است.
در اين رساله پس از بحث در باره كلياتى پيرامون موضوع مورد بحث از دليل
سند و اقرار سخن به ميان آمده است. و مبنى و متن مباحث مزبور نيز قانون مدنى
است كه با توجه به قواعد و آراء فقهى مورد تحقيق واقع شده است. اميد كه حاصل
اين تلاش قدمى در جهت تبيين نظام قضائى اسلام بوده و مقبول نظر ارباب علم
وفضيلت قرار گيرد.
والحمد لله اولا وآخرا
گروه فقه
مجمع الفكر الإسلامي
20 / 9 / 73

6
الحمد لله الذي هدانا لهذا و ما كنا لنهتدي لولا أن هدانا الله.
الحمد لله الذي أنعمنا بالولاية وألهمنا طريق الهداية وعلمنا شرائع الإسلام عن
طريق العترة الطاهرة. والصلاة على أشرف الأنبياء محمد (صلى الله عليه وآله) وعلى آله خير البررة.
در وقتى كه تهاجم فرهنگى از هر سو عليه اسلام و ارزشهاى اسلامى وارد ميدان
شده و مبانى اسلام را به باد انتقاد گرفته بر علماء اسلام لازم است - به حكم لزوم
دفاع از اسلام و ارزشهاى اسلامى - كه از حريم اسلام دفاع نموده. و احكام مترقى
اسلام را به مردم عرضه كنند.
زمانى كه قلم به دستهاى مزدور از هر سو وارد ميدان شده و احكام اسلام را به
باد مسخره مىگيرند و آن را منافى با تمدن مىدانند وظيفه دانشمندان و علماء اسلام
است كه از اسلام دفاع كنند و مبانى فكرى اسلام را براى مردم روشن كنند.
در دورانى كه قلم به دستهاى جاهل با عنوان روشنفكرى احكام اسلام را
مخالف تمدن دانسته و آن را محدود به زمان صدر اسلام مىدانند وظيفه عالمان دين
آن است كه در حد توان خود از اسلام دفاع كنند و احكام نورانى اسلام و قرآن را
براى مردم بيان كنند.

7
امروز كه بيدارى اسلامى فراگير شده و در جاى جاى كشورهاى اسلامى مردم به
پا خواسته اند و خواهان پياده شدن احكام اسلام هستند اين وظيفه علماى اسلام
است كه احكام و مفاهيم اسلام را از انزوا بيرون آورده و با سبكى نو و متناسب با
مقتضيات زمان احكام نورانى اسلام را براى مردم بيان كنند.
در عصرى كه مردم سرخورده از فرهنگ هاى الحادى و مادى روى به اسلام
آورده و حقيقت را تنها از فرهنگ اسلام جويا مىشوند، لازم است علماى اسلام با
جديت تمام احكام مترقى اسلام را به مردم ارائه داده و آنها را با مفاهيم قرآن
و سنت اهل بيت (عليهم السلام) آشنا سازند.
بر اين اساس اينجانب وظيفه خود دانستم كه در تلاشى محدود بخشى از احكام
قضاء يعنى ادله اثبات دعوى و آئين دادرسى را بر مبناى فقه اماميه مورد بحث قرار
داده و آن را با قوانين نظامهاى قضائى ديگر مورد مقايسه قرار دهم.
مباحث رساله حاضر بر مبناى قانون مدنى كه متخذ از متون فقهى اماميه
مىباشد تدوين شده است.
ربنا تقبل منا إنك أنت سميع الدعاء
على اكبر محمودى دشتى
قم - مهر ماه / 1373

8
فصل اول
بحثهايى پيرامون ادله اثبات دعوى
1 - تعريف دليل وبينه
2 - محل تدوين ادله اثبات
3 - حجيت و اعتبار علم قاضى
4 - متعلق دليل اثبات
5 - مسئوليت اقامه دليل

9
1 - تعريف دليل وبينه
در باره ادله اثبات دو واژه و اصطلاح به كار رفته است يكى واژه " دليل " و ديگرى
واژه " بينه ". لذا اين بحث در دو مطلب خلاصه مىگردد: مطلب اول: در تعريف
" دليل " و مطلب دوم: در تعريف " بينه " مىباشد.
1 - تعريف دليل:
" دليل " در لغت به معناى راهنما مىباشد. و در اصطلاح، حقوقدانان براى آن
تعريفهاى مختلفى بيان داشته اند:
تعريف اول: عبارت است از آنچه كه در قانون آيين دادرسى مدنى آمده است.
قانون آيين دادرسى مدنى، در ماده (353)، دليل را چنين تعريف مىكند:
" دليل، عبارت از امرى است كه اصحاب دعوى براى اثبات دعوى يا دفاع از دعوى
به آن استناد مىنمايند ".
اين تعريف، دليل را به آنچه كه اصحاب دعوى بدان استناد مىكنند منحصر
كرده. اما آنچه را كه قاضى و حاكم بدان استناد مىكند دليل ندانسته است، و اين
اصل مبناى قانونگذارى در آيين دادرسى مدنى قرار گرفته و بر همين مبنا ماده

11
(358) قانون آيين دادرسى مدنى، قاضى را از تحصيل دليل منع نموده و تصريح
مىكند كه:
" هيچ دادگاهى نبايد براى اصحاب دعوى، تحصيل دليل كند بلكه فقط به
دلايلى كه اصحاب دعوى تقديم يا اظهار كرده اند رسيدگى مىكند ".
و در اين مسير، قانونگذار براى فرار از تناقض، تحقيقات و معاينات محلى را كه
دادگاه، خود اقدام به تحصيل آن مىنمايد اصلا دليل ندانسته. و در ذيل ماده (358)
قانون آيين دادرسى مدنى تصريح مىكند كه: " تحقيقاتى كه دادگاه براى كشف امرى
در خلال دادرسى لازم بداند از معاينه محل و تحقيقات از گواه ها و مسجلين اسناد
و ملاحظه پرونده مربوط به دادرسى و امثال اينها تحصيل دليل نيست ". و به همين
جهت تأمين دليل را كه صراحت به دليليت دارد دليل ندانسته است.
و در ماده (322) قانون آيين دادرسى مدنى، تصريح مىكند كه: " تأمين دلايل
براى حفظ آن است و به هيچ وجه دلالت نمىكند بر اين كه دلايلى كه تأمين شده،
معتبر و در دادرسى، مدرك ادعاى صاحب آن خواهد بود ". پس با ملاحظه مجموع
مواد گذشته، مشخص مىشود كه قانون آيين دادرسى تنها آنچه كه اصحاب دعوى
به آن استناد مىكنند " دليل " دانسته و غير از آن و آنچه كه قاضى و حاكم بدان
تمسك مىكند، دليل ندانسته است.
نقد و بررسى:
اولا: منحصر كردن دليل به آنچه كه اصحاب دعوى به آن استناد مىكنند، مدرك
فقهى و حقوقى ندارد.
ثانيا: مواردى هست كه فقها و حقوقدانان به طور اتفاق عقيده دارند كه قاضى
مىتواند به علم خود قضاوت كند. مثلا در مواردى كه قاضى بر اساس معلومات

12
تاريخى و جغرافيايى بداند كه ملك مورد نزاع، " وقف " يا از اراضى " موات " و يا
" مفتوحة العنوة " و يا " ملك دولت " مىباشد، قاضى مىتواند به علم خود عمل كند
وملك را به جهت مربوطه مسترد كرده و يا دعوى را رد نمايد. پس اگر دليل را به
آنچه كه اصحاب دعوى بدان استناد مىكنند منحصر نماييم، بايد در اين مورد
بگوييم كه قاضى بدون دليل رأى داده است، چرا كه دليل وى مورد استناد اصحاب
دعوى نبوده است.
ثالثا: تعريف فوق با مواد قانون مدنى منافات دارد، چرا كه در ماده (1321)
امارات قانونى را دليل دانسته و تصريح مىكند: " (اماره) عبارت از اوضاع و احوالى
است كه به حكم قانون يا در نظر قاضى، دليل بر امرى شناخته مىشود ".
و در ماده (1322) مىگويد: امارات قانونى، اماراتى است كه قانون آن را دليل بر
امرى قرار داده مثل امارات مذكوره در اين قانون از قبيل: مواد (35)، (109)،
(100)، (1158) و (1159) و غير آنها و ساير امارات مصرحه در قوانين ديگر كه با
مراجعه به آن مواد تصريح شده ملاحظه مىكنيم كه بعضى از امور به عنوان دليل در
قانون آمده است و دليليت آن مطلق است و مقيد به صورتى كه مورد استناد دعوى
قرار گرفته باشد نيست. بلكه بعضى از امارات را در اختيار قاضى گذارده است كه
بايد به نظر وى دليل بر امرى باشد. مثلا مواد مربوط به بحث " يد " و " تصرف "
موضوع ماده (35) قانون مدنى به بعد كه " يد " و " تصرف " را اماره و دليل بر مالكيت
شناخته است هر چند كه مورد استناد اصحاب دعوى قرار نگرفته باشد.
تعريف دوم: تعريفى است كه دانشمند معروف عرب دكتر عبد الرزاق سنهورى
در كتاب " الوسيط " خود بيان داشته است، وى دليل اثبات را چنين تعريف كرده:
" الإثبات بمعناه القانوني هو إقامة الدليل أمام القضاء بالطرق التي حددها

13
القانون على وجود واقعة قانونية ترتبت آثارها " (1).
" (اثبات) عبارت است از اقامه دليل در برابر محكمه - به كيفيتى كه قانون معين
كرده - بر وجود يك واقعه قانونى كه آثارى بر او مترتب است " و شرح اين تعريف
مستلزم بيان چهار مقدمه است:
مقدمه اول: اثبات در باب قضا از جهاتى با اثبات به معناى عام فرق دارد، زيرا:
اولا - اثبات به معناى عام كلمه، مقيد به امر خاصى نيست، بلكه در هر علمى
روش مشخص و خاصى براى اثبات وجود دارد، مثلا: تاريخ نگار با روش معينى
حقايق تاريخى را اثبات مىكند. و در علوم تجربى نيز براى اثبات واقعيتها و قوانين
طبيعت راهها و شيوه هاى ديگرى به كار مىبرند. فقيه نيز در استنباط حكم شرعى
طريقه خاص خود را دنبال مىكند. اثبات در باب قضا هم كلى و عام نبوده بلكه
محدود به راه هاى خاصى است. از اين رو قاضى نمىتواند به صرف شهادت يك
فرد، قضاوت نمايد - هر چند كه وى عادل باشد - بلكه او مىتواند تنها با شهادت دو
نفر يا اقرار يا ارائه يك سند، حكم قضايى را صادر نمايد. در حالى كه در همين زمينه
مىبينيم كه مجتهد مىتواند تنها با استناد به يك خبر واحد حكم شرعى را استنباط
نموده و بپذيرد.
ثانيا - قاضى پس از اثبات در محكمه، موظف است كه طبق دليل اثباتى مقرر در
قانون حكم نمايد و گرنه متخلف از قانون عدالت محسوب مىگردد و اين بر خلاف
اثبات در ساير موارد است زيرا: شخص مستنبط ملزم نيست به مؤداى ادله اثبات
خود عمل نمايد.



(1) الوسيط 2: 12.
14
ثالثا - حكم صادره بر مبناى ادله اثبات در باب قضا غير قابل نقض مىباشد ولى
نظريه هاى علمى در هر حدى كه بوده باشد ممكن است در قرآن با ارائه دليل
مخالف، دچار نقض شود.
مقدمه دوم: از آنجايى كه متعلق دليل اثبات طبق تعريف ذكر شده عبارت از
واقعه و حادثه قانونى است پس صحيح نيست كه متعلق دليل اثبات خود حق مورد
نزاع باشد، بلكه بايد متعلق دليل يكى از منابع حقوق باشد. مثلا شبه جرم (عمل
غير مشروع) يك حادثه مادى است كه قانون اين عمل مادى را منشأ تعهد و حق
دانسته يا فوت مورث يك حادثه مادى است كه به موجب قانون، منشأ حق براى
ورثه مىگردد، و همچنين عقد، يك تصرف قانونى است كه به موجب قانون، منشأ
حق مىگردد و دليل اثبات بايد به منشأ حق، تعلق گيرد، نه به خود حق.
مقدمه سوم: در تعريف دليل آمده است كه ادله اثبات بايد در محكمه و در نزد
قاضى ارائه شود، چرا كه ممكن است حادثه مورد نزاع در محكمه، مورد انكار قرار
گيرد، مثلا در مورد اقرار و يا شهادت اگر در خارج از محكمه صورت گرفته و در
محكمه انكار شود در اين صورت اقرار و شهادت ارزشى ندارد.
مقدمه چهارم: بنابر تعريف مذكور، اقامه دليل در محكمه به كيفيتى كه قانون
تعيين كرده است بر وجود يك واقعه قانونى كه آثارى بر او مترتب است، ممكن
است دليل يك حقيقت قضايى را اثبات نمايد كه با واقعيت و نفس الأمر مخالف
باشد چرا كه حقيقت قضايى با واقعيت فرق دارد ممكن است حاكم به موجب ادله
اقامه شده و محتويات پرونده به مالكيت ملك مورد نزاع به نفع " خواهان " حكم كند
ولى در واقع و نفس الامر ملك " خوانده " باشد.

15
نقد و بررسى:
اولا - اين تعريف، دليل را به آنچه كه اصحاب دعوى در مقام اثبات دعوى يا
دفاع از آن در محكمه اقامه مىكنند، منحصر دانسته است و شامل آن اماراتى كه
دادگاه بدان استناد مىكند نيست.
ثانيا - در مقدمه دوم آمده است كه: دليل اثبات بايد به منشأ حق تعلق گيرد نه به
خود حق. و حال آن كه اين مسأله به طور مطلق قابل قبول نيست. مثلا در باب
شهادت، فقها بحث كرده اند كه آيا شاهد مىتواند به خود حق شهادت داده يا آن كه
بايد به منشأ حق كه يك امر حسى است شهادت بدهد. در اين مورد عده اى از فقها
از جمله حضرت آية الله خوئى در " تكملة المنهاج " مىفرمايد:
" لا تجوز الشهادة إلا بالمشاهدة أو السماع أو ما شاكل ذلك " (1).
" جائز نيست شاهد، به امرى شهادت بدهد مگر آن كه آن را ديده يا شنيده و يا
براى او محسوس باشد ".
و استدلال كرده است به اينكه شهود به معناى حضور است، يعنى احساس
كردن واقعه مورد شهادت. و اين همان معنى را مىرساند كه دليل اثبات در باب قضا
بايد به منشأ حق تعلق گيرد، نه به خود حق. البته اين اصل مورد انتقاد قرار گرفته
و جمعى از فقها آن را قبول ندارند.
حضرت آية الله امام خمينى (قدس سره) در " تحرير الوسيلة " مىفرمايد:
" الضابط في ذلك العلم القطعي واليقين، فهل يجب أن يكون العلم مستندا إلى
الحواس الظاهرة فيما يمكن... أم يكفي العلم القطعي بأي سبب، وجهان، الأشبه



(1) مباني تكملة المنهاج 1: 111، المسألة 95.
16
الثاني " (1).
" معيار در باب شهادت آن است كه از روى علم و يقين باشد و آيا واجب است
كه علم، به يكى از حواس ظاهره مستند باشد يا خير - در جواب مىفرمايد - شرط
نيست بلكه شهادت كافى است كه از روى علم و يقين باشد از هر راهى كه به دست
آمده باشد ".
در باب " اقرار " نيز فقها اتفاق دارند كه اقرار، ممكن است به خود حق تعلق بگيرد
و شرط نيست كه حتما به منشأ حق، اقرار شود. و در قانون مدنى نيز شرط نشده
است كه متعلق شهادت، منشأ حق باشد (2).
بنابر اين مبناى مقدمه دوم تعريف - يعنى اين كه اثبات و دليل بايد به منشأ حق
تعلق گيرد نه به خود حق - اصل مسلمى نبوده و قابل قبول نيست.
ثالثا - در مقدمه سوم آمده است كه دليل و اثبات بايد در محكمه صورت بگيرد.
چرا كه دليل اگر خارج از محكمه مطرح شود و در محكمه مورد انكار قرار گيرد، آن
دليل ارزشى نخواهد داشت. و لكن اين اصل نيز قابل نقد است، زيرا دليل هر چند
كه در خارج از محكمه صورت گرفته و در محكمه انكار شود ولى صحيح نيست
بگوييم اين دليل فاقد ارزش قانونى است. البته دليل خارج از محكمه با دليلى كه در
محكمه ارائه شده فرق مىكند و اقرار و شهادت در محكمه با اقرار و شهادت در
خارج از محكمه تفاوت دارد ولى نه بدان معنا كه دليل در خارج از دادگاه اصلا



(1) تحرير الوسيلة 2: 445، المسألة 1.
(2) در ماده (1315) قانون مدنى مىگويد: شهادت بايد از روى قطع و يقين باشد نه به طور شك
و ترديد.
17
اعتبار نداشته باشد و او را دليل نگوييم. پس اقرارى كه در خارج از محكمه صورت
گرفته باشد دليل و قابل بررسى است هر چند كه در محكمه مورد انكار قرار بگيرد.
همچنين شهادتى كه در خارج از دادگاه بيان شده دليل و قابل بررسى در محكمه
است هر چند كه در محكمه انكار شود. پس اين تعريف نيز به جهت اشكالات
وارده قابل قبول نيست.
تعريف سوم تعريفى است كه محقق لنگرودى بيان داشته است، ايشان در
تعريف دليل اثبات، چنين گفته است: " در تعريف دليل اثبات دعوى... مىتوانيم
بگوييم رهنماى انديشه به يك مجهول قضايى در مقام اثبات يا دفاع دليل اثبات
دعوى است " (1).
نقد و بررسى:
اولا - مطلق رهنماى انديشه، دليل اثبات نيست. مثلا شهادت يك نفر ممكن
است رهنماى انديشه به يك مجهول قضايى باشد و حال آن كه دليل اثبات قانونى
بر آن صدق نمىكند، زيرا دليل اثبات قانونى را " بينه " نيز مىگويند ولى شهادت يك
نفر را بينه نمىگويند.
ثانيا - در تعريف، انديشه مطلق بيان شده است و حال آن كه دليل اثبات قانونى
رهنماى انديشه، خاص است و تنها انديشه قاضى ملاك مىباشد. اما به هر حال اين
تعريف با اصلاحات و تغييرات لازم بهترين تعريف است و بايد آن را بدين گونه
تعريف نماييم:
دليل اثبات عبارت است از راهنماى انديشه دادرس براى كشف موضوع قضايى



(1) دائرة المعارف 1: 39.
18
به طريق و كيفيتى كه قانون تعيين كرده است و موضوع قضايى عبارت است از
حادثه و واقعه مادى كه به موجب قانون منشأ حق مىگردد و يا تصرف قانونى كه به
موجب قانون منشأ حق مىگردد و شرح آن نيز در سابق گذشت.
بنابر اين تعريف، سوگند و قسم جزو مصاديق دليل اثبات نمىباشد و حق هم
همين است. چرا كه سوگند و قسم كشف از حقيقت نمىكند بلكه دعوى را فيصله
و قطع مىكند. و لذا در روايات و اخبار ما سوگند در مقابل دليل وبينه قرار گرفته
است و آنچه كه در قانون مدنى در ماده 1258 آمده كه قسم را در عداد ادله اثبات
آورده صحيح نبوده و اشتباه به نظر مىرسد.
2 - تعريف بينه:
كلمه " بينه " در قرآن و روايات ما ذكر شده و فقها و متشرعين نيز اين كلمه را در
موارد بسيارى به كار مىبرند. و اين كلمه در لغت به معناى مطلق وضوح مىباشد
و در اين باره " قاموس اللغة " در ماده " البين " مىگويد: " وبان بيانا: إتضح فهو بين ".
و در " لسان العرب " مىگويد: " وبان الشئ بيانا: إتضح فهو بين "، يعنى آنچه كه
واضح شده است " بين " مىگويند. و در " فرهنگ معين " چنين آمده است: " بينه به
معناى دليل روشن وآشكار و برهان واضح است ". در قرآن نيز اين كلمه چندين بار
آمده است و راغب اصفهانى در كتاب " مفردات " بينه را چنين معنا مىكند: " والبينة،
الدلالة الواضحة عقلية كانت أو محسوسة "، بينه به معناى دلالت واضح و روشن
است عقلى باشد و يا حسى. در " قاموس قرآن " در باره كلمه بينه چنين مىگويد:
" بينه مؤنث بين، دليل روشن وواضح ". و در روايات ما نيز به معناى حجت و دليل
روشن وواضح استعمال شده است. در همين مورد حضرت آية الله خوئى در

19
تقريراتش چنين مىفرمايد: براى بينه، حقيقت شرعيه و يا متشرعى ثابت نشده
است بلكه در قرآن و روايات به همان معناى لغوى كه به معناى دليل روشن
وواضح است آمده است. معناى روايت معروف از پيغمبر اسلام كه مىفرمايد:
" إنما أقضي بينكم بالبينات والأيمان " (1)، آن است كه بين شما مردم تنها به بينه دليل
و سوگند قضاوت مىكنم. و هدف از اين گفتار آن است كه پيغمبر و ائمه (عليهم السلام) به
استثناى حضرت قائم در مخاصمات و مرافعات به علم وجدانى خود كه از وحى يا
الهام سر چشمه گرفته باشد قضاوت نمىكنند، بلكه به دليل، حجت و سوگند
استناد مىكنند خواه آن كه مطابق با واقع بوده و يا مخالف آن باشد. و بالأخره اين
معنا كه در ذهن فقها متداول است كه بينه را به معناى شهادت دو نفر عادل
دانسته اند اصل و منشائى ندارد بلكه در روايات ما به همان معناى لغوى استعمال
شده است (2). و مؤلف المجله - مجموعه قوانينى كه در استامبول براى دانشجويان
تدوين شده است - در فصل " بينات " در باره اصطلاحات فقهى در ماده 1676 چنين
مىگويد: " البينة هي الحجة القوية "، بينه عبارت است از حجت و دليل قوى.
ابن القيم جوزيه مىگويد: " البينة في كلام الله ورسوله و كلام الصحابة اسم لكل
ما يبين الحق، فهي أعم من البينة في اصطلاح الفقهاء حيث خصوها بالشاهدين أو
الشاهد واليمين " (3).
" بينه در كلام خدا و رسول و اصحاب پيغمبر به معنى هر چيزى است كه حق را



(1) وسائل الشيعة 18: 169، باب 2 از ابواب كيفية الحكم، حديث 1.
(2) تنقيح العروة الوثقى 2: 285.
(3) اعلام الموقعين 1: 90.
20
روشن مىكند. بنابر اين، مفهوم آن اعم از مفهومى است كه فقها از اين كلمه دارند
چرا كه فقها بينه را به شهادت دو نفر عادل يا شهادت يك نفر به انضمام يمين
اختصاص داده اند ".
تفصيل و حق مطلب آن است كه: قاضى براى به دست آوردن مجهول قضايى
گاهى به علم خود استناد كرده و گاه نمىكند، اگر به علم خود استناد كند پس براى
هر دليل و مدركى كه موجب علم شود مىتواند اعتبار قائل شود، و اما اگر علم
خود را مدرك قضاوت قرار ندهد حال يا براى آن كه به علم نرسيده يا به هر سبب
ديگرى پس در اين مورد ادله اثبات قانونى او را موظف مىكند كه بر طبق آن به
مجهول قضايى رسيده و به استناد آن ادله قضاوت نمايد. اما مشروط به آن كه قاضى
علم به خلاف نداشته باشد. مثلا شهادت دو نفر عادل هر چند كه موجب تحصيل
علم براى قاضى نباشد ولى چون قانون و شرع اين امر را دليل اثبات دانسته قاضى
موظف است بر اساس آن قضاوت نموده و نمىتواند به بهانه عدم تحصيل علم از
قضاوت شانه خالى كند بنابر اين، در تعريف بينه و دليل مىتوان چنين گفت: بينه
و دليل عبارت است از راهنماى انديشه قاضى براى كشف امر مورد نزاع يا به
گونه اى كه براى قاضى علم آور باشد و يا آن كه قانون آن را دليل دانسته باشد.

21
2 - محل تدوين ادله اثبات
غالبا قانون نويسان در دو مورد از ادله اثبات بحث مىكنند يكى در قانون مدنى
و ديگرى در آيين دادرسى مدنى، زيرا ادله اثبات داراى دو جنبه است يكى جنبه
مادى و ديگرى جنبه تشريفاتى. جنبه مادى آن عبارت است از خود عناصر ادله
اثبات و راه هاى آن و مقدار ارزش هر كدام. وجنبه تشريفاتى آن عبارت است از اين
كه ادله اثبات به چه كيفيت و شكلى بايد ادا شود. و آيا بايد به شكل كتابت يا به
شكل ديگرى عرضه شود. با ملاحظه اين دو جنبه، حقوقدانان و قانونگذاران
اختلاف نظر دارند. يك دسته معتقدند كه هر دو جنبه ادله اثبات را بايد در آيين
دادرسى گنجانيد كه قانونگذاران آلمان و سوئيس از اين دسته هستند. و دسته دوم
تفصيل قائل شده اند وجنبه مادى آن را در قانون مدنى تدوين، وجنبه هاى
تشريفاتى و صورى آن را در آيين دادرسى تدوين نموده اند كه قانونگذاران فرانسه
و كشورهاى لاتين و به تبع آن قانون نويسان ايران از اين دسته هستند.
دكتر احمد متين دفترى در كتاب آيين دادرسى، جلد 1 به اين دسته انتقاد كرده
و مىگويد: برخى از مصنفين به اين شيوه قانونگذارى خرده گرفته اند و گفته اند كه
اين تفرقه، هم از حيث نظرى و هم از حيث عملى موجب زحمت مىباشد. سپس

23
مىگويد: اين وضع مربوط به دوره استبداد فرانسه و مربوط به سالهاى 1667
ميلادى است كه پادشاه وقت فرانسه دستور داد دادگاههاى فرانسه بايد تشريفات
دادرسى را رعايت نمايند و بعد از انقلاب نيز از همان فرمان اقتباس شد. بعد اضافه
مىكند كه دانشمندان فرانسوى خود معترفند كه قانون آنها در قسمت ادله از همه
بيشتر كهنه و مندرس شده و تشريفات زائدى در بر دارد... با اين حال متأسفانه ما
راجع به ادله از قانونگذارى فرانسه تقليد كرده ايم.
گروه سوم هر دو جنبه ادله اثبات را يك جا و به طور مستقل تحت عنوان " ادله
اثبات " يا " ادله بينات " تدوين نموده اند كه قانون نويسان انگلستان و سوريه از اين
روش پيروى كرده اند.

24
3 - حجيت و اعتبار علم قاضى
فقها و حقوقدانان در حجيت علم قاضى اختلاف نموده و نظريه هاى مختلفى را
مطرح كرده اند كه آن نظريات بدين شرح است:
نظريه اول:
قاضى مىتواند به علم خود از هر جا و به هر كيفيت كه به دست آورده باشد
عمل كند به شرط اينكه علم وى منشائى متعارف داشته باشد. مشهور فقهاى اماميه
اين رأى را اختيار نموده و قانون كشورهاى آلمان، سوئيس، انگلستان و آمريكا نيز تا
اندازه زيادى از اين نظريه تبعيت كرده است.
نظريه دوم:
قضاوت مقيد به ادله قانونى مىباشد و قضاوتى حق است كه بر طبق ادله اثباتى
كه قانون آن را تعيين كرده انجام گرفته باشد و قاضى نمىتواند از حدود ادله كه قانون
براى كشف حقيقت قضايى تعيين نموده تجاوز نمايد. جمعى از فقهاى اسلام
طرفدار اين نظريه مىباشند.

25
مقايسه اى بين اين دو نظريه:
با دقت در كتب حقوقى به دو نكته برخورد مىكنيم كه هر كدام نتيجه اى مخالف
نتيجه ديگرى دارد و آن دو نكته عبارت است از:
1 - آزاد گذاشتن قاضى در مقام قضاوت تا از هر راه معمول و متعارف و به هر
كيفيت، تحصيل علم و باور نمايد. اين مسأله موجب آفت بزرگ استبداد و تك روى
قاضى شده و گاه ممكن است منجر به تضييع حق مدعى يا متهم گردد.
2 - گاه مىشود كه حقيقت قضايى با واقعيت و نفس الامر مطابقت پيدا نمىكند.
مثلا ادله اى كه قانون آن را تعيين نموده ايجاب مىكند كه رأى به قاتل بودن متهم،
صادر شود در حالى كه واقعيت بر خلاف آن است در اين صورت اگر بنا باشد قاضى
ملزم به دليلى باشد كه قانون آن را تعيين نموده و از آن حد تخطى نكند اين امر
مستلزم آن است كه قاضى بر خلاف واقعيت، قضاوت نموده و رأى ظالمانه اى را
صادر نمايد. اما اگر نظريه اول را پذيرفته و گفتيم كه قاضى در مقام قضاوت آزاد
است تا از هر طريق و به هر كيفيت تحصيل علم نمايد در اين حال قاضى بر مبناى
علم خود و نه طريق و دليل قانونى، رأى خواهد داد و اگر دليل قانونى بر خلاف
واقعيت نتيجه دهد قاضى موظف به تبعيت از آن نيست چون ملاك و معيار در اين
مورد علم قاضى است، اما - چنانچه گذشت - اين نظريه هم قاضى را به استبداد
مىكشاند. و اگر طرفدار قضاوت محدود شده و گفتيم كه قاضى موظف است از
دليلى كه قانون آن را براى كشف حقيقت تعيين نموده پيروى كند در اين صورت
گرچه قاضى از خطر تك روى و استبداد مصون مىماند ولى مواجه با خطر
محور شدن بى چون و چراى دليل شده و نتيجتا قاضى را از واقعيتها دور خواهد
ساخت.

26
نظريه سوم:
گروهى بين دو نظريه سابق تلفيق كرده اند بدين صورت كه در بعضى موارد
معتقد به نظريه قضاوت آزاد شده و در بعضى موارد ديگر نظريه قضاوت محدود
و مقيد به طرق قانونى را پذيرفته اند. پيروان اين نظريه معتقدند كه در امور جنايى،
قاضى آزاد است از هر راه و به هر كيفيت تحصيل علم نمايد. ولى در امور مدنى
و تجارت، قاضى را مقيد و ملزم به تبعيت از ادله قانونى دانسته اند. قانون مصر به
تبعيت از كشورهاى لاتين، فرانسه، ايتاليا و بلژيك اين نظريه را پذيرفته است.
اما اين نظريه مشكل گذشته را حل نمىكند. چرا كه بر فرض، قاضى در امور
جنايى آزاد باشد كه از هر راه و از هر قرينه و شهادتى تحصيل علم نمايد ولى جنايى
بودن قضيه، قاضى را از استبداد باز نمىدارد و يا اگر او را در امور مدنى و تجارى
مقيد بدانيم قاضى به حقيقت و واقعيت نزديك نمىشود چرا كه دليل قانونى براى
قاضى تحصيل علم نمىنمايد بلكه تنها موجب ظن و گمان مىباشد.
" محقق لنگرودى " در زمينه حل مشكل مزبور، تمام ادله قانونى را علم آور
مىداند و مىگويد: " به نظرم روح مشترك ادله اثبات دعوى و پايه همگى آنها علم
عادى يا قطع متعارف كه نام اطمينان هم به خود گرفته است، علمى است كه متعارف
مردم در برخورد با قضايا و حوادث پيدا مىكنند " (1).
ملاحظه مىكنيد كه جناب آقاى دكتر لنگرودى خواسته است با مبناى اين كه
همه ادله اثبات قانونى، موجب علم عادى و اطمينان مىباشد، مشكل تضاد بين
حجيت و اعتبار علم قاضى و حجيت و اعتبار ادله قانونى را حل كند، ولى اين مبنا



(1) دائرة المعارف 1: 44.
27
خود ادعايى است بدون دليل خصوصا اين كه بعضى از ادله قانونى ممكن است با
قطع نظر از تنازع و خصومت، موجب اطمينان باشد ولى با توجه به ادعاى مقابل
و فرض خصومت، موجب اطمينان نباشد. مثلا قاعده " يد " و " تصرف " را كه
دانشمند محترم مىگويد: " بر اساس غلبه موجب اطمينان مىباشد " ممكن است با
صرف نظر از خصومت و تنازع موجب اطمينان باشد ولى با توجه به فرض
خصومت، ممكن است صفت اطمينان بخش بودن خود را از دست بدهد.
اما با دقت و توجه بيشترى روشن مىشود كه بين نظريه اول و دوم هيچ گونه
تضاد و تنافى وجود ندارد و مىتوان گفت كه قاضى در راه به دست آوردن مجهول
قضايى مىتواند به هر وسيله اى كه ممكن است براى او ايجاد علم كند متوسل
شود. و اگر تحصيل علم براى وى ميسر نشد آنگاه موظف به استفاده از ادله قانونى
خواهد شد، خواه آن كه ادله قانونى، وى را به واقع و حقيقت به طور جزم و يقين
برساند و يا آن كه تنها مفيد ظن و گمان باشد اما در هر حال اعتبار ادله قانونى
منحصرا در مواردى است كه قاضى علم به خلاف آن نداشته باشد و گرنه آن ادله
ارزش و اعتبار خود را از دست خواهد داد. براى توضيح اين نظريه لازم است
امورى را متذكر شويم:
1 - در علم اصول، علم را به " طريقى " و " موضوعى " تقسيم كرده اند و گفته اند
كه: علم طريقى عبارت است از علمى كه هيچ گونه دخالتى در ثبوت اصل حكم
ندارد بلكه تنها كاشف آن حكم و طريقى براى رسيدن به آن مىباشد وعلم
موضوعى عبارت است از علمى كه در ثبوت حكم شرعى نقش داشته باشد، مثلا
گاه مىگويد اگر به بازگشت مسافر علم پيدا كرديد يكصد تومان صدقه بدهيد، در
اين مورد وجوب تصدق متوقف بر علم به بازگشت مسافر مىباشد وعلم در اين جا

28
موضوعى است. اما اگر گفت چنانچه مسافر بازگشت يكصد تومان به فقير صدقه
دهيد، در اين جا علم به بازگشت مسافر موضوعى نبوده بلكه طريقى است يعنى آن
كه وجوب تصدق مربوط به بازگشت مسافر است وعلم به بازگشتن وى، نقشى در
ثبوت حكم ندارد.
بر مبناى اين توضيحات بايد گفت كه: علم قاضى در مقام قضاوت موضوعى
است، چون در لسان دليل و شرع گفته شده است كه قاضى بايد بر اساس علم خود
قضاوت كند و يا در باره شاهد گفته شده است كه وى بايد از روى قطع و يقين
شهادت بدهد.
2 - شكى نيست كه علم حجت است و مقصود از حجيت و اعتبار علم آن است
كه شخص عالم مكلف است كه بر طبق علم خود عمل كند البته اين امر در موردى
است كه متعلق علم تكليفى، لازم الاطاعة باشد يعنى آن تكليف از سوى مقامى
صادر شده باشد كه اطاعت او بر انسان واجب باشد و گرنه هر تكليفى از هر منبعى
هر چند كه انسان بدان علم بيابد واجب الاطاعة نيست.
3 - حجيت و اعتبار علم منحصر به علم منطقى كه هيچ گونه احتمال خلاف در
آن نباشد نيست، بلكه علم عادى در حد اطمينان را نيز شامل مىشود. اين موضوع
با دلايلى چند قابل اثبات است:
دليل اول: بناى عقلا در طول تاريخ بر آن بوده است كه به اطمينان وعلم عادى
عمل كنند و اگر كسى به حكم و تكليفى اطمينان پيدا كرد و بدان عمل نمايد مورد
تحسين عقلا واقع مىشود و چنانچه بر طبق اطمينان خود عمل نكند مورد ملامت
و سرزنش عقلا قرار مىگيرد. و اگر اطمينان به نفى تكليف پيدا كرده بر آن مبنا عمل
نمايد او را ملامت نمىكنند و منعى از طرف شرع و قانونگذارى نسبت به اين رويه

29
صادر نشده است بلكه بنابر آنچه كه خواهيم گفت خود اهل شرع نيز همواره به اين
رويه عمل مىكرده اند.
دليل دوم: در قرآن كريم در سوره ممتحنه كلمه علم به معناى اطمينان آمده
است آن جا كه مىفرمايد: * (فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار) * (1)،
جريان از اين قرار بود كه: برخى از زنان، به پيغمبر ايمان آورده و از مكه فرار كرده به
سوى مدينه هجرت نمودند، شوهران آنها از پيغمبر درخواست كردند تا بر اساس
صلحنامه حديبيه تقاضاى پناهندگى زنان مزبور را رد كرده و آنان را به مكه باز
گرداند. در اين باره وحى آمد كه اين دسته از زنان را امتحان نماييد اگر معلوم شد كه
آنان براى حفظ ايمان خود هجرت كرده اند آنها را به كفار باز نگردانيد. كه در اين آيه
علم به معناى اطمينان است، زيرا آزمايش آنان از طريق " قسم " بوده و قسم هم علم
و قطع نمىآورد. پس آيه فوق، دال بر آن است كه پيامبر به " اطمينان " عمل مىكرده
است و عمل پيامبر هم معتبر و ملاك حجيت است.
بنابر اين، تمام ادله براءت و رفع تكليف و استصحاب، محدود به موارد جهلى
است كه خالى از اطمينان باشد و مفهوم اين قضيه چنين مىشود كه علم عادى در
حد اطمينان، موضوع اصل براءت، استصحاب و بقيه اصول را از بين مىبرد.
دليل سوم: باز هم تمسك به آيات قرآن است كه علم و ظن را در مقابل هم قرار
داده و صريحا با اشاره به كفار اعلام مىكند كه اينها (كفار) علم ندارند و تنها به ظن
و گمان تكيه مىكنند. اين آيات به شرح زير است:



(1) سوره ممتحنه، آيه 9.
30
1 - * (ما لهم به من علم إلا اتباع الظن) * (1).
2 - * (ما لهم بذلك من علم إن هم إلا يخرصون) * (2).
3 - * (و ما لهم بذلك من علم إن هم إلا يظنون) * (3).
4 - * (و ما لهم به من علم إن يتبعون إلا الظن) * (4).
مفهوم اين آيات آن است كه ظن و گمان وخرص، حجيت نداشته وعلم،
حجيت دارد و اينها (كفار) بايد دنبال علم باشند. و مفهوم علم اختصاص به علم
منطقى صد در صد ندارد بلكه علم عادى و عرفى را نيز شامل مىشود. اما اين سه
دليل اگر در حد قطع، قانع كننده باشند مىتوانند حجيت و اعتبار اطمينان را اثبات
كنند و اما اگر در حد افاده علم عادى و اطمينان باشند نمىتوانند اعتبار علم
عادى را ثابت نمايند، زيرا نمىتوان حجيت اطمينان را با اطمينان ثابت نمود و مثل
آن است كه حجيت علم را به واسطه خود علم ثابت نماييم.
دليل چهارم: حجيت و اعتبار علم عادى و اطمينان، همچون اعتبار علم قطعى
بديهى است مانند اذعان به واقعيت خارجى و وجود محسوسات در جهان عينى.
و در مقام توضيح بايد گفت: قسمت اعظم علوم و دانستنيهاى بشر به نحو اطمينان
است. مثلا علم تاريخ، علم تفسير، علم اخلاق، علم فقه، علم اصول و علوم تجربى
و... كلا بر مبناى اعتبار علم عادى و اطمينان استوار است و اگر بنا باشد كه اطمينان



(1) سوره نساء، آيه 157.
(2) سوره زخرف، آيه 20.
(3) سوره جاثيه، آيه 24.
(4) سوره النجم، آيه 28.
31
فاقد ارزش و اعتبار باشد قسمت اعظم اين علوم بايد از مجموعه علوم و فرهنگ
بشر حذف شود. چرا كه مثلا " علم تاريخ " كه علم به حوادث گذشته و تجزيه
و تحليل آن و فهم عوامل مؤثر در آن است اكثرا بر پايه منقولات است و منقولات
هم اگر مفيد علم باشند تنها در حد علم عادى و اطمينان فايده خواهند داشت.
همچنين " علم تفسير " كه علم به ظهورات قرآن كريم است و ظهور الفاظ هم
براى انسان علم يقينى نمىآورد بلكه نهايتا مىتواند اطمينان بخش باشد. و نيز
" علم فقه " با استثناى ضروريات آن كه به طور قطع و يقين ثابت است بقيه احكام آن
تنها در حد اطمينان ثابت است.
و همين طور " علم اصول " كه عبارت است از علم به قواعد خاصى كه مجتهد در
مقام استنباط احكام به طور مستقيم از آن استفاده مىكند، حجيت اكثر قواعد آن
تنها در حد علم عادى معلوم مىشود. در " علوم تجربى " نيز بنابر تحصيل اطمينان
است. دانشمند وقتى در موردى پس از تجربه ها و بررسيهاى مكرر نظريه اى را به
دست مىآورد حد اقل در آغاز كار تنها به آن نظريه اطمينان خواهد داشت و نه قطع
منطقى. پس با توجه به شمول و گسترش عمل به علم عادى در جامعه بشرى،
مىتوان بديهى بودن حجيت و اعتبار اطمينان را پذيرفت. لذا محقق نراقى در كتاب
" عوائد " چنين مىگويد:
" إعلم أن العلم الذي هو الحجة في الشرعيات من غير احتياج إلى دليل و برهان
هو العلم العادي " (1).
يعنى: " علمى كه در مسائل شرعى حجت و معتبر است و حجيت و اعتبار آن



(1) عوائد الايام: 153.
32
محتاج به دليل و برهان نمىباشد همان " علم عادى " است.
ملاحظه مىشود كه محقق نامبرده حجيت و اعتبار علم عادى را بديهى دانسته
و لذا آن را محتاج به دليل و برهان نمىداند.
4 - آيا علم موضوعى حجت و موجب ترتيب اثر است يا خير؟
جواب: بايد گفت كه علم موضوعى هم مثل علم طريقى، حجت است و همان
طور كه علم طريقى محرك و باعث انسان به عمل است همچنين علم موضوعى
حجت است و بايد به مقتضاى آن عمل نمود و همان دليلى كه حجيت علم
طريقى را اثبات مىكند همان دليل حجيت علم موضوعى را نيز اثبات مىنمايد. با
اين فرق كه حجيت علم طريقى قابل تقييد نيست و نمىتوان گفت كه در فلان مورد،
علم طريقى حجت است و در جاى ديگر حجت نيست لذا در مورد علم طريقى
مىگوييم كه از هر راه و كيفيتى به دست بيايد حجت است و اين امر قابل تقييد
نيست ولى علم موضوعى قابل تقييد است چون علم موضوعى همان طور كه
گفتيم عبارت است از علمى كه در متن دليل و قانون قيد شده باشد بنابر اين، مقام
قانونگذار مىتواند علمى را كه از منشائى خاص به دست آمده باشد حجت بداند
لا غير. مثلا در باب شهادت كه علم در آن موضوعيت دارد برخى معتقدند شهادتى
قابل ترتيب اثر است كه علم شاهد منشائى حسى داشته باشد و اين همان تقييد
نمودن علم موضوعى به طريق حسى است. بعضى ديگر اعتقاد بر آن دارند كه
قاضى نمىتواند به استناد علم خود حكم نمايد بلكه بايد طبق ادله قانونى قضاوت
كند كه در اين جا علم قاضى نيز مقيد به طرق خاص قانونى شده است.
5 - آيا قاضى مىتواند به علم خود قضاوت نمايد يا خير؟
جواب: چنانچه ياد آور شديم طبق نظر برخى از فقها قاضى موظف است بر

33
اساس ادله قانونى قضاوت نموده و نمىتواند به استناد علم خود حكم نمايد. اما
مشهور فقهاى اماميه بر آنند كه قاضى در قضاوت خود آزاد است و از هر طريق و به
هر كيفيت كه تحصيل علم نمود مىتواند قضاوت كند. با توجه به ادله اى كه در فقه
مطرح شده است رأى مشهور صحيح و قابل قبول است. ادله نظر مشهور بدين شرح
است:
الف - آيه شريفه: * (وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل) * (1)، اگر بين مردم
قضاوت مىكنيد پس بايد به عدالت قضاوت نماييد. مفاد آيه آن است كه آنچه براى
قاضى لازم است، حكم به عدالت مىباشد و پر واضح است كه قاضى اگر به علم
خود عمل كند حكم او بر طبق عدالت خواهد بود. البته تماميت اين دليل متوقف بر
آن است كه دليلى مبنى بر اين كه قضاوت بايد طبق ادله قانونى باشد در دست
نباشد و گرنه با وجود آن دليل، تنها عدل در قضاوت كافى نبوده بلكه بايد بر مبناى
ادله قانونى باشد.
ب - قاضى اگر به علم خود عمل نكند يا بايد بر خلاف علم خود و طبق ادله
قانونى حكم كند كه اين خود فسق و گناه بزرگى بوده و بر خلاف عدالتى است كه
پايه و اساس قضاوت بر آن استوار است و يا آن كه قضاوت را متوقف نموده و اين
خود نكول محسوب مىشود. در اين زمينه مرحوم سيد محمد كاظم طباطبائى
مىگويد:
" مشهور فقهاى اماميه بر آنند كه حاكم و قاضى مىتواند به علم خود - حتى بدون
بينه و اقرار - هم در حق الناس و هم در حق الله قضاوت نمايد. وعده اى از فقها



(1) سوره نساء، آيه 58.
34
مانند شيخ طوسى (رحمه الله) و غيره بر اين نظر دعوى اجماع نموده اند ". و بعد اضافه
مىكند: " اقوى همان رأى مشهور است، زيرا اگر قاضى مقيد به بينه و اقرار (ادله
قانونى) باشد و بر خلاف علم خود قضاوت نمايد يا بايد بر خلاف عدالت قضاوت
نمايد كه اين خود فسق و گناه بزرگى است و يا بايد قضاوت را متوقف نموده كه اين
هم بر خلاف مصالح عامه مىباشد " (1).
اما مخالفان با قضاوت آزاد و طرفداران تقييد قضا نيز دلايلى ارائه داده اند:
دليل اول - اگر قاضى مجاز باشد تا از هر طريق و به هر كيفيتى كه تحصيل علم
نمود قضاوت نمايد طبعا در معرض اتهام قرار خواهد گرفت و بالأخره يكى از
متداعيين كه حكم بر عليه او صادر شده قاضى را متهم به عدم رعايت بى طرفى
مىكند و ممكن است كه قضاوت وى زير سؤال قرار بگيرد.
جواب: بايد گفت كه طبيعت قضا چنين اقتضا مىكند و غالبا قاضى حتى اگر به
عدالت رفتار كند و يا به ادله قانونى عمل كند ذينفع او را ستايش نموده و محكوم
عليه او را متهم مىنمايد.
دليل دوم - رواياتى است كه راه قضاوت را به ادله قانونى منحصر مىكند، مثل:
" البينة على المدعي واليمين على من أنكر ". يعنى تنها راه قضاوت، شهادت است
كه به عهده مدعى است و راه ديگر سوگند است كه به عهده منكر مىباشد.
و روايت منقول از پيغمبر (صلى الله عليه وآله) كه مىفرمايد: " إنما أقضي بينكم بالبينات
والأيمان " (2)، تنها راه قضاوت من بينه و قسم مىباشد. و يا رواياتى كه مىگويد: تنها



(1) عروة الوثقى 3: 31.
(2) وسائل الشيعة 18: 169، باب 2 از ابواب كيفية الحكم، حديث 1.
35
راه اثبات حق چهار چيز است: شهادت دو مرد عادل و يا يك مرد و دو زن و يا
شهادت يك مرد به ضميمه قسم مدعى (خواهان) و يا سوگند مدعى عليه
(خوانده) (1). مفهوم اين روايات آن است كه تنها راه قضاوت، ادله قانونى است
و قاضى نمىتواند به علم خود عمل كند.
اما اين استدلال نيز باطل است، چون طبق گفته فقها حصر در اين روايات حصر
حقيقى نيست بلكه حصر اضافى است يعنى زمانى كه قاضى به علم دسترسى
ندارد از ميان ظنون فقط شهادت و سوگند (ادله قانونى) مىتواند مدرك قضاوت
قرار بگيرد. علاوه بر اين، مقصود از بينه همان طور كه گفته شد خصوص شهادت دو
نفر عادل نيست بلكه مقصود از بينه مطلق دليل مىباشد. پس بنابر اين، بايد گفت
كه قاضى مىتواند به علم خود كه از هر منشأ متعارف و به هر كيفيت كه به دست
آورده باشد قضاوت نمايد و اين قاعده فقط يك استثنا دارد و آن در موارد حدود
الهى است كه در بحث اقرار توضيح خواهيم داد كه قاضى در اين موارد نمىتواند به
علم خود عمل كند بلكه موظف است طبق ادله قانونى حكم نمايد.
6 - آيا حجيت ادله قانونى و طرق تعيين شده به موجب قانون و دليل شرعى،
مطلق است يا مقيد؟ يعنى حجيت و اعتبار ادله قانونى مانند شهادت دو نفر عادل،
مطلق است هر چند كه قاضى بر خلاف آن علم داشته باشد يا آن كه مقيد به صورتى
است كه قاضى علم بر خلاف نداشته باشد؟
جواب: بايد گفت كه حجيت و اعتبار ادله قانونى مقيد است به صورتى كه علم
بر خلاف نداشته باشيم چون بنابر آنچه كه در علم اصول تحقيق شده است اصولا



(1) عروة الوثقى 3: 32.
36
اعتبار و ارزش امارات اختصاص به فرض جهل و شك دارد و آنچه كه از دليل اعتبار
بينه مثلا ظاهر مىشود آن است كه چون پيغمبر (صلى الله عليه وآله) و يا قاضى به خود واقعه علم
نداشته و در جريان واقعه نبوده و نيست و لذا شارع و قانونگذار امارات را براى او
حجت قرار داد. پس بنابر اين، امارات چه به نحو طريقى يا به نحو موضوعى باشند
حجيت و اعتبار شان منحصرا در موردى است كه علم به خلاف آن نداشته باشيم.
بدين وسيله تضاد موهومى را كه حقوقدانان پنداشته اند نفى خواهد شد، و حجيت
و اعتبار علم قاضى با ادله قانونى كمال سازگارى را خواهد داشت.
پس از طرفى قضاوت آزاد را پذيرفته و مىگوييم كه قاضى آزاد است از هر طريق
متعارف و به هر ترتيب، تحصيل علم نمايد و از طرف ديگر قضاوت مقيد نيز در
مورد خود قابل قبول است، زيرا در صورتى كه قاضى موفق به تحصيل علم نشود
مىتواند به ادله قانونى شناخته اعتماد نمايد. در اين زمينه مىتوان رواياتى را كه در
مورد قضاوتهاى على (عليه السلام) نقل شده است به عنوان شاهد ياد آور شد:
مثلا در موردى شخصى ادعا مىكند كه پسر فلان زن است و زن مزبور، منكر اين
ادعا شده و حدود چهل نفر به نفع آن زن شهادت دادند در عين حال على (عليه السلام) به
شهادت آن شهود اعتنا ننمود و چون علم به خلاف داشت بر اساس شهادت آنان
كه از ادله قانونى است حكم ننمود. بلكه با توسل به شيوه زيركانه اى آن زن را وادار
به اقرار نمود حضرت فرمود: حال كه چنين است بايد زن و مرد مزبور با يكديگر
ازدواج نمايند. آن زن به محض مواجه شدن با اين دستور، اقرار به فرزندى آن فرد
مىنمايد (1). وقوع اين جريان شاهد صريحى بر ادعاى گذشته ماست.



(1) وسائل الشيعة 18: 207، باب 21 از ابواب كيفيت قضا، حديث 2.
37
7 - گرچه ما طرفدار قضاوت آزاد بوده و قاضى را از اين جهت در محدوده
خاصى قرار ندهيم اما يك نكته را نبايد از نظر دور داشت و آن اين كه منشأ علم وى
بايد عادى و متعارف باشد. آنچه كه سبب علم قاضى بوده است بايد براى مردم
متعارف يعنى غالب انسانها علم آور باشد. بنابر اين اگر منشأ علم او علوم غريبه يا
رؤيا يا علم غيب و يا قرائن ظنيه اى بود كه براى عموم و نوع مردم تنها موجب
حصول ظن مىباشد وى نمىتواند به آن علم استناد كرده و بر اساس آن قضاوت
نمايد. مرحوم سيد محمد كاظم يزدى در اين باره چنين مىگويد:
" نعم يمكن أن يقال: إن الجواز مختص بالعلم الحاصل من الأسباب العادية " (1)،
مىتوان گفت كه جواز قضاوت قاضى بر اساس علم، منحصرا در مواردى است كه
علم وى منشائى متعارف و معمول داشته باشد.
و شايد اين كه حضرت امير المؤمنين (عليه السلام) گاهى در قضاوتهاى خود حيله به كار
مىبردند به همين دليل بوده است. مثلا در مورد قضيه گذشته احتمالا على (عليه السلام)
خود به واقعيت امر آگاه شده ولى چون علم وى بر مبناى معمول و عادى نبوده
است آن حيله را به كار بسته و حكم به ازدواج بين آن زن و مرد مىكند و آن زن هم
ناچار به اقرار مىشود. نظير اين قضيه در قضاوتهاى منقول از على (عليه السلام) به طور مكرر
به چشم مىخورد.
شيوه صحيح در قضاوت نيز همين است، زيرا گاه مىشود كه قاضى از كيفيت
اقامه دعوى و برخورد طرفين با دعوى علم به موضوع پيدا مىكند ولى منشأ آن
علم، قابل طرح در پرونده و انعكاس آن براى ديگران نيست. اين گونه علم فاقد



(1) عروة الوثقى 3: 32.
38
حجيت و اعتبار مىباشد، زيرا اولا اگر قاضى در قضاوت خود به مدارك غير
متعارف متوسل شود قاضى و منصب قضاوت مورد اتهام و سؤال قرار خواهد
گرفت.
ثانيا بر اساس حديث: " إنما أقضي بينكم بالبينات والأيمان " (1)، - بنابر اين كه
" بينات " به معناى مطلق دليل و آنچه كه موجب وضوح است باشد -، بايد آن بينه
و دليل به نظر عرف موجب وضوح وعلم باشد. بنابر اين، مفهوم حديث آن است
كه بينه و دليلى در قضاوت حجت است كه در نظر عرف و عموم مردم موجب علم
و يقين باشد.
8 - بنابر آنچه گفته شد قاضى نمىتواند به ادله اى كه به نفع يكى از اصحاب
دعوى است توجه كرده و به ادله ديگرى توجه نكند. در اين جهت حتى اگر قاضى
را در قضاوت خود آزاد دانسته و او را مقيد به ادله قانونى ندانيم در عين حال هر
دليلى را كه يكى از اصحاب دعوى اقامه مىكند بايد مورد توجه قرار گيرد وحتى
دليلى كه خود دادگاه ارائه مىدهد بايد در معرض اطلاع طرف دعوى قرار داد تا اگر
وى نيز مدرك مخالف يا رد آن دليل در اختيار داشته باشد ارائه نمايد در غير اين
صورت دادگاه متهم به عدم رعايت بى طرفى خواهد شد. به همين جهت ماده 144
قانون آيين دادرسى مدنى تصريح مىكند در صورتى كه دادخواست كامل باشد يك
نسخه از دادخواست و پيوستها را با تعيين روز و ساعت جلسه دادرسى براى
مدعى عليه ارسال مىشود تا اگر دليل يا سندى يا ردى داشته باشد ارائه نمايد
وحتى مىتواند از دادگاه تأخير جلسه را بخواهد.



(1) وسائل الشيعة، 18، باب 2 از ابواب كيفيت حكم، حديث 1.
39
قسمت اخير ماده 146 قانون آيين دادرسى مدنى نيز چنين مىگويد: در صورتى
كه مدعى عليه به واسطه كمى مدت يا دلايل ديگر نتوانسته باشد اسناد خود را
حاضر كند حق دارد تأخير جلسه را بخواهد. مدعى حتى مىتواند براى بررسى ادله
طرف، تجديد جلسه را بخواهد در اين رابطه ماده 147 همان قانون چنين مىگويد:
مدعى نيز مىتواند تجديد جلسه را بخواهد در صورتى كه مدعى عليه اقامه دلايل
كند كه دفاع از آن براى مدعى مقدور نباشد مگر با ارائه اسناد جديد، در اين صورت
براى حاضر كردن اسناد جديد، جلسه ديگرى معين مىشود.
در موقع تحقيقات محلى نيز تصريح شده است كه بايد با حضور اصحاب دعوى
باشد. و ماده 429 قانون مزبور در اين رابطه است: دادگاهى كه تحقيقات را اجرا
مىكند بايد وقت و محل تحقيقات را معين كرده و قبلا به طرفين اطلاع دهد. ماده
427 نيز مىگويد: هر گاه قرار تحقيق به درخواست يكى از طرفين صادر گردد طرف
ديگر نيز مىتواند در موقع تحقيقات مطلعين خود را در محل حاضر نمايد.
همچنين بر اساس ماده 438 قانون آيين دادرسى مدنى پس از معاينه محل،
صورتى از آن نوشته شده و به امضاى مأمور دادگاه و اصحاب دعوى مىرسد. حتى
در صورت غائب بودن مدعى عليه در شرع و قانون به او حق واخواهى داده شده
و گفته شده: " الغائب على حجته ". با ملاحظه مواد فوق و ديگر مواد چنين به نظر
مىرسد كه قاضى در كيفيت قضاوت محدوديت داشته و دادگاه بايد ادله هر يك از
اصحاب دعوى را به نظر ديگرى برساند.
9 - هر چند كه ما طرفدار قضاوت آزاد بوده و قاضى را مجاز بدانيم كه در مقام
قضاوت كه از هر راه و به هر كيفيت متعارف تحصيل علم نموده وعلم او حجت
باشد. اما اين مسأله يك استثنا دارد و آن در مورد حدود الهى است. مثلا در باب زنا

40
يا شرب خمر و غيره كه موجب حد مىباشند اجراى حدود آنها تنها تحت شرايط
خاص و با ادله خاص به خود ممكن است و قاضى در آنجا نمىتواند به علم خود
عمل كند چرا كه با توجه به آنچه كه در آينده خواهيم گفت بعضى از اقسام حدود
مثل زنا و لواط با چهار مرتبه اقرار يا چهار شاهد و بعضى ديگر با دو مرتبه اقرار يا دو
شاهد ثابت مىشود. و اين خود نشانه آن است كه قاضى نمىتواند در اجراى
حدود، به علم خود عمل كند زيرا معنا ندارد از طرفى بگوييم كه قاضى در اجراى
حدود مىتواند به علم خود استناد كند و از طرفى ديگر بگوييم كه برخى حدود
چهار مرتبه اقرار و در چهار جلسه يا چهار شاهد ثابت مىشود و اگر علم قاضى
كافى باشد معمولا با يك مرتبه اقرار متهم، قاضى علم پيدا مىكند. از همين رو در
قضاوت حضرت على (عليه السلام) مىبينيم كه در موردى متهم اقرار به زنا مىكند و در عين
حال امام (عليه السلام) از وى رو بر مىگرداند و حد را جارى نمىكند و تنها بعد از چهار
مرتبه اقرار و در چهار جلسه، حد زنا را جارى مىسازد. فقها نيز در فتواهاى خود به
طور اتفاق تصريح مىكنند كه اقرار كمتر از حد نصاب (چهار مرتبه يا دو مرتبه)
موجب حد نيست بلكه تنها موجب تعزير است.
و ديگر اين كه در مورد جرم مشهود، فقط امام معصوم (عليه السلام) اختيار اجراى حد را
دارد و غير از امام معصوم نمىتواند حد جارى نمايد. شيخ طوسى در نهاية
مىفرمايد: " وإذا شاهد الإمام من يزني أو يشرب الخمر كان عليه أن يقيم الحد عليه
ولا ينتظر مع مشاهدته قيام البينة ولا الإقرار وليس ذلك لغيره بل هو مخصوص به،
و غيره وإن شاهد يحتاج أن يقوم له بينة أو إقرار من الفاعل على ما بيناه " (1).



(1) النهاية، كتاب الحدود: 691.
41
يعنى: " اگر امام معصوم (عليه السلام) ديد كسى را كه زنا يا شرب خمر مىكند بر اوست
كه بر او حد جارى نمايد و منتظر قيام بينه و اقرار (ادله قانونى) نماند، و اين حق
براى غير امام معصوم (عليه السلام) نيست كه غير امام (عليه السلام) اگر به چشم خود كسى را كه در
حال زنا يا شرب خمر است ديد نمىتواند حد جارى نمايد بلكه بايد منتظر بماند تا
بينه و اقرار (ادله قانونى) به همان كيفيت مخصوص اقامه شود ".
پس با توجه به ادله فوق قاعده حجيت علم قاضى در حدود الهى استثنا داشته
و قاضى در آن موارد بايد با استناد به طرق مشخص قانونى اقدام نمايد.

42
4 - متعلق دليل اثبات
خود حق نمىتواند متعلق دليل قرار گيرد بلكه بايد متعلق دليل را منشأ پيدايش
حق، قرار داد. منابع حق اعم از حقوق شخصى يا حقوق عينى يا يك تصرف
قانونى است مانند عقود و ايقاعات، و يا يك حادثه قانونى است مانند فوت مورث
و از آنجايى كه دليل به منظور اثبات دعوى اقامه مىشود پس بايد با دعوى مطابقت
داشته باشد و چون در دعوى بايد نكاتى كه موجب حق شده است به طور روشن
ذكر شود لذا دليل اقامه شده هم بايد به سبب و منشأ حق تعلق بگيرد نه به خود
حق.
قانون آيين دادرسى مدنى در مورد نكاتى كه بايد در دادخواست ذكر شود در
بند 4 از ماده 72 مىگويد: تعهدات يا جهات ديگرى كه به موجب آن مدعى خود را
مستحق مطالبه مىداند به طورى كه مقصود، واضح و روشن باشد و در صورت
عدم رعايت ماده فوق چنين نيست كه دادخواست توسط مدير دفتر يا قرار ابطال
توسط دادگاه صادر شود بلكه بايد دادخواست را قبول نمود و براى توضيحات
و تكميل، وى را به دادگاه يا به دفتر دعوت نمود و چنانچه مبناى خواسته روشن
نشد قرار رد دادخواست توسط مدير دفتر صادر مىشود. و در ماده 84 نيز چنين

43
مىگويد: در موارد زير درخواست قبول مىشود ولى براى اين كه به جريان افتد بايد
تكميل شود:
1 -...
2 - وقتى كه فقرات 2، 3، 4، 5 و 6 ماده 72 و مقررات مواد 74، 75، 76 و 77
رعايت نشده باشد. پس بنابر اين، اگر مدعى (خواهان) رعايت بند 4 از ماده 72 را
نكرده باشد دادخواست او رد نمىشود بلكه قبول شده ولى بايد آن را تكميل نمود
و چنانچه با دعوت و اخطار جهت تكميل دادخواست حاضر به تكميل نشد در آن
صورت مدير دفتر دادخواست را رد مىكند.
در همين رابطه در ماده 85 قانون آيين دادرسى مدنى تصريح مىكند كه: در
موارد ماده قبل، مدير دفتر دادگاه در ظرف دو روز نقايص دادخواست را كتبا به طور
تفصيل به مدعى اطلاع داده و از روز ابلاغ، پنج روز با رعايت مسافت به او مهلت
مىدهد كه نقايص را رفع كند و در صورتى كه در موعد (مقرر) رفع ننمود
دادخواست به موجب قرارى كه مدير دفتر و در غيبت مشار اليه جانشين او صادر
مىكند رد مىشود.
اين مسأله در فقه نيز مطرح شده است، مرحوم سيد محمد كاظم يزدى در اين
مسأله چنين مىگويد:
" لازم نيست در استماع دعوى، مدعى سبب استحقاق و منشأ، كيفيت
و خصوصيات حق خود را در دادخواست بيان كند بلكه مىتواند دعوى خود را به
طور مطلق و بدون ذكر سبب طرح كند اعم از اين كه مدعى به (خواسته) حق عينى
باشد يا دين يا عقد وحتى عقد نكاح. البته عده اى از فقها ذكر سبب را در استماع
دعوى شرط دانسته اند ".

44
و بعد مىفرمايد: " الأقوى عدم الإشتراط وكفاية الإجمال في السماع. نعم،
للحاكم... "، اقوى آن است كه در استماع دعوى ذكر سبب خواسته، شرط نيست
ولى حاكم مىتواند از خواهان توضيح بخواهد و اگر جزئيات امر براى دادگاه معلوم
نشد دعوى او شنيده نمىشود (1).
از اين جا روشن مىشود كه مواد 72، 84 و 85 با يك تفاوت مختصر با موازين
فقهى منطبق است، البته حكم فقهى اختيار رد دادخواست را به دادگاه و حاكم داده
ولى در مواد فوق به مدير دفتر يا جانشين او سپرده شده است و با توجه به اين كه
قرار صادره از مدير دفتر قابل اعتراض در دادگاه مىباشد فرق مهمى محسوب
نخواهد شد.
نتيجه: از بحث گذشته استفاده شد كه بايد براى دادگاه روشن شود منشأ حق
و موجب آن چيست؟ و دليل هم بايد به همان چيزى تعلق بگيرد كه دعوى در
مورد آن صورت گرفته است يعنى دليل بايد به موجب حق تعلق بگيرد نه به خود
حق.
تكميل: در پايان اين بحث تذكر يك نكته ضرورى است و آن اين كه لازم نيست
متعلق دعوى همواره امر وجودى باشد بلكه گاهى امرى وجودى و گاهى عدمى
است و گاهى مىشود كه متعلق دعوى صفت قانونى باشد. البته در هر سه مورد
متعلق دعوى، خود حق نيست بلكه يا تصرف قانونى است مثل عقود و ايقاعات
- اعم از اين كه حق عينى باشد يا شخصى - يا يك حادثه مادى مانند فوت مورث كه
در تمام موارد، مدعى موظف است كه آن را اثبات نمايد.



(1) عروة الوثقى 3: 39.
45
اما مثال قسم اول روشن است مثل اين كه مدعى ادعا كند كه مبلغ معينى را از
شخصى طلب دارد كه در اين مورد متعلق دعوى امر وجودى است و بايد منشأ
حق را نيز بيان كند. مثال قسم دوم آن است كه مدعى عليه در مثال فوق در قبال
ادعاى مدعى ادعا كند كه دين و طلب او را پرداخت نموده است كه در اين صورت
دعوى مدعى عليه دعوى متقابل محسوب مىشود و نياز به اثبات دارد. و يا كسى
ادعاى حق شخصى مانند حق انتفاع يا حق ارتفاق بكند و در مقابل مدعى عليه
ادعا كند كه اين حق به موجب عقدى از عقود زايل شده است كه در اين مورد متعلق
دعوى امرى عدمى است ولى در عين حال ادعا است و مدعى آن بايد دليل اقامه
كند و در تمام صور متعلق دعوى را نمىشود خود حق قرار داد بلكه بايد منشأ آن را
بيان كرد.
در موارد گذشته خواسته (مدعى به) گاه وجود حق و گاه زوال حق بود اما گاه
مىشود كه خواسته نه وجود حق است و نه زوال حق بلكه يك صفت قانونى است
كه يا به حادثه مادى ملحق مىشود و يا به تصرف قانونى. اما آن صورتى كه
" خواسته " ملحق به حادثه مادى و قانونى است مثل آن كه مدعى عليه در مقابل
مدعى قتل ادعا كند كه علت ارتكاب جرم آن بوده كه وى در مقام دفاع از نفس يا
مال و يا عرض خود بوده است كه اين دعوى بر ثبوت حق است نه بر زوال آن كه به
موجب قانون منشأ اثر مىگردد، ولى ملحق به حادثه قانونى است و مسئوليت
اثبات آن به عهده اوست.
و اما آن صورتى كه ملحق به تصرف قانونى است مثل آن كه مدعى ادعا كند
وقوع عقدى را و از محكمه بخواهد كه مدعى عليه را ملتزم به آن عقد نمايد و در
مقابل مدعى عليه ادعا كند بطلان يا فسخ عقد را كه در اين مورد متعلق اين دعوى

46
صفتى است قانونى و ملحق به تصرف قانونى است. پس متعلق دعوى و اثبات آن
منحصر در دو مورد است يكى تصرف قانونى، مانند عقد و ايقاع و آنچه كه به او
ملحق مىشود نظير فسخ و ابطال، و ديگرى حادثه مادى قانونى است مثل فوت
مورث و يا قتل و آنچه كه به او ملحق مىشود مانند دعوى اين كه علت ارتكاب جرم
دفاع از نفس بوده است و در هر حال مدعى بايد به تناسب دعوى، يكى از اين دو
امر را اثبات كند.

47
5 - مسئوليت اقامه دليل
به عهده كدام يك از طرفين دعوى مىباشد؟
قاعده فقهى: " البينة على المدعي واليمين على من أنكر " مىگويد: كسى كه
مدعى امرى شود موظف است كه بينه و دليل اقامه كند و آن كس كه منكر است بر
انكار خود سوگند ياد مىكند. ماده 1257 قانون مدنى نيز مىگويد: هر كس مدعى
حقى باشد بايد آن را اثبات كند و مدعى عليه هر گاه در مقام دفاع مدعى امرى شود
كه محتاج به دليل باشد اثبات امر به عهده اوست.
بررسى چند امر در اين مسأله ضرورى به نظر مىرسد:
1 - " سير تاريخى قاعده ":
با مطالعه تاريخ اسلام اين نكته به دست مىآيد كه در دوران قديم، قاضى
و دادگاه از مدعى مطالبه دليل نمىكرده است بلكه به صرف ادعاى مدعى، حكم
به نفع خواهان صادر مىشد. در قرآن جريان قضاوت حضرت داوود (عليه السلام) را چنين
بيان مىكند كه: عده اى براى قضاوت نزد حضرت داوود (عليه السلام) رفتند يك طرف ادعا
كرد كه خصم من 99 ميش دارد و من يك ميش دارم و او آن را هم مىخواهد از من
بگيرد. حضرت داوود (عليه السلام) بى درنگ حكم نمود كه بر تو ظلم شده است و از او

49
مطالبه دليل ننمود:
* (إن هذا أخي له تسع وتسعون نعجة ولي نعجة واحدة فقال أكفلنيها وعزني في
الخطاب قال لقد ظلمك بسؤال نعجتك إلى نعاجه وإن كثيرا من الخلطاء ليبغي بعضهم
على بعض...) * (1).
در اين زمينه ابو الصلت هروى از امام رضا نقل مىكند كه امام فرمود: " حضرت
داوود (عليه السلام) در قضاوت شتاب نمود و بدون مطالبه دليل وبينه به نفع مدعى حكم
نمود و اين اشتباه در رويه قضاوت بوده است " (2). از اين روايت چنين استنباط
مىشود كه روش قضاوت در آن زمان بر آن بوده كه قاضى سخن مدعى را بدون
دليل مىپذيرفته است.
مؤلف " الوسيط " در پاورقى كتاب خود به نقل از استاد پيدان ويرو نقل كند
كه: قاعده مزبور در تمام دورانهاى تاريخ ثابت و مسلم نبوده است بلكه اين قاعده
در فقه روم وقتى ظاهر شد كه " پريتر " خواست از مالكيت و تسلط افراد حمايت كند
آن وقت قاعده اى تأسيس نمود مبنى بر اين كه هر كس مدعى امرى بر خلاف ظاهر
شود موظف است دليل اقامه كند.
در قانون قديم فرانسه مسئوليت اثبات و اقامه دليل به عهده مدعى عليه بوده
است نه مدعى. و نيز با ملاحظه سندهايى كه مربوط به قرون وسطى است چنين
استنباط مىشود كه اگر مدعى، مدعى عليه (خوانده) را متهم به تجاوز و استيلاى
غير مشروع نمايد مدعى عليه موظف است مشروعيت حيازت و قانونى بودن



(1) سوره ص، آيه 23 و 24.
(2) وسائل الشيعة 18: 159، حديث 5.
50
تصرف خود را اثبات نمايد. پس از گسترش قانون روم و بر اثر نفوذ كليسا، قانون
فرانسه نيز كاملتر شده و مدعى را موظف به اقامه دليل دانست. نويسنده مزبور
اضافه مىكند كه مؤسس اين قاعده " فقه اسلامى " بوده است، زيرا در زمانى اسلام
اين قاعده را ابتكار نمود كه در اروپا اثرى از آن نبود.
2 - " دلايل قاعده ":
براى اثبات قاعده مزبور دلايل متعددى بيان شده است:
دليل اول: " اصل براءت " است. يعنى اصل عدم اشتغال ذمه منكر است. بنابر
اين ادعاى اشتغال ذمه طرف بر خلاف اصل است و نياز به اثبات دارد و ماده 356
ق آ - د - م مىگويد: اصل، براءت است. بنابر اين اگر كسى مدعى حق يا دينى بر
ديگرى باشد بايد آن را اثبات كند و الا مطابق اين اصل حكم به براءت مدعى عليه
خواهد شد. در مقابل اين ماده، ماده 1315 قانون مدنى فرانسه مىگويد: هر كس كه
از محكمه تنفيذ تعهدى را بخواهد موظف است كه آن را اثبات كند و آن كس كه
ادعاى وفاى به عهد مىكند موظف است كه وفا را اثبات كند يا آن كه اثبات كند
عمل و تعهدى را كه به موجب آن تعهد قبلى منقضى شده است.
اما دليل مزبور قابل ترديد و مناقشه است، زيرا چنان كه اصل براءت در مورد
منكر جارى است. اصل صحت نيز در مورد مدعى صادق است يعنى اصل آن
است كه مدعى، ادعايى بر خلاف واقع و حقيقت نداشته بلكه دعوى او صحيح
و صادق است. و ترجيح اصل براءت بر اصل صحت، ترجيح بلا مرجح است.
دليل دوم: " سيره عقلا " است. با اين توضيح كه در ميان تمام اقوام و ملل رسم
و سنت بر اين است كه اگر شخصى ادعايى بر عليه شخص ديگرى بنمايد عقلا

51
مدعى را موظف به اقامه دليل مىدانند. مثلا شخصى در خانه اى سكونت دارد
و خانه در يد وتحت استيلاى اوست حال اگر كسى مدعى شود كه خانه مزبور
ملك وى مىباشد و طرف، آن را به طور غير مشروع متصرف شده است. در اين
مورد عقلا او را موظف مىدانند كه دعوى خود را - چون بر خلاف وضع طبيعى
است - با دليل اثبات نمايد، زيرا وضع طبيعى و اصل آن است كه هر كسى هر
چيزى را حيازت نموده وتحت تصرف اوست از راه مشروع به دست آورده باشد.
لذا وقتى كه وارد منزل كسى مىشويم با شخصى كه خانه در تصرف اوست به
عنوان مالكى كه مالكيتش به نحو مشروع مىباشد برخورد مىكنيم و از وى سؤال
نمىكنيم كه آيا منزل را از راه مشروع به دست آورده است و يا اين كه چگونه آن
خانه را مالك شده است؟
اين دليل نيز مورد اشكال و مناقشه است چرا كه عقلائى بودن اين قاعده با توجه
به سير تاريخى آن و اين كه در بعض ادوار تاريخ مدعى عليه موظف به اقامه دليل
بوده است، موجب ترديد است.
دليل سوم: " ضعف احتمال در ادعاى مدعى و قوت احتمال در انكار منكر
است " با اين بيان كه اگر ادعاى مدعى را كه بر خلاف اصل و ظاهر مىباشد در يك
طرف قضيه قرار داده و انكار منكر را كه موافق با اصل و يا ظاهر مىباشد در طرف
ديگر آن، اين دو طرف از نظر احتمال در يك سطح و درجه نيستند چرا كه انكار
منكر با توجه به اين كه اصل يا ظاهر او را تأييد مىكند داراى ارزش اثباتى بيشترى
است ولى ادعايى كه بر خلاف اصل و ظاهر مىباشد داراى ارزش اثباتى
ضعيف ترى است. مثلا اگر حسن ادعا كند خانه اى را كه محمد در آن سكونت دارد
از آن من است و در مقابل، محمد نيز ادعا كند كه خانه از آن من است اين دو ادعا از

52
نظر اثباتى در يك درجه نيستند چرا كه ادعاى حسن بر خلاف ظاهر و اصل
مىباشد و از نظر احتمال، ضعيف تر از احتمال ادعاى محمد مىباشد لذا چون
ادعاى مدعى ضعيف تر است پس بايد اين ضعف با قوت بينه و دليل جبران شود (1).
دليل چهارم: روايات وارده از ائمه (عليهم السلام) و اجماع، مقبوليت و مسلم بودن آن
نزد فقهاى اسلام در حدى است كه براى هر شخص صاحب بصيرتى موجب يقين
و قطع مىشود. اما اين مطلب بدان معنا نيست كه مطالبه بينه از مدعى، و قسم از
منكر يك حكم مولوى و تعبدى صرف باشد بلكه نكته عقلايى نيز دارد كه بر اساس
آن مدعى موظف به اقامه بينه و مدعى عليه موظف به قسم ياد كردن است و شايد
آن نكته همان مطلب است كه سابقا بيان شد كه چون ادعاى مدعى بر خلاف اصل
و ظاهر مىباشد لذا ارزش اثباتى و احتمالى آن ضعيف تر از اثبات و احتمال موجود
در مطلب مدعى عليه است از اين رو عقلا مدعى را موظف به اقامه بينه دانسته
و مدعى عليه را از آن معاف مىداند.
3 - " تشخيص مدعى و منكر ":
اين بحث از مهمترين مباحث باب قضا مىباشد چرا كه تشخيص مدعى و منكر
در تشخيص حق مؤثر است و در بسيارى از حالات، مسير دعوى تغيير يافته
و مدعى عليه مبدل به مدعى مىگردد و حكم دعوى متوقف بر تشخيص مدعى
و منكر خواهد شد. فقها در تعريف مدعى و منكر اقوال مختلفى دارند:
قول اول: مدعى كسى است كه اگر دعوى خود را ترك و رها كند خود وى نيز



(1) بلغة الفقيه 3: 376.
53
رها خواهد بود و محكمه او را تعقيب نخواهد كرد اين قول را محقق حلى در
" شرايع " (1) و شهيد اول در " لمعه " (2) اختيار نموده اند.
قول دوم: مدعى كسى است كه ادعاى وى بر خلاف اصل يا ظاهر باشد.
قول سوم: تشخيص مدعى و منكر موكول به نظر عرف مىباشد.
اين قولها را صاحب جواهر اختيار نموده و چنين مىگويد: " وعلى كل حال
فالمرجع فيهما العرف على حسب غيرهما من الألفاظ التي لم تثبت لها حقيقة
شرعية " (3).
يعنى: " مرجع تشخيص مدعى و منكر، عرف است مثل ساير الفاظى كه براى
آنها حقيقت شرعيه ثابت نشده است ".
ولى با ملاحظه ادله قاعده، حق آن است كه بگوييم: " مدعى " كسى است كه
سخن او بر خلاف اصل باشد و مقصود از اصل، اصلى است كه از نظر شرع معتبر
شناخته شده است مثل استصحاب، براءت، اصل عدم و اصالة الصحة در عقود
و ايقاعات و اصالة الصحة در اعيان خارجى در آن مواردى كه اختلاف در عين
خارجى باشد مثل اين كه آيا داراى عيب بوده است يا خير؟ و مثل اماره مالكيت
و ساير قواعد مقرره در فقه.
با توجه به تطبيقات و مصاديق قاعده مشخص مىشود كه مدعى، كسى است
كه دعوى او بر خلاف اصول فوق الذكر باشد و اوست كه بايد بينه اقامه نمايد



(1) شرايع الاسلام 4: 106.
(2) الروضة البهية 3: 76.
(3) جواهر الكلام 40: 371.
54
و اوست كه اگر دعوى را رها نمايد نزاع فيصله مىيابد. و چون ادعاى وى بر خلاف
اصل و ظاهر مىباشد لذا ارزش اثباتى و احتمالى آن ضعيف تر از احتمال موجود در
طرف منكر است.
لازمه اين سخن آن نيست كه براى لفظ مدعى و منكر معنا و مفهوم ديگرى غير
از مفهوم لغوى و عرفى آن ادعا كنيم و براى آن حقيقت شرعيه يا متشرعيه قائل
شويم، چرا كه لفظ مدعى و منكر همان معناى لغوى خود را دارا مىباشد ولى چون
در مورد قضا وارد شده است و در باب فصل خصومات كسى كه ادعا مىكند
مىخواهد مطلبى را به عهده طرف خود القا نمايد كه با توجه به تطبيقات و مصاديق
قاعده چنين به دست مىآيد كه " مدعى " كسى است كه دعوى او بر خلاف اصل
باشد، و منكر كسى است كه سخن او مطابق با اصل مىباشد.
4 - " موارد اشتباه و عدم تشخيص مدعى و منكر ":
در صورتى كه دادرس نتواند مدعى را از منكر تشخيص بدهد مىتواند يكى از
اين سه راه را اختيار كند. اول آن كه: هر دو دعوى در اثر تعارض و عدم تشخيص
مدعى و منكر تساقط نموده و در نتيجه دعوى هم ساقط شود. دوم آن كه: قاضى به
صلح متوسل شود. خواه متعلق سازش و صلح، حق مورد ادعاى طرفين باشد يا
معاف نمودن يكى از اصحاب دعوى از اقامه دليل باشد. سوم آن كه: به قرعه
متوسل شود. چرا كه در حديث است براى هر مجهولى مىتوان به قرعه تمسك
نمود (1).



(1) وسائل الشيعة 18: 189، باب 13 از ابواب كيفية الحكم، حديث 11.
55
5 - " شرايط استماع دعوى ":
فقها و حقوقدانان براى استماع دعوى چند شرط بيان داشته اند كه بعضى از آنها
مربوط به " مدعى " و بعضى ديگر مربوط به خود " دعوى " است و برخى مربوط به
مدعى (خواسته) و برخى ديگر مربوط به مدعى عليه مىباشد:
شرط اول: اهليت مدعى يا به تعبير فقهى آن كمال مدعى، به بلوغ و عقل، بنابر
اين، دعوى مجنون و غير بالغ هر چند مخير باشد قابل استماع نيست. دلايلى هم
براى اعتبار اين شرط ذكر شده است:
1 - اجماع فقهاى اسلام.
2 - دادگاه به علت آن كه غير بالغ و مجنون شرايط تكليف را ندارند نمىتواند
آنها را ملزم كند و آنها نيز ملزم به تبعيت از احكام دادگاه نيستند.
3 - رواياتى كه از ائمه اطهار (عليهم السلام) وارد شده است. تمام ادله فوق، مبنى بر اين
است كه اعمال صبى و غير بالغ، نافذ نيست.
ادله فوق منحصرا در مواردى صادق است كه احكام دادگاه موجب تصرف در
اموال شود كه مجنون و غير بالغ، ممنوع از تصرف مىباشند. اما در مواردى كه آن
احكام مربوط به تصرفات ممنوعه نباشد مثلا در موردى كه مجنون يا صبى مدعى
شود كه شخصى عليه او مرتكب جنايتى شده است و يا از او سرقت نموده است در
اين گونه موارد مقتضاى عموم ادله قضاوت به قسط و عدل، ايجاب مىكند كه به
دعوى رسيدگى شود ولى اموال در اختيار آنها قرار نمىگيرد.
شرط دوم: " رشد مدعى ". بنابر اين اگر مدعى ابله يا سفيه باشد دعوى او قابل
استماع نيست. دليل بر اعتبار اين شرط، اجماع فقها مىباشد. البته اعتبار اين شرط
نيز مخصوص به مواردى است كه دعوى وى مربوط به تصرفات مالى باشد اما در

56
غير موارد تصرف مالى مثل قذف، جنايت و نكاح، دعوى وى قابل استماع خواهد
بود.
شرط سوم: دعوى مدعى بايد مربوط به خود وى يا موكل او يا كسى كه بر او
ولايت يا وصايت و يا قيموميت يا حكومت داشته باشد، مثل مدير شركت و امثال
او. پس دعوى بر مال غير، بدون روابط فوق قابل استماع نيست، زيرا ادله وجوب
قضا مخصوص به مورد متخاصمين است و در مورد دعوى بر مال غير مدعى عليه
طرف و خصم مدعى نيست.
در همين رابطه ماده 2 قانون آيين دادرسى مدنى مىگويد: هيچ دادگاهى
نمىتواند به دعوايى رسيدگى كند مگر اين كه شخص يا اشخاص ذينفع رسيدگى به
دعوى را مطابق مقررات قانون درخواست نموده باشند.
شرط چهارم: مدعى به (خواسته) بايد ممكن باشد. پس دعوى بر امر محال
قابل استماع نيست. البته مقصود از امكان، منحصرا امكان عقلى نيست بلكه اعم از
امكان عقلى، عادى و شرعى است.
در مورد امكان عادى مىتوان گفت كه اگر مثلا شخص فقير و بى بضاعتى دعوى
كاخ گرانبهايى را بنمايد چنين دعوايى به علت عدم امكان عادى آن قابل رسيدگى
نيست.
و مقصود از امكان شرعى آن است كه خواسته از نظر شرعى و قانونى جايز
و قابل تملك باشد. بنابر اين مالى كه قابل تملك نباشد اعم از اين كه بر خلاف
اخلاق حسنه يا مخل نظم عمومى باشد يا نباشد، طرح دعوى در مورد آن صحيح
نيست. مثلا گاه مىشود " خواسته " عبارت از مالى است كه از راه قمار يا خريد
و فروش مشروبات الكلى به دست آمده است كه اين خواسته بر خلاف اخلاق

57
حسنه ومخل به نظم طبيعى نمىباشد ولى بر خلاف قانون است.
ماده 10 قانون مدنى مىگويد: " قراردادهاى خصوصى نسبت به كسانى كه آن را
منعقد نموده اند در صورتى كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است ". مفهوم اين
قانون آن است كه قراردادى كه بر خلاف صريح قانون باشد نافذ نيست. و گاه
مىشود كه خواسته بر خلاف اخلاق حسنه است، مثل آن كه شخصى از محكمه
تنفيذ قرارداد منزلى را بخواهد كه براى فحشا و منكرات خريدارى شده است، اين
دعوى به علت آن كه بر خلاف اخلاق حسنه است قابل استماع نيست. و گاه
مىشود كه خواسته موجب اخلال نظم عمومى است مثل آن جايى كه مدعى از
محكمه مطالبه تنفيذ قراردادى بكند كه مربوط به خريد اسلحه است و براى بر هم
زدن نظم عمومى، خريدارى شده است چنين دعوايى نيز قابل رسيدگى نيست.
ماده 6 قانون آيين دادرسى مىگويد: " عقود و قراردادهايى كه مخل نظام
عمومى يا بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتيب اثر نيست ".
شرط پنجم: دعوى بايد به نحو قطع و يقين باشد به اين معنا كه مطلب مورد
ادعا بايد در نظر مدعى قطعى باشد، پس اگر اعتقاد او به نحو شك يا ظن باشد
مصداق مدعى در اين قاعده نمىشود، چون كلام منكر وى، مطابق با اصل مىباشد
و از اين اصل نمىتوان دست برداشت مگر آن كه يقين بر خلاف آن باشد پس بايد
مدعى كه ادعاى او مخالف با اصل است نسبت به ادعاى خود قطع داشته باشد
و گرنه با اصل مىتوان ادعاى او را نفى نمود.
شرط ششم: مدعى به (خواسته) بايد از نظر جنس، مقدار و كيفيت معلوم باشد
و ادعا بر امر مجهول پذيرفته نيست. در بند 2 ماده 72 قانون آيين دادرسى مدنى
تصريح شده است كه خواسته و بهاى آن بايد معين باشد متقدمين از فقهاى اماميه

58
مانند شيخ طوسى، ابو الصلاح، ابن زهره، ابن حمزه، ابن ادريس، علامه در تذكره
و شهيد اول در دروس، بر اين عقيده اند كه: مدعى به بايد معلوم باشد و اگر به كلى
مجهول باشد دعوى بر آن قابل استماع نيست. و بر اين مطلب چنين استدلال
كرده اند كه دعوى بر امر مجهول بى فايده است زيرا نمىتوان حكم به مجهول صادر
نمود.
اما متأخرين از فقها نظر قدما را رد كرده و گفته اند در برخى موارد دعوى بر
مجهول فايده دارد و آن در صورتى است كه دعوى كلا مجهول نباشد در اين صورت
اگر طرف دعوى نيز اقرار به مجهول كرد نخست مىتوان او را وادار به تفسير
و توضيح نمود و چنانچه بيان نداشت مىتوان او را به مقدار متيقن محكوم نمود.
شرط هفتم: يكى از متداعيين بايد اثبات نموده و ديگرى نفى كند و متعلق اثبات
بايد همان متعلق نفى باشد يعنى آنچه را كه مدعى اثبات مىكند همان را منكر نفى
نمايد، چون دعوى و نزاع صدق نمىكند مگر آن كه يكى اثبات و ديگرى نفى كند
پس اگر هر دو اثبات كرده و يا آن كه متعلق اثبات غير از متعلق نفى باشد دعوى
تحقق نمىيابد. مثلا اگر يكى بگويد: صد هزار تومان از طرف طلب دارم و ديگرى
بگويد: من به وى گندم بدهكار نيستم. چون در اين صورت متعلق اثبات غير از
متعلق نفى است لذا دعوى تحقق نمىيابد چرا كه بين اين دو سخن تنافى وجود
ندارد.
شرط هشتم: دعوى بايد بگونه اى باشد كه اگر مدعى عليه آن را بپذيرد " مدعى "
سودى ببرد. اما اگر دعوى طورى باشد كه نفى و اثبات در آن مساوى بوده و نفعى
عايد مدعى نشود در آن صورت آن دو را مدعى و منكر نمىنامند. مثل آن كه يكى
ادعا كند كه اين سنگ از آن منطقه كوه افتاده و ديگرى اين ادعا را انكار كند در اين

59
صورت گرچه يكى اثبات كرده و ديگرى نفى مىكند و از نظر مفهوم لغوى يكى
مدعى و ديگرى منكر ناميده مىشود ولى با توجه به قرينه مقاميه موجود و آن اين
كه: " البينة على المدعي واليمين على من أنكر " در باب قضاوت وارد شده است،
اين قاعده اختصاص به موضوع قضائى خواهد داشت و موضوع قضائى عبارت
است از مطلبى كه اگر منكر آن را اثبات كند به نفع مدعى خواهد بود. اما يك
موضوع علمى محض و يا مطلبى كه اثرى بر او مترتب نيست هر چند كه در آن
اختلاف كنند چون موضوع قضائى نيست مطالبه بينه و يمين در آن معنا ندارد
و مصداق قاعده نمىباشد.
شرط نهم: مدعى عليه بايد در دعوى معين باشد. بنابر اين اگر دعوى بر عليه
اشخاص به نحو ترديد باشد مثلا بگويد: مبلغ صد هزار تومان از يكى از اين دو نفر
طلب دارم يا زيد يا عمرو. و يا بگويد: قاتل پسر من يكى از اين دو نفر مىباشد.
چنين دعوايى پذيرفته نمىشود چون فايده اى ندارد چرا كه اگر فرضا دعوى او به
بينه يا به اقرار به نحو ترديد ثابت شود اثرى بر او بار نمىشود.
اما محقق حلى مىفرمايد: " مىتوان در دعوى قتل بر عليه دو نفر به نحو ترديد
اقامه دعوى نمود و چنين دعوايى پذيرفته مىشود، زيرا مىتوان دو متهم را قسم
داد و به وسيله آن، قاتل مشخص مىگردد " (1).
جماعتى نيز از جمله علامه حلى از اين قول تبعيت كرده اند. بلكه علامه حلى در
مورد غصب و سرقت نيز گفته است كه دعوى بر عليه اشخاص به نحو ترديد قابل



(1) شرايع الاسلام 4: 217، كتاب القصاص.
60
استماع مىباشد ولى در معاملات مثل قرض و بيع پذيرفته نمىباشد (1).
6 - " تطبيقات قاعده ":
براى تحقيق بيشتر در قاعده بجاست فروعى از آن كه در ابواب متفرقه فقه مطرح
است و مربوط به قاعده مىشود ذكر نماييم اين مسائل به سه دسته تقسيم مىشود:
يك دسته مربوط به موارد اختلاف متداعيين در مالكيت يا حق مىباشد.
دسته دوم: مربوط به مواردى است كه اختلاف در عقد يا صحت و فساد آن
باشد.
دسته سوم: مواردى است كه قول مدعى بدون بينه قبول مىشود.
اين مسائل را ضمن سه مبحث بيان خواهيم داشت:



(1) قواعد 2: 292، كتاب القصاص، في طريق ثبوته وكيفية استيفائه.
61
- 1 -
موارد اختلاف در حق و مالكيت
مسأله اول: گاهى مدعى دين در محكمه به مدعى عليه تغيير يافته و جاى
منكر را مىگيرد و آن در صورتى است كه مدعى عليه در جواب مدعى، دين را
پذيرفته ولى بگويد كه من دين را ادا نموده و مدعى وفاى به دين شود. در اين
صورت مدعى وفاى به دين هر چند كه در مقام دفاع مىباشد ولى دعوى او مبنى بر
وفاى دين، دعوى مستقلى است و بر اوست كه اين دعوى را اثبات نمايد. لذا در
ماده 1257 قانون مدنى آمده است كه: مدعى عليه هر گاه در مقام دفاع، مدعى
امرى شود كه محتاج به دليل باشد اثبات امر بر عهده اوست.
مسأله دوم: اگر مدعى عليه در مقام دفاع ادعا كند كه داراى حق ارتفاق يا حق
رهن مىباشد بر اوست كه اين حق ادعايى را اثبات نمايد. چون حق ارتفاق يا حق
رهن يك پديده جديد و بر خلاف وضع ثابت است، زيرا اصل در مالكيت چيزى آن
است كه شخص ديگرى در آن حق نداشته باشد و وجود حق ارتفاق يا حق رهن به
معناى محدود كردن مالكيت مالك است و اين تحديد بر خلاف مقتضاى مالكيت
مىباشد.

63
مسأله سوم: اگر مدعى عليه در مقام دفاع از خود در مقابل مدعى دين دعوى
" اعسار " كند يعنى ادعا كند كه دارائى او كفايت به پرداخت دين نمىكند در اين
صورت نيز مدعى عليه كه مدعى اعسار است هر چند كه در مقام دفاع مىباشد
موظف است كه دعوى خود را اثبات نمايد.
ماده 23 قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313 چنين مىگويد: مدعى اعسار بايد
شهادت كتبى لا اقل چهار نفر از اشخاصى كه از وضع معيشت و زندگانى او مطلع
باشند به عرض حال خود ضميمه نمايد.
شهيد اول مىفرمايد: " ويحبس لو ادعى الإعسار حتى يثبته " (1)، يعنى: " شخص
مديون در صورت دعوى اعسار دعوى او پذيرفته نمىشود و او را در زندان
بازداشت مىكنند تا آن كه دعوى خود را اثبات نمايد ".
شهيد ثانى نيز در شرح عبارت فوق مىفرمايد: بينه كه شهادت بر اعسار مىدهد
بايد از باطن امر مطلع باشد و شهود معرفى شده بايد با مدعى معاشرت داشته
باشند و بايد شهادت آنها متضمن اثبات باشد. مثلا بگويند كه: مدعى معسر است
و تنها قوت روزانه و پوشاك مخصوص خود را دارا مىباشد.
روايتى در اين زمينه از حضرت امير المؤمنين على (عليه السلام) نقل مىكنند كه:
حضرت در مورد دين، مدعى اعسار را بازداشت مىكرد تا آن كه اعسار او ثابت
شود. ماده 3 قانون نحوه اجراى محكوميتهاى مالى مصوب 11 تير ماه 1351 نيز
چنين مىگويد: " جز در موارد مذكور در ماده 1 و 2 در هر مورد ديگرى كه بازداشت
اشخاص در قبال عدم پرداخت دين، مستند به حكم يا سند لازم الاجراء تجويز



(1) لمعه 1: 301، طبع قديم، كتاب الدين.
64
شده مديون به نسبت هر 500 ريال يك روز بازداشت، و در هر حال مدت
بازداشت از دو سال تجاوز نخواهد كرد و مديون نسبت به مجموع بدهى هاى خود
تا قبل از بازداشت در حكم معسر تلقى و آزاد خواهد شد، ولى هر موقع مالى از
مديون به دست آيد طلبكاران حق استيفاى طلب خود را از آن خواهند داشت ".
ولى اين ماده با تصويب ماده واحده به عنوان قانون منع توقيف اشخاص در قبال
تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالى مصوب 22 آبانماه 1352 لغو شد. ماده
واحده چنين مىگويد: " از تاريخ اجراى اين قانون جز در مورد جزاى نقدى، هيچ
كس در قبال عدم پرداخت دين و محكوم به تخلف از انجام ساير تعهدات و الزامات
مالى توقيف نخواهد شد و كسانى كه به اين جهات در توقيف مىباشند آزاد
مىشوند ".
لازم به ذكر است كه حكم فقها بر حبس مدعى اعسار مخصوص به موارد
محكوميتهاى مالى و عدم پرداخت دين است. در اين زمينه شهيد ثانى مىفرمايد:
" وإنما يحبس مع دعوى الإعسار قبل إثباته لو كان أصل الدين مالا كالقرض، أو
عوضا عن مال كثمن المبيع، فلو انتفى الأمران كالجناية والإتلاف قبل قوله في
الإعسار بيمينه لأصالة عدم المال " (1).
يعنى: " حبس مدعى اعسار منحصرا در مواردى است كه دين مورد ادعا، قرض
يا ثمن مبيع باشد. و اما اگر دعوى اعسار در موارد كيفرى باشد مثل جنايت
واتلاف، دعوى او با قسم پذيرفته مىشود، زيرا اصل، نداشتن مال است و مالكيت
و دارا بودن همچون ساير صفات عارضه از صفاتى است كه بر انسان حادث



(1) لمعه 1: 302.
65
مىشود و سابقه عدم دارد لذا اصل، با دعوى اعسار، مطابقت دارد.
تحقيق در اين مسأله توضيح بيشترى را طلب مىكند. در اين زمينه بايد گفت كه:
در صورتى كه حال مدعى اعسار معلوم نباشد وضعيت وى به سه صورت مىتواند
باشد:
صورت اول: آن كه سابقا معسر بوده است پس به استصحاب، حكم به
اعسار وى مىشود و طبق آيه شريفه: * (فنظرة إلى ميسرة) * (1) به او تا وقت تمكن
مهلت داده مىشود و بر مدعى است كه موسر بودن مدعى اعسار را اثبات كند.
صورت دوم: آن كه سابقا موسر و متمكن بوده است كه در اين صورت با
استصحاب، به موسر بودن او حكم مىشود و بر اوست كه معسر بودن خود را
اثبات كند و در اين صورت مىتوان او را به جرم عدم پرداخت دين خود، محكوم به
زندان نمود، زيرا پيامبر (صلى الله عليه وآله) مىفرمايد: " الواجد بالدين يحل عرضه وعقوبته " (2)،
شخص متمكن وموسر در صورت امتناع از پرداخت دين خود، سزاوار عقوبت
مىباشد.
صورت سوم: آن كه حالت سابقه او مشخص نباشد كه آيا معسر يا موسر
بوده است. در اين صورت حكم به حبس او بر خلاف عدالت مىباشد چون
مجازات بدون سبب مشخص ظلم محسوب مىگردد، و در اين فرض جرم مدعى
اعسار محرز نگرديده است، در اين زمينه روايتى است از زرارة از امام محمد
باقر (عليه السلام) كه مىفرمايد: " امير المؤمنين على (عليه السلام) در مورد دين فقط سه دسته را



(1) سوره بقره، آيه 280.
(2) وسائل الشيعة 13: 90، باب 8 از ابواب دين و قرض، حديث 4.
66
زندانى مىنمود: دسته اول غاصبين. دسته دوم كسانى كه مال يتيم را ظالمانه
مىخوردند. دسته سوم كسانى كه در امانت خيانت مىورزيدند. و باقى را زندانى
نمىنمود " (1).
اما در مقابل اين روايت، رواياتى ديگر با مضمونى مغاير مطرح است. در روايت
از امام باقر (عليه السلام) است كه مىفرمايد: " حضرت على (عليه السلام) مطلقا در دين، حكم به
زندانى شدن مديون مىداد و اگر معلوم مىشد كه معسر است او را رها
مىساخت " (2). يك روايت نيز از " اصبغ بن نباته " است كه: " على (عليه السلام) شخص
مديون را حبس مىنمود و اگر معلوم مىشد كه مفلس است او را رها مىساخت " (3).
ولى نسبت روايات دسته دوم به روايت فوق، عموم و خصوص مطلق مىباشد چرا
كه روايات دال بر حبس مديون مطلق است و شامل تمام اقسام دين مىباشد. ولى
روايت زراره از امام باقر (عليه السلام) مخصوص به سه دسته از اقسام دين است پس روايت
زرارة روايات دسته دوم را تخصيص مىزند و جواز حبس، منحصرا در همان سه
دسته خواهد بود و بنابر اين حكم حبس نسبت به شخص مدعى اعسار با فرض
جهل به حال او صحيح به نظر نمىرسد.
ولى سؤال قابل بررسى در اين مورد آن است كه آيا دعوى اعسار از چنان كسى
پذيرفته مىشود يا خير؟
جواب: بايد گفت كه اين دعوى مقبول نخواهد بود، زيرا اولا اعسار، يك امر



(1) وسائل الشيعة 18: 181، باب 11 از ابواب كيفية الحكم، حديث 2.
(2) وسائل الشيعة 13: 148، باب 7 از ابواب احكام الحجر، حديث 1 و 3.
(3) وسائل الشيعة 18: 180، باب 11 از ابواب كيفية الحكم، حديث 1.
67
وجودى است چون اعسار عبارت است از ضيق و تنگدستى و آن حالتى است كه بر
انسان عارض مىشود و صرف نداشتن مال نيست.
ماده يك قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313 چنين مىگويد: " معسر كسى است
كه به واسطه عدم كفايت دارايى يا عدم دسترسى به مال خود قادر به تأديه مخارج
محاكمه يا ديون خود نباشد ".
شيخ طوسى نيز در تفسير آيه: * (وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة) * (1)
مىفرمايد: " والإعسار الذي يجب فيه الإنظار. قال الجبائي (رحمه الله) التعذر بالإعدام أو
بكساد المتاع ونحوه. وروي عن أبي عبد الله (عليه السلام) هو إذا لم يقدر على ما يفضل عن
قوته وقوت عياله على الإقتصاد " (2). پس ملاحظه مىشود كه اعسار، صفتى است كه
در اثر عدم دارايى و نداشتن درآمدى زايد بر قوت روزانه فرد و عيال او پيش مىآيد
و اين حالت يك امر وجودى است و با اصل عدم مال نمىتوان امر وجودى را
اثبات نمود چرا كه اين " اصل مثبت " است و اصل مثبت در علم اصول مورد انكار
محققين مىباشد.
ثانيا به فرض اين كه اعسار يك امر عدمى باشد ولى با استصحاب عدم مال در
ابتداى تولد يا در دوران كودكى نمىتوان اعسار مدعى را ثابت نمود زيرا قطعا
زمانى كه مدعى به سن رشد رسيده و وارد معامله و داد و ستد گرديده و داراى مال
شده از آن اعسار اول خارج شده است. بنابر اين، دعوى اعسار به هر حال احتياج
به اثبات دارد و مسئوليت اثبات به عهده مدعى عليه مىباشد هر چند كه وى در



(1) سوره بقره، آيه 280.
(2) تفسير التبيان 2: 369.
68
مقام دفاع باشد.
مسأله چهارم: اگر موجر با مستأجر اختلاف نموده و موجر ادعا كند كه مستأجر
وجه اجرت را نپرداخته است در اين فرض مسئوليت اثبات پرداخت اجرت، به
عهده مستأجر است هر چند كه خود وى مدعى عليه و در مقام دفاع مىباشد. چرا
كه دعوى عدم پرداخت اجرت مطابق با اصل است و اصل عدم، اقتضا مىكند كه
مستأجر وجه را نپرداخته باشد، پس چون سخن مدعى مطابق با اصل است لذا از
مسئوليت اثبات آن معاف مىباشد بلكه وى در موضع مدعى عليه قرار گرفته
و مىتواند به واسطه قسم در صورت عدم اقامه بينه توسط مستأجر به خواسته خود
نايل گردد.
مسأله پنجم: اگر بايع و مشترى اختلاف كنند و بايع ادعا كند كه مشترى " ثمن " را
پرداخت نكرده است در اين فرض همچون مسأله سابق مدعى عليه در موضع
مدعى قرار گرفته و اثبات پرداخت ثمن به عهده اوست چرا كه مسأله پرداخت ثمن
حادثه و پديده اى است كه مسبوق به عدم مىباشد، و با اصل عدم پرداخت ثمن
بايع به منكر مبدل گشته و فقط بر اوست كه اصل تحقق بيع و كيفيت و صحت آن را
اثبات نمايد اما اثبات پرداخت ثمن به عهده مشترى است.
مسأله ششم: اگر مدعى عليه اقرار كند كه ملك تحت تصرف و استيلاى او،
سابقا ملك مدعى بوده است در اين فرض مدعى عليه در موضع مدعى قرار گرفته
و مسؤوليت اثبات و اقامه دليل به عهده اوست. و بر اوست كه اثبات كند ملك به

69
سبب ناقل صحيح به او منتقل شده است. به همين جهت ماده 37 قانون مدنى
مىگويد: اگر متصرف فعلى اقرار كند كه ملك سابقا، ملك مدعى او بوده است در
اين صورت مشار اليه نمىتواند براى رد ادعاى مالكيت شخص مزبور به تصرف
خود استناد كند مگر اين كه ثابت نمايند ملك به ناقل صحيح به او منتقل شده
است.
اين مسأله مورد بحث فقها قرار گرفته و آن را مورد نقد و بررسى قرار داده اند
و فقهايى مانند محقق اردبيلى و محقق سبزوارى بر اين نظر اشكال كرده اند كه اقرار
به ملكيت سابق چه تأثيرى در ملكيت فعلى مىتواند داشته باشد و چگونه آن را
خدشه دار نموده و از دليليت و اماره بودن ساقط نمايد؟ چرا كه تصرف فعلى دليل
ملكيت فعلى مىباشد و ملكيت فعلى با ملكيت سابق مدعى تعارضى ندارد، لذا آن
دو بزرگوار گفته اند كه اقرار به ملكيت سابق نافذ و معتبر نيست.
همچنين در صورت اقامه بينه توسط مدعى بر ملكيت سابق خود اشكال،
مستحكمتر و قويتر مىشود. بعضى از فقها مانند شيخ طوسى در مبسوط و خلاف
و نيز اسكافى گفته اند كه اين بينه نمىتواند تصرف فعلى مدعى عليه را متزلزل
سازد، چرا كه اولا تصرف فعلى دليل ملكيت فعلى است و اين دلالت به صرف
احتمال ناشى از بقاى ملكيت سابق كه با بينه ثابت شده از بين نمىرود. ثانيا
شهادت وبينه با مورد دعوى تطابق ندارد چون شهادت مربوط به ملكيت سابق
است و دعوى مربوط به ملكيت حال مىباشد و استصحاب ملكيت سابق به
واسطه تصرف فعلى كه اماره ملكيت فعلى است، نقض و قطع مىشود.
ولى اكثر فقها و رأى مشهور ميان آنها وحتى خود شيخ طوسى در يكى از دو قول
خود بر آنند كه بينه همچون اقرار به ملكيت سابق، مدعى تصرف فعلى را متزلزل

70
مىكند. چرا كه تصرف در صورتى دليل مالكيت مىباشد كه معارض با استصحاب
وبينه و شهادت شهود نباشد. ولى صحيح آن است كه به پيروى از محقق اردبيلى
و سبزوارى بگوييم: اقرار به ملكيت سابق همچون بينه نمىتواند ملكيت فعلى را
خدشه دار نمايد، چرا كه تصرف فعلى طبق ماده 35 قانون مدنى اماره است
و دلالت بر ملكيت فعلى دارد و استصحاب نمىتواند آن را نقض كند چون اماره
مقدم بر استصحاب است. اما اگر مدعى عليه ادعا كند كه مال تحت يد وى به عقد
خاصى به او منتقل شده است و مدعى منكر آن عقد شود در اين صورت مدعى
عليه در موضع مدعى جاى مىگيرد و مسئوليت اثبات عقد ناقل به عهده اوست.
مسأله هفتم: اگر مالك زمين با شخص ديگرى در مورد بنا يا درختى كه در زمين
وى واقع است اختلاف كنند و مالك زمين ادعا كند كه بنا يا درخت از آن اوست
و آن شخص، متقابلا ادعا كند كه بنا يا درخت ملك وى مىباشد، در اين صورت
اگر آن شخص بنا را در تصرف خود نداشته باشد پس قول مالك زمين مقدم است،
چون بنا يا درخت در زمين تابع زمين مىباشد. ماده 39 قانون مدنى در همين رابطه
مىگويد: هر بنا و درخت كه در روى زمين است و همچنين هر بنا و حفرى كه در زير
زمين است ملك مالك آن زمين محسوب مىشود مگر اين كه خلاف آن ثابت شود.
اما اگر وى بنا را در تصرف خود داشته باشد پس قول او نسبت به بنا مقدم بر
ادعاى مالك زمين است و قاعده يد اقتضا مىكند كه قول صاحب يد را مقدم
بداريم.
ماده 35 قانون مدنى نيز مىگويد: تصرف به عنوان مالكيت، دليل مالكيت است
مگر اين كه خلاف آن ثابت شود. وبدين جهت مفاد ماده 39 قانون مدنى مقيد به

71
صورتى است كه مدعى، درخت يا بنا يا حفر را در تصرف خود نداشته باشد.
مسأله هشتم: اگر دو نفر در مورد مالى نزاع كنند و هر كدام دعوى مالكيت آن را
بنمايد اين مسأله و اين نزاع داراى چند فرض است:
فرض اول - هيچ كدام بينه و دليلى بر مالكيت خود ندارند و مال هم در تصرف
يكى از دو مىباشد.
فرض دوم - هيچ كدام بينه و دليلى بر مالكيت ندارند و مال هم در دست هيچ
كدام نيست.
فرض سوم - همان فرض سابق است به اضافه آن كه مال در دست شخص ثالث
باشد.
فرض چهارم - همان فرض اول با تغيير اين كه مدعى بر مالكيت خود دليل وبينه
اقامه كند.
فرض پنجم - همان فرض اول با تغيير اين كه هر دو طرف بر دعوى خود بينه
اقامه نمايند.
فرض ششم - عين فرض دوم با تغيير اين كه هر دو طرف دعوى، بر دعوى خود
بينه اقامه نمايند.
فرض هفتم - آن كه مال در دست شخص ثالث باشد و هر دو طرف دعوى، بر
دعوى خود بينه و دليل اقامه نمايند.
فرض هشتم - آن كه مال در تحت تصرف و استيلاى هر دو بوده و هر دو بر دعوى
خود دليل اقامه نمايند.
فرض نهم - آن كه مال در دست هر دو بوده و هيچ كدام بر مالكيت خود دليلى

72
ندارند.
اما فرض اول، از مصاديق قاعده مدعى و منكر مىباشد و آن كه مال در دست
دارد منكر محسوب مىشود، زيرا ادعاى او مطابق با اماره - تصرف مالكانه - است
و طرف ديگر، مدعى خواهد بود، زيرا فاقد بينه است و بنابر اين، دعوى او قابل
استماع نيست.
اما در فرض دوم كه مال در تصرف هيچ كدام نبوده و هيچيك هم دليلى بر دعوى
خود ندارند، دو دعوى با هم تعارض و تساقط نموده و در نتيجه دعوى هيچ كدام
مقبول نخواهد بود.
اما در فرض سوم كه مال در دست شخص ثالث بوده و هيچيك از طرفين دليلى
بر ادعاى خود ندارند. در اين صورت اگر شخص ثالث قول يكى از دو طرف را
تصديق نمايد، قول او مقدم خواهد بود اما اگر هيچ كدام را تصديق ننمايد در اين
صورت نيز دو دعوى تعارض و تساقط مىكند و در نتيجه سخن هيچ كدام حجت
نخواهد بود.
و اما در فرض چهارم كه مال در تصرف يكى از متداعيين بوده و طرف ديگر بينه
و دليل بر مالكيت خود اقامه نمايد. در اين فرض قاعده مدعى و منكر تطبيق
مىشود.
اما در فرض پنجم كه مال در تصرف يكى بوده و هر دو بر مالكيت خود دليل
اقامه نمايند. اين فرض مورد اختلاف فقها قرار گرفته است، برخى معتقدند كه اين
مورد از مصاديق قاعده مدعى و منكر مىباشد وبينه خارج يعنى بينه آن كس كه
مال در تصرف او نيست و مدعى است مقدم است. برخى ديگر معتقدند بينه داخل
يعنى آن كس كه مال در تصرف اوست مقدم است.

73
نظر برخى از اساتيد آن است كه: در اين صورت بينه داخل مقدم است و او پس
از اداى سوگند، صاحب مال شناخته مىشود، ايشان بر اين رأى خود به روايت
معتبره اسحاق بن عمار از امام صادق (عليه السلام) استدلال نموده است: " قيل فإن كانت
في يد أحدهما وأقاما جميعا البينة؟ قال: أقضي بها للحالف الذي في يده " (1). راوى
از امام در مورد مالى سؤال مىكند كه در دست يكى از متنازعين بوده و هر دو بينه
اقامه نموده اند امام مىفرمايد: " حكم به سود كسى مىشود كه مال در تصرف
اوست و او پس از اداى سوگند مالك مال خواهد بود ".
اما روايتى كه مىگويد: بينه بر مدعى و قسم بر مدعى عليه است مخالف مفاد
روايت فوق نيست، زيرا استنباط برخى از فقها از روايت اخير صحيح نيست كه
گفته اند اين روايت دال بر آن است كه از مدعى تنها بينه پذيرفته مىشود و از مدعى
عليه بينه مقبول نيست بلكه فقط قسم از او پذيرفتنى است لذا در مورد تعارض
بينات به تقديم بينه خارج حكم داده اند ولى شايد اين روايت تنها در صدد بيان اين
مطلب است كه از مدعى بايد مطالبه بينه نمود و از مدعى عليه مطالبه قسم، نه آن
كه بينه مدعى عليه مقبول نيست.
ولى روايت ديگرى وجود دارد كه مفاد آن با معتبره اسحاق بن عمار منافات
دارد. و آن روايتى است كه ابراهيم بن هاشم از محمد بن حفص از منصور از امام
صادق (عليه السلام) نقل مىكند كه در آن مورد امام صادق (عليه السلام) مىفرمايد: " بينه مدعى را
قبول مىكنم وبينه صاحب يد را نمىپذيرم " (2).



(1) وسائل الشيعة 18: 182، باب 12 از ابواب كيفية الحكم، حديث 2.
(2) وسائل الشيعة 18: 186، باب 12 از ابواب كيفية الحكم، حديث 14.
74
ولى اين روايت، ضعيف به نظر مىرسد چرا كه محمد بن حفص كه در سند اين
روايت آمده مجهول است و آن " محمد بن حفص " كه وكيل ناحيه مقدسه و از
اصحاب امام حسن عسكرى (عليه السلام) است اين شخص نمىباشد، زيرا آن محمد بن
حفص از اصحاب امام حسن عسكرى (عليه السلام) است و ابراهيم بن هاشم كه از اصحاب
امام رضا و امام جواد (عليهما السلام) مىباشد نمىتواند از او روايت كند و همچنين او كه از
اصحاب امام عسكرى (عليه السلام) است نمىتواند از " منصور " كه از اصحاب امام
صادق (عليه السلام) است روايت نقل كند. وبدين جهت روايت قابل استناد نبوده و فاقد
حجيت است.
وجه ديگر آن است كه با صرف نظر از روايات وارده در مورد تعارض بينات
بگوئيم: بينه ها با يكديگر تعارض نموده و در نتيجه تساقط مىكنند و بعد به قاعده
يد و اماره بودن آن رجوع مىكنيم و دعوى آن كس كه مال در دست اوست مقدم
خواهد بود. چرا كه تصرف و استيلاى او دليل بر مالكيت است و دعوى معارض
ندارد.
ممكن است اين سؤال به ذهن بيايد كه وقتى بينه هاى طرفين و اماره يد با
يكديگر تعارض كردند، هر سه تساقط مىكنند و جايى براى رجوع به اماره يد
نخواهد ماند.
در پاسخ بايد گفت كه: اصولا دلالت اماره يد نسبت به دلالت بينه ضعيف تر
است وبينه قوى با اماره ضعيف تعارض نخواهد كرد، بنابر اين فقط دو بينه تعارض
و تساقط كرده ولى اماره يد به عنوان مرجع نهايى باقى خواهد ماند.
اما در فرض ششم كه مال در تصرف هيچيك از متنازعين نبوده و هر دو مدعى
مال باشند و هر دو نيز بر مالكيت خود نسبت به آن مال، دليل وبينه اقامه نمايند. در

75
اين مورد نيز بينه ها تعارض و تساقط مىكنند و به مقتضاى قاعده عدل و انصاف به
تنصيف مال ميان آن دو حكم مىشود.
روايت معتبره " غياث بن إبراهيم " نيز بر اين مطلب دلالت دارد. در ضمن اين
روايت آمده است كه: " وقال لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين " (1) يعنى از
امام (عليه السلام) پرسيدم كه اگر مال در دست متنازعين نبوده و هر دو نيز بينه و دليل اقامه
كرده باشند. امام (عليه السلام) در جواب مىفرمايد: مال را ميان آن دو نصف مىكنم.
اما در فرض هفتم كه مال در اختيار شخص ثالث بوده و هر دو نفر نيز بر مالكيت
خود بينه اقامه نمايند. در اين صورت بينه ها تعارض و تساقط مىكنند و اگر ذو اليد
اقرار كند كه مال متعلق به يكى از دو مدعى مىباشد مقر له نيز تصديق كند پس به
استناد اين اقرار، حكم به نفع مقر له خواهد بود و مال از آن او مىشود. از شهيد اول
در دروس نقل شده است كه ايشان مىفرمايد: ذو اليد كسى است كه شخص ثالث
او را تصديق كند.
در اينجا لازم است كه به نقص قانون مدنى اشاره كنيم چرا كه در قانون مدنى
نسبت به حكم اقرار ذو اليد ذكرى نيامده است مگر آن كه به عموم ماده 1275
قانون مزبور استناد كنيم كه مىگويد: هر كس اقرار به حقى براى غير كند ملزم به
اقرار خود خواهد بود. اما اگر ذو اليد اقرار به ملكيت يكى از آن دو نكند، حال يا به
علت آن كه مالك را نمىشناسد يا آن كه ادعا كند كه مال متعلق به هر دو مىباشد در
اين صورت بينه ها تعارض و تساقط مىكنند و مال مورد نزاع ميان آن دو نفر تقسيم
مىشود.



(1) وسائل الشيعة 18: 182، باب 12 از ابواب كيفية الحكم، حديث 3.
76
اما در فرض هشتم كه مال در تصرف و استيلاى هر دو باشد و هر دو نفر نيز بر
مالكيت خود بينه بياورند. در اين مورد نيز بينه ها تعارض و تساقط مىكنند و به
قاعده يد رجوع مىكنيم. و چون تصرف و استيلاى آنها عملا در نصف مال
مىباشد، زيرا مال در اختيار هر دو مىباشد على هذا دلالت آن نيز بر مالكيت در
همان حد خواهد بود يعنى تصرف هر يك، دليل بر مالكيت نسبت به نصف مال
مىباشد.
اما اين مطلب در صورتى صحيح است كه علم به استقلال مالكيت هر كدام
نداشته باشيم. اما اگر بدانيم كه مال تماما ملك يكى از دو نفر مىباشد در اين
صورت دليل فوق نمىتواند مرجع قرار گيرد بلكه بايد به قرعه عمل نمود، زيرا از
طرفى علم داريم كه مال تماما ملك يكى از دو نفر مىباشد و از طرف ديگر دليلى بر
تعيين مالك نداريم لذا چاره اى جز مراجعه به قرعه نيست.
اما در فرض نهم: كه مال در تصرف هر دو بوده و هر دو دعوى مالكيت تمام
آن را بنمايند و دليل هم بر دعوى خود نداشته باشند در اين صورت دو دعوى با
هم تعارض و تساقط نموده و تنها دليل يد مىماند كه آن هم فقط دليل بر مالكيت
نصف مىباشد و در نتيجه حكم به اشتراك آن دو در آن مال مىشود.
اين حكم هم مخصوص به موردى است كه علم به استقلال در مالكيت نداشته
باشيم و گرنه باز هم مورد قرعه خواهد بود.
مسأله نهم: اگر شخصى مدعى مالى شود كه در تصرف و استيلاى كسى نباشد،
مشهور بين فقها آن است كه در اين حال مال اختصاص به مدعى خواهد داشت.
البته مقصود از قاعده فوق آن است كه در وقت ادعاى مال، در تصرف كسى نباشد

77
هر چند كه قبلا در تصرف شخص معين يا مجهولى باشد.
قاعده فوق مصداق يك قاعده كلى تر مىباشد و آن قاعده عبارت است از قبول
دعوايى كه معارض نداشته باشد خواه موضوع دعوى حق مالى يا غير آن باشد.
فقها براى اثبات اين قاعده به روايت " منصور بن حازم " از امام صادق (عليه السلام) استدلال
كرده اند: در اين روايت امام (عليه السلام) در مورد كيسه اى كه حاوى هزار درهم و در ميان ده
نفر بوده و همه بجز يك نفر منكر مالكيت آن كيسه شدند مىفرمايد: كيسه از آن
كسى است كه آن را ادعا نمود (1).
لازم به ذكر است كه اين مسأله خارج از مبحث قضا مىباشد، زيرا اولا قضا
عبارت از فصل خصومت است كه طبعا اختصاص به ترافع و تنازع دارد و مفروض
مسأله آن است كه دعوى منازع و معارضى ندارد. ثانيا: اگر حكم به مالكيت در
مسأله مزبور قضاوت باشد بايد از اعتبار امر مختوم و تمام شده برخوردار باشد و اگر
كسى بعدا آن مال را براى خود ادعا كرد و براى دعوى خود بينه و دليل بياورد، بايد
اين دعوى چون در مورد امر مختوم و تمام شده است قابل استماع نباشد در حالى
كه چنين نيست و اين دعوى مسموع است. بنابر اين، بايد گفت كه مقصود از كلمه
" قضى " در روايت، قضاى اصطلاحى نيست بلكه مقصود آن است كه دعوى او
پذيرفته و مورد قبول است و آثار ملكيت بر آن مترتب مىگردد. و اگر كسى بعدا آن
مال را ادعا كند دعوى او با دعوى مدعى سابق معارضه مىكند و اگر دعوى او
همراه با دليل وبينه باشد حكم مىشود كه مال متعلق به اوست و چنانچه فاقد بينه
و دليل باشد پس مدعى سابق كه ذو اليد است و به اصطلاح منكر مىباشد پس از



(1) وسائل الشيعة 18: 200، باب 17 از ابواب كيفية الحكم، حديث 1.
78
اداى سوگند صاحب مال خواهد بود. اين مسأله در قانون مدنى بيان نشده است.
مسأله دهم: اگر دو نفر بر سر ديوارى كه بين ملكشان قرار گرفته است اختلاف
نمودند و هر كدام دعوى مالكيت آن را بنمايند در اين مورد فقهاى اماميه و به تبع
ايشان قانون مدنى گفته اند كه اگر قرينه اى يا اماره اى بر اختصاص آن ديوار به يكى از
دو نفر وجود داشته باشد پس از اداى سوگند حكم مىشود كه ديوار از آن اوست.
مثلا اگر ديوار مورد نزاع به نحو ترصيف (1) داخل در بناى يكى از دو نفر باشد يا اين كه
ديوار روى پايه اى كه اختصاص به يكى از آن دو دارد بنا شده باشد و يا پنجره يا
طاقچه اى كه اختصاص به يكى از آن دو دارد در آن ديوار بنا شده باشد در اين
صورت ديوار از آن همان شخص خواهد بود. ماده 110 قانون مدنى چنين
مىگويد: " بنا به طور ترصيف و وضع سر تير از جمله قرائن است كه دلالت بر
تصرف و اختصاص مىكنند ".
و دليل اين اختصاص، قاعده يد و تصرف مالكانه - موضوع ماده 35 قانون
مدنى - مىباشد: و روايتى نيز به سند صحيح از " منصور بن حازم " در اين مورد
مىباشد كه مىگويد: از امام صادق (عليه السلام) سؤال كردم در خانه هايى كه از " نى "
درست شده، ديوارى كه بين دو خانه واقع است متعلق به چه كسى است. امام (عليه السلام)
فرمود: " ديوار اختصاص دارد به صاحب طنابى كه ديوار را گره زده است " (2).



(1) " ترصيف " در بنا عبارت است از: پيوست بودن قسمتى از بنا به قسمت ديگر چنانچه آجرها
با يكديگر به صورت قفل و بست قرار بگيرند.
(2) وسائل الشيعة 13: 172، باب 14 از ابواب احكام الصلح، حديث 1.
79
و بديهى است كه امام (عليه السلام) به مالكيت صاحب گره از آن جهت حكم نموده است
كه طناب، قرينه است بر اختصاص آن ديوار به آن گره و چون آن گره تحت يد
و استيلا مىباشد پس ديوار نيز به تبعيت آن گره در تحت استيلا و يد مىباشد. و لذا
صاحب طناب، مالك آن ديوار شناخته مىشود. البته اين در صورتى است كه آن
قرينه معارض با قرينه ديگرى نباشد. مثلا اگر روى آن ديوار سقفى بنا شده باشد كه
مربوط به منزل ديگرى غير از صاحب طناب است در اين صورت اين دو قرينه با
هم تعارض مىكنند. قرينه سقف اقتضا مىكند كه ديوار اختصاص به صاحب سقف
داشته باشد و قرينه طناب و گره اقتضا مىكند كه ديوار اختصاص به صاحب طناب
داشته باشد و با تعارض اين دو قرينه، حكم به اشتراك ديوار ميان دو نفر داده
خواهد شد. لذا ماده 109 قانون مدنى مىگويد:
" ديوارى كه ما بين دو ملك واقع است مشترك ما بين صاحب آن دو ملك
محسوب مىشود مگر اين كه قرينه يا دليلى بر خلاف آن موجود باشد ".
البته اين حكم اختصاص به ديوار ندارد بلكه در همه موارد جارى است مانند
درخت، چاه و غير آن. لذا ماده 135 قانون مدنى چنين مىگويد: " درخت و حفيره
و نحو آنها كه فاصل ما بين املاك باشد در حكم ديوار ما بين خواهد بود ". همچنين
در مورد سقفهاى آپارتمانى و غيره اصل آن است كه سقف منصوب بر ديوار از آن
كسى است كه در زير آن سكونت داشته و بر آن يد دارد مگر آن كه روى آن سقف
غرفه يا طبقه ديگرى ساخته شده باشد و شخص ديگرى بر آن تصرف و استيلا
داشته باشد كه در اين صورت تصرف مالكانه صاحب طبقه تحتانى و صاحب طبقه
فوقانى نسبت به سقف، تعارض كرده و در نتيجه سقف ما بين، مشترك بين آن دو نفر
محسوب مىشود.

80
ماده 126 قانون مدنى مىگويد: " صاحب اطاق تحتانى نسبت به ديوارهاى
اطاق و صاحب فوقانى نسبت به ديوارهاى غرفه بالا اختصاص و هر دو نسبت به
سقف ما بين اطاق و غرفه بالاشتراك متصرف شناخته مىشوند ".
مسأله يازدهم: اگر موجر با مستأجر بر سر مالى كه در خانه است اختلاف كرده
و هر كدام مدعى مالكيت آن بشوند، در اين مورد مرحوم علامه در قواعد فرموده
است كه: " اگر مال مورد نزاع منقول باشد، دعوى مستأجر پذيرفته مىشود و اگر غير
منقول باشد دعوى مالك (موجر) مقدم است " (1).
اين تفصيل را مرحوم سيد يزدى در عروه مورد انتقاد قرار داده و مىفرمايد كه:
" در اين گونه موارد دو استيلا و دو يد وجود دارد يكى استيلا و يد مالك و موجر.
و ديگرى استيلا و يد مستأجر مىباشد و از آن جايى كه استيلاى مستأجر بالفعل
مىباشد لذا دلالتش بر اختصاص و ملكيت قويتر از دلالت استيلاى مالك است.
بنابر اين، در هر مورد كه شك كنيم و ندانيم كه آيا مال متعلق به مستاجر يا موجر
است حكم مىكنيم كه مال مورد نزاع متعلق به مستأجر است. خواه آن مال، منقول
يا غير منقول باشد مثل درب يا ناودان مخصوص، اگر مورد اجاره طى مدتى
طولانى در دست مستأجر باشد " (2).
اما صحيح آن است كه در اين گونه موارد " عرف " حكم قرار گيرد چرا كه در
بعضى موارد خانه را با اثاثيه آن اجاره مىدهند مثل بعضى از خانه هاى سازمانى كه



(1) قواعد 2: 223.
(2) عروة الوثقى 3: 164.
81
در اختيار كاركنان دولت و غيره قرار مىدهند. در اين گونه موارد قرينه اختصاص
ايجاب مىكند كه اموال منقول هم ملك موجر باشد. اما در بعضى موارد منزل
مسكونى به مدت يكسال اجاره داده مىشود كه در اين گونه موارد بعيد است
مستأجر با هزينه خود اقدام به تعمير و نصب لوازم خانه بنمايد. در اين حال بعيد
نيست كه رأى مرحوم علامه و تفصيل وى بين اموال منقول و اموال غير منقول
صحيح باشد.
اما در بعضى از موارد عرف و عادت بر آن است كه مورد اجاره به مدت طولانى
در اختيار مستأجر قرار مىگيرد مانند محلهاى كسب و تجارت كه در اين گونه موارد
رويه بر آن است كه خود مستأجر اقدام به تعمير و نصب لوازم مربوط به محل اجاره
مىنمايد. اگر در چنين مواردى بين موجر و مستأجر اختلاف شود طبق كلام سيد
يزدى حكم مىشود كه مال مورد نزاع متعلق به مستأجر است اعم از اين كه مال
منقول باشد يا غير منقول.
در بعضى از موارد هم، عرف و رويه بر وضع خاصى نيست كه در اين موارد
قرينه اختصاص به نفع هيچ يك نخواهد بود. و جان كلام آن است كه در بعضى از
موارد عرف قرينه اختصاص را به نفع موجر و در بعضى موارد آن قرينه را به نفع
مستأجر مىبيند. و در برخى موارد ديگر قرينه اختصاص را در اموال منقول به نفع
مستأجر و در اموال غير منقول به نفع موجر مىيابد.
اما اگر در جايى عرف و عادت بر وضع معينى نبود و در نتيجه قرينه اختصاص
تحقق نيافت در اين حال يد مستأجر و موجر با هم تعارض و تساقط مىكنند و مال
مورد نزاع آن دو، مشترك خواهد بود. چون هر دو بر آن مال يد دارند و يد مستأجر
هر چند فعلى است ولى اين امر موجب ترجيح نمىباشد.

82
مسأله دوازدهم: اگر زن و شوهر بر سر مالى كه در خانه مشترك آنها مىباشد
اختلاف نموده و هر كدام مدعى مالكيت آن مال شوند، مرحوم سيد كاظم يزدى در
عروة الوثقى اقوالى را در باره اين مسأله نقل فرموده است:
قول اول: اموالى كه مخصوص استفاده مردان است مانند سلاح، مال شوهر
مىباشد و آنچه كه مخصوص استفاده زنان است مانند وسائل آرايش، مال زن
مىباشد و آنچه كه مورد استفاده مشترك زنان و مردان مىباشد مال مشترك بين آن
دو محسوب مىگردد مگر آن كه خلاف آن ثابت شود.
ماده 63 قانون اجراى احكام مدنى مصوب سال 1356 نيز به تبعيت از اين رأى
چنين مىگويد: " از اموال منقول موجود در محل سكونت زوجين آنچه معمولا
و عادتا مورد استفاده اختصاصى زن باشد متعلق به زن و آنچه مورد استفاده
اختصاصى مرد باشد متعلق به شوهر و بقيه از نظر مقررات اين قانون مشترك بين
آنان محسوب مىشود مگر اين كه خلاف آن ثابت شود ".
شيخ طوسى (رحمه الله) در كتاب نهاية و خلاف و اسكافى و علامه حلى نيز اين قول را
پذيرفته اند و بعضى از فقها اين قول را به مشهور، و ابن ادريس و شيخ در خلاف
آن را به اجماع نسبت داده اند (1). مدرك اين قول هم روايات است از جمله صحيحه
رفاعه كه در آن آمده است: " اگر زن ادعا كند كه اثاث خانه متعلق به من مىباشد
و مرد در مقابل او ادعا كند كه مال من است آنچه كه مخصوص استفاده مردان
مىباشد مال مرد، و آنچه كه مخصوص استفاده زنان مىباشد مال زن، و آنچه كه
مورد استفاده مشترك هر دو است مال مشترك محسوب شده و بين آن دو تقسيم



(1) عروة الوثقى 3: 141.
83
مىشود " (1).
قول دوم: تمام اثاث موجود در منزل مال زن است مگر آن كه شوهر خلاف آن را
ثابت نمايد. و اين قول را شيخ طوسى در كتاب استبصار و تهذيب و كلينى در كافى
و برخى ديگر از فقها اختيار كرده اند (2). و به روايت عبد الرحمان بن حجاج بجلى
استدلال كرده اند كه ضمن آن امام على (عليه السلام) از كيفيت قضاوت ابن ابى ليلى سؤال
مىكند و او در جواب مىگويد كه: وى در يك مسأله به چهار شكل قضاوت نمود
و آن در مورد زنى كه شوهر او مرده باشد و خويشان مرد يا خويشان زن در اموال
موجود در منزل اختلاف كنند. ابن ابى ليلى نخست بر طبق رأى ابراهيم نخعى حكم
داد كه آنچه مخصوص استفاده مردان مىباشد مال مرد و آنچه كه مخصوص
استفاده زنان مىباشد مال زن و آنچه كه مورد استفاده هر دو است بالاشتراك بين آن
دو تقسيم شود. پس از آن رأى ديگرى را اختيار كرده وگفت كه: زن حكم ميهمان را
دارد و تمام اموال موجود مال مرد است مگر آن كه زن خلاف آن را ثابت نمايد.
بعدا رأى ديگرى اظهار نمود وگفت كه: تمام اموال موجود در خانه مال زن است
مگر آن كه شوهر خلاف آن را ثابت نمايد. و در مرحله چهارم از تمام آراء سابق
عدول نمود و فقط رأى اول كه همان رأى ابراهيم نخعى است اختيار نمود.
امام (عليه السلام) در پايان اين حديث رأى سوم را اختيار نموده و فرمود: تمام اموال مال
زن است مگر آن كه مرد خلاف آن را ثابت نمايد (3).



(1) وسائل الشيعة 17: 525، باب 8 از ابواب ميراث الأزواج، حديث 4.
(2) عروة الوثقى 3: 141.
(3) وسائل الشيعة 17: 523، باب 8 از ابواب ميراث الأزواج، حديث 1.
84
قول سوم: هر چه مورد استفاده مخصوص مردان است مال مرد و آنچه كه
مخصوص استفاده زنان يا مشترك مىباشد مال زن خواهد بود مگر آن كه مرد
خلاف آن را اثبات نمايد. اين قول به شيخ صدوق نسبت داده شده است (1).
قول چهارم: هر دو تمام اثاث منزل اموال مختص و مشترك را بالاشتراك مالك
مىباشند اين قول را علامه در قواعد اختيار نموده است (2).
قول پنچم: نسبت به اموال مختص، طبق قرينه اختصاص، حكم نماييم به دين
ترتيب كه اگر مالى مخصوص استفاده مردان است مال مرد خواهد بود مگر آن كه
زن خلاف آن را ثابت نمايد. و اگر مخصوص استفاده زنان مىباشد از آن زن خواهد
بود مگر آن مرد خلاف آن را ثابت نمايد. و نسبت به اموال مشترك، اگر زن دليل
بياورد كه خود، اقدام به بردن اثاث به منزل شوهر نموده، اموال مشترك از آن زن
خواهد بود و بر مرد است كه اثبات كند كه تمام اموال موجود مال زن نيست بلكه
خود نيز براى خانه، اثاث خريده است. اين قول را بعضى از اساتيد فرموده اند
و براى اثبات آن به روايت عبد الرحمن بن حجاج استدلال كرده اند (3).
قول ششم: امر را به عرف و عادت موكول نماييم اگر در جايى عرف و عادت بر
آن باشد كه مال معينى مخصوص به مرد مىباشد، آن مال مختص مرد خواهد بود
و اگر عرف و عادت بر آن باشد كه مال مخصوص زنان مىباشد پس مال اختصاص
به زن پيدا مىكند. اين قول را به علامه در مختلف و به تبع وى شهيدين وعده اى از



(1) عروة الوثقى 3: 143.
(2) قواعد 2: 223.
(3) مبانى تكملة المنهاج 1: 70.
85
متأخرين نسبت داده اند (1).
حق آن است كه رأى اخير را انتخاب نماييم چرا كه مال تحت تصرف مرد و زن
يك وضع استثنايى ندارد بلكه حكم ساير اموال مورد نزاع را دارد خواه اطراف نزاع
هر دو مرد يا هر دو زن يا يكى مرد و يكى زن باشد. پس اگر عرف و عادت ايجاب
كند كه مال موجود در خانه را زن به منزل شوهر بياورد پس تمام اموال موجود در
خانه ملك زن خواهد بود مگر آن كه مرد خلاف آن را ثابت نمايد، و اما اگر عرف
و عادت ايجاب كرد كه زن مالى به منزل شوهر نمىبرد بلكه اين مرد است كه اموال
و اثاث منزل را تهيه مىنمايد پس اموال موجود در خانه از آن مرد است و زن حكم
ميهمان را دارد، مگر آن كه زن خلاف آن را ثابت نمايد. لذا مىبينيم امام صادق (عليه السلام)
در روايت عبد الرحمان بن حجاج استدلال مىكند و مىفرمايد: اگر از اهل مكه
جويا شويد به شما خواهند گفت كه اثاث منزل را علنا زن به خانه شوهر مىبرد،
پس امام (عليه السلام) به عادت و رويه اهل مكه استناد مىنمايد.
بنابر آنچه گفته شد فرقى بين اموال مخصوص استفاده مردان يا اموال مخصوص
استفاده زنان نخواهد بود، زيرا چه بسا بنا به اقتضاى عرف گاهى تمام اثاث حتى
اموال مخصوص استفاده مرد را زن تهيه و به منزل شوهر مىبرد در چنين مواردى
بايد همه أموال را به زن اختصاص دهيم. و اما اگر عرف و عادت بر آن باشد كه زن
تنها قسمتى از اموال را به خانه شوهر مىبرد و اموالى كه مختص مردان است از
مسئوليت زن خارج است. در اين صورت اين قسم از اموال ملك مرد خواهد بود
مگر آنكه زن خلاف آن را ثابت نمايد.



(1) عروة الوثقى 3: 143.
86
اما اگر عرف و عادت بر وضع خاصى نباشد يا آن كه عرف و عادت تنها مختص
وقت ازدواج باشد، اما بعد از گذشت ساليانى چند از ازدواج، زن بنا به اقتضاى
عرف ملزم به خريد لوازمى براى خانه نيست در اين صورت اگر احتمال تملك زن را
بدهيم اموال موجود در خانه، مشترك خواهد بود مگر آن كه خلاف آن ثابت شود.
اما اگر احتمال تملك زن را بدهيم در اين صورت اموال موجود حتى اموال
مخصوص استفاده زنان، مال مرد بوده و زن به منزله ميهمان مىباشد.
اما اگر زن و مردى بر سر مالى اختلاف كردند بدون آن كه ميان آنها رابطه زوجيت
بر قرار باشد در اين صورت مىتوان گفت كه آنچه مخصوص استفاده مردان
مىباشد به علت قرينه اختصاص مال مرد محسوب و آنچه كه مخصوص استفاده
زنان مىباشد مال زن خواهد بود. و آنچه كه مشترك بين زن و مرد است مال مشترك
آن دو مىباشد.
مسأله سيزدهم: اگر ميهمان و ميزبان بر سر مالى كه در خانه است اختلاف كنند
پس قول صاحب خانه مقدم است چون او بر خانه استيلا و يد دارد و مال هم به تبع
خانه، مال صاحب خانه مىباشد ولى ميهمان هيچ گونه سلطه و تصرفى نسبت به
خانه ندارد لذا مسئوليت اثبات به عهده ميهمان مىباشد و هيچيك از فقها در اين
مسأله مخالفت ننموده است.

87
- 2 -
اختلاف متداعيين در عقود
اختلاف متداعيين در عقود داراى صور مختلفى مىباشد و آن صور در ضمن
مسائلى چند بيان مىشود.
مسأله اول: اگر موجر و مستأجر در زيادى و نقصان اجرت يا ملك مورد اجاره
اختلاف كنند مثلا موجر بگويد كه اجاره منزل ده هزار تومان است و مستأجر بگويد
كه اجاره و قرارداد بر پنج هزار تومان بوده است هيچ كدام هم بينه بر دعوى خود
نداشته باشند اين مسأله مورد اختلاف فقها واقع شده است. شيخ طوسى در
مبسوط مىفرمايد كه: " هر دو مدعى بوده و بنابر اين، از مصاديق قاعده مدعى
و منكر نمىباشد. چرا كه عقد مثلا بر ده هزار تومان غير از عقد بر پنج هزار تومان
مىباشد و با هم تباين داشته وقدر مشتركى در بين نيست در اين صورت اگر بينه
و دليلى در دست نباشد هر دو سوگند ياد كرده و عقد به حكم حاكم منفسخ
مىگردد و در صورت استيفاى منفعت توسط مستأجر حكم به پرداخت اجرة المثل

89
مىشود " (1). وعده اى از متأخرين نيز از رأى شيخ تبعيت نموده اند.
اما مشهور فقها بر آنند كه در صورت عدم وجود بينه و دليل، قول مدعى كمتر
مقدم است چون دعوى او مطابق با اصل است و اصل عدم زياده كلام او را تأييد
مىكند. صاحب جواهر مىفرمايد: اگر مورد دعوى، خود عقد باشد كه آيا عقد مثلا
بر ده هزار تومان واقع شده يا بر پنج هزار تومان در اين صورت قول صحيح آن است
كه مورد از مصاديق تداعى بوده و هر دو مدعى مىباشند (2).
ولى حق آن است كه حتى در صورت مزبور نظر مشهور فقها صحيح است چرا
كه بالأخره اختلاف موجر و مستأجر در حقيقت در مقدار ثمن مىباشد و ترديد در
ثمن به نحو اقل و اكثر بوده و از موارد جريان اصل عدم زياده مىباشد. همچنين اگر
اختلاف آنها در مقدار عين مستأجره باشد مثلا موجر بگويد كه اجاره بر يك اطاق
بوده است و مستأجر بگويد كه بر تمام خانه بوده است. در اين حال قول موجر كه
مدعى اقل مىباشد مقدم است چرا كه اكثر، با اصل عدم زياده منتفى مىگردد.
اما اگر در صورت اختلاف در ثمن متداعيين هر كدام بر دعوى خود بينه اقامه
كند در اين صورت از موارد تعارض بينات خواهد بود و اگر گفتيم كه بينه خارج
مقدم است پس بينه موجر مقدم است و اگر گفتيم بينه داخل مقدم است پس قول
مستأجر مقدم است. اما مرحوم سيد محمد كاظم يزدى بر آن است كه: " بايد به
قرعه تمسك جست " (3).



(1) المبسوط 8: 263.
(2) جواهر الكلام 40: 458.
(3) عروة الوثقى 3: 168.
90
ولى حق آن است كه مورد از موارد تعارض بينتين است و در آن جا گفتيم كه
بينه ها با هم تعارض و تساقط مىكنند پس از تعارض بينه ها نوبت به " اصل " مىرسد
و اصل عدم زياده ايجاب مىكند تقديم قول مدعى اقل را و اين اصل در تمام عقود
و ايقاعات - به استثناى بيع در صورت اختلاف در ثمن - جارى است و يك اماره
قانونى محسوب مىگردد.
مسأله دوم: اگر موجر با مستأجر بر سر تعيين مال الاجاره يا عين مستأجره
اختلاف كنند. مثلا موجر بگويد كه كرايه مورد عقد عبارت از صد دلار است
و مستأجر ادعا كند كه كرايه مورد عقد عبارت از هشتصد تومان است يا آن كه موجر
بگويد كه اجاره بر فلان واحد مسكونى واقع شده و مستأجر بگويد كه واحد ديگرى
مورد اجاره واقع شده است. در اين حال عده اى از فقها گفته اند كه در صورت عدم
وجود بينه طرفين دعوى، قسم ياد مىكنند و پس از تحالف حكم به تنصيف دو مال
مىشود، بدين ترتيب كه هر دو مال بالمناصفة بين آن دو تقسيم مىشود. اما اگر
موجر و مستأجر هر دو بينه اقامه نمايند در اين صورت بينه ها با هم تعارض كرده
و بعضى فرموده اند كه حكم به تنصيف دو مال مورد نزاع مىشود.
ولى حق آن است كه در اين صورت به قرعه عمل شود چون بينه ها با هم
تعارض كرده و وجه جمعى در بين نيست و از طرفى هم طرفين بر وقوع عقد اتفاق
نظر دارند و اختلافشان فقط در تعيين مال الاجارة يا عين مستأجره است و بنابر اين
راهى جز توسل به قرعه نمىماند.
مسأله سوم: اگر بايع و مشترى در مقدار ثمن اختلاف كنند مثلا بايع بگويد كه

91
مبلغ ثمن ده هزار ريال و مشترى بگويد پنج هزار ريال مىباشد پس مشهور فقها بر
آنند كه در صورتى كه مبيع به عينه در دست مشترى يا بايع باقى باشد و تلف يا
تصرفى در آن نشده باشد قول مالك كه مدعى بيشتر است، مقدم است و صاحب
" غنيه " بر آن دعوى اجماع نموده است (1).
از ابن ابى نصر بزنطى نيز در اين زمينه روايت شده است كه امام (عليه السلام) مىفرمايد:
" اگر مشترى يا بايع در مقدار ثمن اختلاف كنند و مشترى مبلغى كمتر از مبلغ مورد
ادعاى بايع تعيين نمايد امام مىفرمايد: قول بايع مقدم است در صورتى كه مبيع
باقى باشد " (2). بنابر اين در اين مورد قاعده: " البينة على المدعي واليمين على من
أنكر " استثنا مىخورد چون قول بايع كه بر خلاف اصل است مقدم مىشود. اما اين
قول قابل اعتماد نيست چرا كه روايت از نظر سند مرسله مىباشد و شهرت اين فتوا
در ميان فقها با توجه به اين كه احتمال دارد كه از روايت سر چشمه گرفته باشد قابل
اعتماد نيست و ضعف سند را جبران نمىكند. لذا شهيد ثانى در كتاب روضه
مىفرمايد كه: " قول قوى آن است كه حرف مشترى را مقدم بداريم اگر اجماع بر
خلاف آن ثابت نشود " (3)، و علامه حلى نيز در تذكره فرموده است كه: " قول به تقديم
مشترى قوى است ".
در هر حال اصول و قواعد معتبره ايجاب مىكند كه قول مدعى كمتر را به جهت
اصل عدم زياده مقدم بداريم و اصل براءت ذمه مشترى از مبلغ بيشتر مورد ادعاى



(1) عروة الوثقى 3: 171.
(2) وسائل الشيعة 12: 383، باب 11 از ابواب احكام عقود، حديث 1.
(3) الروضة البهية 1: 395، كتاب المتاجر.
92
بايع، جارى است. بنابر اين، اصل عدم زياده يك اماره قانونى است و در تمام عقود
و ايقاعات جارى است و استثناى بيع از اين اماره غير صحيح به نظر مىرسد.
مسأله چهارم: اگر متعاملين در نوع عقد اختلاف كنند بدين ترتيب كه: مثلا ناقل
بگويد به نحو " بيع " بوده و منقول اليه بگويد به نحو " هبه " بوده است. در اين حال
اگر غرض آنان اثبات نوع عقد باشد و هر دو بينه داشته يا هيچ كدام بينه نداشته
باشند بنابر اين از موارد تداعى مىباشد و هر كدام نسبت به ديگرى مدعى مىشود
و پس از تساقط دو دعوى و قسم هر دو، مال به صاحب قبلى آن بر مىگردد. اما اگر
مورد دعوى اشتغال ذمه به ثمن باشد و ناقل مدعى شود كه مال را فروخته
و درخواست ثمن آن را بنمايد و منقول اليه بگويد كه مال به طور هبه به وى منتقل
شده است و مشغول الذمه ثمن نيست، پس در اين صورت قول منقول اليه (مدعى
هبه) مقدم است چرا كه او منكر اشتغال ذمه بوده و گفته او مطابق با اصل است.
مسأله پنجم: اگر طرفين دعوى نسبت به اذن در تصرف، توافق داشته باشند
ولى اختلاف كنند در اين كه اذن صادره آيا به طور مجانى يا با عوض بوده است.
مثلا مالك، خانه را در اختيار شخص ديگرى قرار داده و به او اذن تصرف مىدهد
و بعدا طرفين اختلاف كنند كه آيا اذن صادره به طور مجانى يا با عوض بوده است،
صاحب خانه بگويد كه اذن داده شده بر اساس عوض بوده، متصرف بگويد كه
بدون عوض بوده است، در اين صورت مرحوم سيد محمد كاظم يزدى مىفرمايد
كه:
" اين مسأله مبنى بر آن است كه اصل در تصرف را بر ضمان بدانيم يا بر عدم

93
ضمان اگر اصل آن باشد كه شخص متصرف ضامن است مگر آن كه ثابت نمايد كه
اذن صادره بلا عوض بوده است پس شخص متصرف ضامن منافع مىباشد اما اگر
اين اصل را نپذيريم پس شخص متصرف، ضامن نيست مگر آن كه ثابت شود كه
اذن صادره در مقابل، عوض بوده است، و ظاهرا اصل ضمان در تصرف ثابت
مىباشد، زيرا مال مسلمان محترم است و بنابر اين، شخص متصرف ضامن است
مگر آن كه ثابت شود كه اذن صادره به نحو مجانى بوده است " (1).
ماده 337 قانون مدنى نيز به تبعيت از اين اصل چنين مىگويد: " هر گاه كسى بر
حسب اذن صريح يا ضمنى از مال غير، استيفاى منفعت كند صاحب مال مستحق
اجرت المثل خواهد بود مگر اين كه معلوم شود اذن در انتفاع مجانى بوده است ".
بنابر اين، اصل عدم تبرع و مجانى بودن از امارات قانونى به حساب خواهد آمد.
ولى با ملاحظه و دقت در ادله فقهى، منشائى براى اصل ثبوت ضمان و عدم تبرع به
نظر نمىرسد و قاعده احترام مال مسلم، ناظر به موارد اختلاف و تعيين اماره
قضايى نمىباشد. لذا در مورد فرع سابق نيز سيد يزدى پس از اشاره به دليل قاعده
احترام مال مسلم، آن را مورد انتقاد قرار داده و مىفرمايد:
" تمليك مجانى منافات با احترام مال مسلم ندارد چرا كه تصرف در مال غير به
حساب نمىآيد بلكه تصرف در مال خود مىباشد ".
ولى حق مطلب آن است كه در بعضى از موارد مىتوان به علت غلبه وعرف
و عادت ادعا نمود كه اصل عدم تبرع ثابت است. مثلا در فرض مزبور اگر ميان
مالك خانه و شخص متصرف هيچ گونه رابطه نسبى يا سببى نبوده و جهتى كه



(1) عروة الوثقى 3: 173.
94
موجب مجانيت باشد در بين نباشد، در اين حال با استناد به عرف و عادت مىتوان
عدم تبرع و مجانيت را به عنوان يك اصل پذيرفته و قول مدعى عوض را مقدم
داشت. و اگر چنين عرف و عادتى نباشد هر دو دعوى با هم تعارض كرده و تساقط
مىكنند و هيچ يك از دو دعوى ثابت نمىشود و مال به صاحب آن بر مىگردد،
و نسبت به ضمان متصرف چون اختلاف در اشتغال ذمه متصرف است پس به
استناد اصل براءت ذمه، قول متصرف، مطابق با اصل مىباشد و به همين جهت
قول او مقدم است.
مسألة ششم: اگر متعاملين در اين مورد اختلاف كنند كه نقل و انتقال به نحو
اجاره يا عاريه بوده است پس اگر عرف و عادت و قرينه اى بر تعيين نوع عقد نباشد
و منظور اثبات نوع عقد باشد مورد از موارد تداعى بوده و هر كدام نسبت به ديگرى
مدعى مىباشد و هر كدام كه بينه اقامه نمايد گفته او مقدم است، و اگر هر دو بينه
داشته باشند و يا هيچ كدام بينه نداشته باشند دعوى ساقط مىشود و مال به مالك
بر مىگردد چه قبل از استيفا يا در اثناى آن باشد.
اما اگر مورد دعوى، مطالبه اجرة المسمى باشد مثلا مالك مدعى شود كه:
منزل را به عقد اجاره در اختيار متصرف گذاشته ام وبدين جهت مطالبه اجرة
المسمى را بكند، ولى متصرف مدعى شود كه: منزل به عقد عاريه در اختيار وى
گذاشته شده است و لذا موظف به پرداخت اجرة المسمى نيست، در اين صورت
بعضى از فقها فرموده اند كه: قول متصرف مقدم است، زيرا او ذو اليد است و قول
ذو اليد مقدم است. اما اين سخن مورد اشكال است چرا كه قول ذو اليد در صورتى
مقدم است كه معارض نداشته باشد و در اين جا قول او با قول ذو اليد ديگر يعنى

95
مالك، معارض مىباشد و وجهى بر تقدم و ترجيح قول يكى از دو ذو اليد بر ديگرى
نيست و تنها وجهى كه موجب تقديم قول متصرف مىباشد اصل برائت است
وبدين جهت قول او مقدم است. پس در حدود مطالبه اجرة المسمى مطابق قاعده
مدعى و منكر عمل مىشود و قول متصرف از امارات قانونى محسوب مىگردد.
مسأله هفتم: اگر متعاملين در مال تلف شده اختلاف نمايند و مالك بگويد:
معامله به نحو " بيع " بوده و در نتيجه مطالبه عوض كند و متصرف بگويد كه: معامله
به عنوان " وديعه " بوده است و در نتيجه وى ضامن عوض نمىباشد. در اين صورت
اگر مقصود اثبات بيع يا وديعه بودن عقد است مسأله از موارد تداعى مىشود و هر
كدام نسبت به ديگرى مدعى خواهد بود و پس از سوگند هر دو، بيع بودن معامله
و وديعه بودن آن نيز منتفى مىگردد. اما اگر منظور اثبات ضمان نسبت به عين تلف
شده باشد در اين صورت قول متصرف مبنى بر عدم اشتغال ذمه به عوض، مطابق با
اصل بوده و قول او مقدم است و جز امارات قانونى خواهد بود.
مسأله هشتم: اگر مالك و قابض در مال تلف شده اختلاف كنند و مالك ادعا كند
كه مال را به عنوان قرض واگذار نموده و در نتيجه قابض موظف است عوض مال
تلف شده را بپردازد، و در مقابل، قابض مدعى شود كه مال تلف شده را به طور
وديعه تحويل گرفته است و لذا موظف به پرداخت عوض نيست. مقتضاى قاعده
آن است كه بگوييم قول قابض مبنى بر عدم اشتغال ذمه به عوض مقدم است. اما با
توجه به روايت اسحاق بن عمار كه از نظر سند معتبر مىباشد قابض ضامن بوده
و قول مالك مقدم است.

96
روايت بدين مضمون است كه شخصى از امام رضا (عليه السلام) سؤال مىكند كه: هزار
درهم به عنوان " وديعه " در اختيار شخصى مىباشد و بعدا آن مبلغ تلف مىشود
و بين مالك و قابض اختلاف مىشود مالك مىگويد كه: به نحو قرض واگذار نمودم
و قابض بگويد كه به نحو وديعه در اختيار داشته ام. امام (عليه السلام) در جواب مىفرمايد
كه: " قابض ضامن است مگر آن كه ثابت نمايد كه مال را به نحو " وديعه " در اختيار
داشته است " (1). بنابر اين در مورد اختلاف مالك و قابض در خصوص عقد قرض
و وديعه، قول مالك از امارات قانونى است و اين يك استثنا به حساب مىآيد. البته
جمعى از فقها اين حكم را به ساير موارد نيز سرايت داده و در هر جا كه بين مالك
و قابض اختلاف باشد به تقديم قول مالك نظر داده اند ولى از آن جا كه مورد روايت
بر خلاف قاعده مىباشد - زيرا قاعده اقتضا مىكند كه قول قابض و متصرف كه
مطابق با اصل است مقدم باشد - لذا روايت در خصوص مورد مذكور محدود
مىشود.
مسأله نهم: اگر مالك و قابض در رهن بودن يا وديعه بودن مال اختلاف كنند
و مالك بگويد كه: مال را به طور وديعه واگذار نموده و قابض و متصرف بگويد كه:
مالك مال را به عنوان رهن و در قبال دين واگذار نموده است. پس اگر يكى از آن دو
بينه داشته باشد گفته او مقدم است و اما اگر هيچ كدام بينه نداشته يا هر دو بينه
اقامه نمايند. در اين صورت مشهور فقهاى اماميه بر آنند كه قول مالك مقدم است
و حق هم همين است چون قول او مطابق با اصل است چرا كه مدعى رهن دعوى



(1) وسائل الشيعة 13: 232، باب 7 از احكام الوديعة، حديث 1.
97
اضافه بر دعوى وديعه دارد چون مدعى رهن، مدعى دين هم مىباشد و اصل،
عدم اشتغال ذمه مالك نسبت به دين است. روايت صحيحه محمد بن مسلم نيز بر
آن دلالت دارد. در اين روايت آمده است اگر متعاملين در مال سپرده شده اختلاف
نمايند و مالك بگويد كه به نحو " وديعه " بوده است و قابض بگويد: به نحو " رهن "
بوده است امام (عليه السلام) مىفرمايد: كلام مالك مقدم است (1).
بعضى ديگر از فقها قول قابض را مقدم دانسته اند و به دو روايت استدلال
كرده اند، يكى روايت ابن ابى يعفور از امام صادق (عليه السلام) كه مىفرمايد: بايد مدعى
وديعه بينه اقامه نمايد و اگر بينه نياورد قول مدعى رهن مقدم است. و روايت ديگر
از عباد بن صهيب (2) است كه مضمون آن مطابق با روايت ابن ابى يعفور است. در هر
حال چنانچه روايت صحيحه محمد بن مسلم به علت قوت سند و مطابقت آن با
قواعد، مقدم بر دو روايت فوق نباشد بايد حكم به تعارض و تساقط نموده و به
اصول و قواعد اوليه مراجعه نمود. و مقتضاى اصول اوليه آن است كه كلام مالك
مقدم است، زيرا وى منكر دين مورد ادعا است و مقتضاى اصل هم برائت ذمه وى
از آن دين است.
مسأله دهم: اگر زن و شوهر در نوع عقد اختلاف نمايند. شوهر ادعا نمايد كه
عقد ازدواج به نحو انقطاع بوده و در نتيجه خود را ملزم به پرداخت نفقه نمىبيند
و در مقابل زن ادعا كند كه عقد نكاح به نحو دائم بوده و شوهر مكلف به اداى نفقه



(1) وسائل الشيعة 13: 136.
(2) وسائل الشيعة 13: 136.
98
مىباشد. و يا آن كه در همين مورد اختلاف بين ورثه زوجين باشد، در اين مسأله
مختار مشهور فقها بر آنند كه در صورت اختلاف، قول مدعى دوام مقدم است. چرا
كه نزاع واختلاف در حقيقت بر سر آن است كه آيا مدت در عقد ذكر شده يا خير؟
اصل آن است كه مدت در عقد ذكر شده است و در نتيجه قول مدعى دوام مقدم
مىشود چون قول او مطابق با اصل است ولى عده اى از فقها از جمله آيت الله
خوئى بر اين عقيده اند كه گفته مدعى انقطاع، مقدم است (1).
اختلاف در اين مسأله ناشى از اختلافى است كه در عقد نكاح مطرح است. به
اين ترتيب كه اگر در اجراى عقد متعه. ذكر مدت معين فراموش شود مشهور فقها بر
آنند كه اين عقد به عقد دائم مبدل مىشود. و برخى ديگر از فقها فتوى به بطلان
عقد مزبور داده اند. مشهور فقها براى اثبات نظر خود به روايت معتبره ابن بكير از
امام صادق (عليه السلام) استناد كرده اند كه امام (عليه السلام) مىفرمايد: " هر عقد نكاحى كه مدت
و اجل در آن ذكر شده باشد آن نكاح موقت و انقطاعى مىباشد و اگر اجل و مدت
در آن ذكر نشده باشد آن عقد دائم خواهد بود " (2).
اما فقهاى ديگر از جمله شهيد ثانى و فاضل هندى كه نظر بر بطلان عقد داده اند
استدلال به اين روايت را رد نموده و مىگويند كه اين روايت در مقام بيان قانون
نكاح است و مىخواهد بگويد: عقد دائم آن است كه مدت در آن ذكر نشده باشد
و عقد متعه آن است كه مدت در آن ذكر شده باشد. اما اگر كسى قصد اجراى عقد
متعه را داشته و اتفاقا ذكر مدت را فراموش كند، اين روايت متصدى بيان آن نيست.



(1) مبانى تكملة المنهاج 1: 58.
(2) وسائل الشيعة 14: 469، باب 20 از ابواب متعه، حديث 1.
99
بنابر اين اگر در اين مسأله قول مشهور را بپذيريم و قول به انقلاب را اختيار نماييم
بايد در فرض اختلاف قول مدعى دوام را مقدم بداريم، چون دعوى او مطابق با
اصل است و اين اصل به ضميمه قول به انقلاب نكاح از صورت منقطع به دائم
ايجاب مىكند كه عقد به صورت دائم واقع شده باشد. اما اگر قول به انقلاب عقد را
رد نموديم، نمىتوان قول مدعى دوام را مقدم داشت. چرا كه عقد منقطع ودائم دو
حقيقت متضاد مىباشند و هر كدام داراى قصد و انشا و اثر مخصوص مىباشد
و مسأله از موارد تداعى خواهد بود نه از مصاديق مدعى و منكر.
بنابر اين، در صورتى كه هيچ كدام بينه نداشته باشند يا هر دو بينه داشته باشند
و متعارض باشند دو دعوى تعارض كرده و تساقط مىكنند و در نتيجه شك مىكنيم
كه آيا زن از زوج ارث مىبرد يا خير. و يا آن كه نفقه زن بر زوج واجب است يا خير؟
و به مقتضاى اصل عدم ارث و اصل عدم وجوب انفاق نتيجتا دعوى مدعى انقطاع
ثابت مىشود پس اگر در مسأله نكاح قائل به انقلاب شديم قول مدعى دوام، اماره
قانونى است. و اگر قائل به انقلاب نشديم قول مدعى انقطاع، اماره قانونى مىباشد.
ولى استصحاب بقاى زوجيت مقتضى بقاى عقد است و در نتيجه مقتضى دوام
عقد مىباشد، زيرا در ابتداى عقد، اصل زوجيت ولو به مقدار انقطاع متيقن و مورد
توافق طرفين مىباشد و زائد بر آن مشكوك است و با استصحاب بقاى زوجيت
استمرار و ادامه آن اثبات مىشود و در نتيجه قول مدعى دوام مطابق با اصل خواهد
بود. اما اين اصل مورد مناقشه بعض اساتيد قرار گرفته و مىگويند استصحاب بقاى
زوجيت از جمله موارد استصحاب در شبهات حكميه است كه استصحاب بقاى
مجعول با استصحاب عدم جعل زايد، تعارض و تساقط مىكنند. و در مسأله مورد
بحث نيز استصحاب بقاى زوجيت با استصحاب عدم اعتبار زوجيت نسبت به زمان

100
زايد و مشكوك، تعارض و تساقط مىكنند و در نتيجه قول مدعى انقطاع چون يقينى
و مورد توافق طرفين است مقدم مىباشد (1).
ولى با همه اين بيانات ممكن است كسى ادعا نمايد كه عقد منقطع و دوام دو
حقيقت نيستند بلكه يك حقيقت مىباشند و مرجع اختلاف در ذكر مدت و عدم
آن مىباشد. و اصل عدم ذكر مدت، ايجاب مىكند كه قول مدعى دوام مقدم شود.
مسأله يازدهم: اگر خريدار و فروشنده در مورد نحوه پرداخت ثمن اختلاف كنند
و خريدار مدعى شود كه بايد ثمن را در اجل معين پرداخت كند و فروشنده ادعا
كند كه بايد آن را فورا پرداخت كند. در اين حال قول فروشنده كه مطابق با اصل
است مقدم مىباشد. چرا كه اصل عدم شرط تأخير ثمن، مؤيد قول فروشنده
مىباشد. پس دعوى بايع، اماره قانونى محسوب مىگردد.
مسأله دوازدهم: اگر متعاملين در صحت و فساد معامله اختلاف كنند يكى
بگويد كه معامله به نحو صحيح انجام گرفته و ديگرى بگويد كه به نحو باطل صورت
گرفته است. در اين مورد مشهور فقهاى اماميه از جمله شيخ انصارى (قدس سره) بر آن است
كه قول مدعى صحت در تمام موارد مقدم است. ماده 223 قانون مدنى در اين
زمينه تصريح مىكند: " هر معامله اى كه واقع شده باشد محمول بر صحت است
مگر آن كه فساد آن معلوم شود ".
ولى عده اى از فقها از جمله علامه حلى و محقق كركى شمول و اطلاق اين



(1) مباني تكملة المنهاج 1: 58.
101
اصل را نپذيرفته اند، زيرا دليل اين اصل اجماع و سيره عقلا مىباشد و بنابر آنچه كه
در جاى خود ثابت و مقرر شده است، اجماع و سيره دليل غير لفظى است و دليل
غير لفظى (لبى) اطلاق ندارد و ممكن است در بعضى از موارد اصل مزبور تطبيق
نشود. مثلا اگر يكى از متعاملين ادعا كند كه در موقع معامله اهليت نداشته است، در
اين مورد نمىتوان با اصل صحت، دعوى وى را رد نموده و او را مدعى تلقى نمود.
و يا اگر يكى از متبايعين ادعا كند كه ثمن يا مثمن در معامله معين نشده است در
حالى كه طبق ماده 342 قانون مدنى، مقدار، جنس و وصف مبيع بايد معلوم باشد.
و بر اين اساس، وى مدعى فساد معامله باشد. در اين صورت هم با " أصالة الصحة "
نمىتوان قول مدعى صحت را مقدم داشته و قول مدعى فساد را رد نموده و او را
مدعى تلقى نماييم.
بعضى از فقهاى اماميه جريان اصل صحت را به صورتى اختصاص داده اند كه
اصل موضوعى مخالف در مورد دعوى نباشد. مثلا اگر مدعى فساد ادعا كند كه در
وقت معامله بالغ نبوده و به اين جهت مدعى بطلان معامله بشود. در اين صورت
نمىتوان با اصل صحت، ادعاى او را رد نمود چرا كه دعوى او مطابق با اصل
موضوعى عدم بلوغ و استصحاب آن مىباشد. بنابر اين مىتوان او را منكر تلقى
نمود. و يا اگر ادعا كند كه معامله به طور مبهم و بدون تعيين ثمن و مثمن صورت
گرفته است. در اين مورد هم نمىتوان با اصل صحت، او را مدعى دانسته و مخالف
او را منكر تلقى نمود. چرا كه قول مدعى فساد مطابق با اصل عدم تعيين مىباشد.
تحقيق آن است كه با ملاحظه سيره و رويه عقلا - كه مهمترين دليل اصل صحت
مىباشد - و با توجه به روح و ملاك آن، قول به تعميم قاعده به تبعيت از شيخ
انصارى (قدس سره) اقرب به صواب است. چرا كه مبناى اصل صحت آن است كه غالبا

102
شخص عاقل و بالغ، اعمال جدى خود را صحيح انجام مىدهد و احتمال غفلت يا
اشتباه در شرط و يا جز عمل را عقلا منتفى مىدانند و اين نكته در تمام موارد شك
در صحت و فساد جارى است. توضيح بيشتر اين بحث در كتب مفصل فقهى آمده
است.
مسأله سيزدهم: اگر راهن با اجازه مرتهن عين مرهونه را بفروشد. پس از آن
اختلاف كنند و مرتهن ادعا كند كه از اذن خود رجوع كرده و در نتيجه معامله به نحو
فضولى و بدون اذن صورت گرفته است و راهن منكر آن باشد در اين صورت با
فرض عدم بينه، قول راهن كه منكر رجوع است مقدم مىباشد چون اصل آن است
كه مرتهن بر اذن خود باقى بوده و از آن عدول ننموده است.
اما اگر طرفين، اصل رجوع مرتهن را از اذن خود قبول داشته و بين طرفين مسلم
باشد، ولى اختلاف در تقدم و تأخر آن داشته باشند كه مرتهن مدعى است رجوع
قبل از بيع صورت گرفته و در نتيجه بيع راهن محكوم به بطلان است. و در مقابل
راهن ادعا دارد كه رجوع بعد از بيع صورت گرفته و در نتيجه معامله او صحيح
مىباشد.
در اين صورت مشهور فقهاى اماميه بر آنند كه قول مرتهن مقدم است چون اصل
عدم تقدم بيع با اصل عدم رجوع تعارض نموده و تساقط مىكنند و استصحاب
بقاى حق رهن بدون معارض باقى خواهد بود.
برخى ديگر از فقها، با استناد به اصل صحت در رجوع، حكم به فساد معامله
نموده اند. ولى حق آن است كه اصل صحت در اين مورد نمىتواند ثابت كند كه
معامله بعد از اذن يا بعد از رجوع واقع شده است. چون اصل صحت، صحت

103
موضوع خود را اثبات كرده و موضوع مركب را اثبات نمىكند مگر بنابر اصل مثبت.
به همين دليل مىگوييم كه اگر بين مالك و عاقد در اذن و فضولى بودن معامله
اختلاف شد، نمىتوان با اصل صحت، صحت معامله را اثبات نمود چون اصل
صحت اذن يا عقد ثابت نمىكند كه عقد با اذن مالك، واقع شده است. چرا كه اين
امر موضوعى مركب است. لذا اگر شخصى به عنوان وكالت اقدام به عقدى مانند
بيع يا ازدواج نمود و بعدا مالك يا دختر، منكر وكالت شود و اعلام نمايد كه عقد
فضولى بوده است، در اين صورت نمىتوان با اصل صحت، عقد را صحيح دانست
چرا كه اصل صحت عقد يا اذن، ثابت نمىكند كه بيع با اذن مالك و ازدواج با اذن
دختر صورت گرفته است.
مسأله چهاردهم: اگر شخصى با ارائه سندى مدعى دينى عليه شخص ديگرى
شود و شخص مديون در مقابل با ارائه سند ديگرى مدعى پرداخت آن شود.
و مدعى اصلى اظهار بدارد كه اين پرداخت مربوط به دين ديگرى بوده است ودين
مورد مطالبه، ادا نشده است و شخص مديون بگويد: سند پرداخت مربوط به
همين دين مورد مطالبه است. در اين مورد ماده 282 قانون مدنى مىگويد: " اگر
كسى به يك نفر ديون متعدده داشته باشد، تشخيص اين كه تأديه از بابت كدام دين
است با مديون مىباشد ".
دكتر سيد حسن امامى در شرح ماده مزبور مىگويد: " اين ماده در صورتى
صحيح است كه ديون متعدده از جنس واحد بوده باشد. اما اگر از اجناس مختلفه
باشد مثلا: هر گاه كسى يكصد ليره، يك مرتبه از ديگرى استقراض نموده و مرتبه
دوم، پانصد ريال. پس هر گاه پانصد ريال به دائن خود بدهد ناچار دين ريالى

104
خود را پرداخته است و مديون نمىتواند آن را از بابت دين ليره اى خود احتساب
نمايد " (1).
فقهاى اماميه در اين مسأله، اتفاق نظر داشته و استدلال مىكنند به اين كه
احتساب دين، يك امر قلبى است و از امور مخفيه مىباشد و با استدلال وبينه
نمىتوان آن را اثبات نمود و تنها از طريق گفتار مديون مىتوان تحصيل علم نمود.
لذا پس از اداى سوگند، دعوى او پذيرفته مىشود چنانچه دعوى بلوغ و حيض نيز
از اين قبيل است. و اين امر هم يكى از امارات قانونى بشمار مىآيد.
مسأله پانزدهم: عقدى كه با نامه يا تلگراف، يا تلكس صورت گرفته است و بعد
از عقد، موجب ادعا كند كه قبل از رسيدن جواب قبول از طرف قابل، از ايجاب
خود عدول نموده است. و قابل، منكر عدول وى شود. در اين صورت ممكن است
به استناد اصل صحت، حكم به تقديم قول قابل نمود. و آن كس كه مدعى عدول
است موظف به اثبات و اقامه بينه مىباشد.
اما اين استدلال صحيح نيست چرا كه جريان اصل صحت، منوط به فراغ از
عمل است يعنى بايد اصل عمل تحقق يافته باشد و شك يا اختلاف در صحت
و فساد آن باشد. اما اگر اصل تحقق عمل مشكوك باشد، در اين حال جايى براى
اصل صحت نيست. و در فرض مسأله با دعوى عدول از ايجاب توسط موجب در
فاصله بين ايجاب و قبول، اصل تحقق عقد - كه عبارت از همان ترتب قبول بر
ايجاب است - مورد ترديد و مشكوك به نظر مىرسد و اصل صحت نمىتواند



(1) حقوق مدنى 1: 326.
105
صحت اين عقد را به ثبوت برساند.
در مقابل ممكن است كسى بگويد كه: در مورد اين اختلاف بايد به اصل عدم
عدول، تمسك نمود چون دعوى عدول از ايجاب توسط موجب مسبوق به عدم
مىباشد و با اصل عدم عدول، قول قابل، مبنى بر انكار عدول مقدم مىشود.
و اماره قانونى به نفع او مىباشد و شخص موجب موظف است كه با بينه و دليل،
دعوى خود را مبنى بر عدول، ثابت كند.
ولى جريان اين اصل در اين فرض صحيح نيست، زيرا اين اصل، مثبت است
و اصل مثبت در علم اصول مورد انكار قرار گرفت و حجت نمىباشد. چرا كه عقد
عبارت است از ترتب قبول بر ايجاب و نه صرفا ايجاب به ضميمه قبول. بنابر اين با
اصل عدم عدول و استصحاب، بقاى موجب بر حالت ايجابى خود، ترتب قبول بر
ايجاب را نمىتوان ثابت كرد مگر به نحو اصل مثبت كه آن هم حجت و معتبر
نيست.
به عبارتى روشن تر بايد گفت: مدعى عدول در واقع منكر تحقق عقد است چرا
كه حقيقت عقد عبارتست از ايجاب و قبول مترتب بر ايجاب و با ادعاى عدول در
فاصله زمانى بين ايجاب و قبول، ترتب قبول بر ايجاب تحقق نيافته است و كسى كه
منكر وقوع عقد است از مسئوليت اثبات و اقامه بينه معاف و بر مدعى عدم عدول
است كه صحت و تماميت عقد را اثبات نمايد.
ولى بهتر آن است كه بگوييم: مسأله عدول مثل رجوع در باب طلاق از امور
قلبى است كه اثبات آن ممكن نيست مگر از طريق صاحب آن و اين گونه امور به
صرف ادعا پس از اداى سوگند پذيرفته مىشود.

106
مسأله شانزدهم: اگر زن و شوهر در وقوع طلاق اختلاف كنند، يا زن مدعى
طلاق شده و مرد منكر آن باشد و يا بالعكس، پس اگر زن مدعى طلاق بوده و مرد
منكر آن باشد وبينه اى در بين نباشد طبق قاعده، گفته مرد كه منكر طلاق است
مقدم خواهد بود چون ادعاى زن مبنى بر وقوع طلاق بر خلاف اصل استصحاب
مىباشد و بر اوست كه دليل وبينه اقامه نمايد. اما اگر مرد مدعى طلاق و زن منكر
آن شد در اين حال نيز به تقديم مرد فتوا داده شده است. و محقق قمى در كتاب
جامع الشتات اين قول را به جمعى از علماى معاصر خود نسبت داده است و عمده
دليل اين قول قاعده " من ملك شيئا ملك الإقرار به " مىباشد. يعنى كسى كه بر امرى
سلطنت و نفوذ داشته باشد. پس اقرار و اخبار او بر آن امر نيز حجت و نافذ است
و در مورد بحث، امر طلاق از نظر قانون و شرع دست مرد است پس اخبار و دعوى
او بر طلاق پذيرفته مىشود ولى خود محقق قمى اين قول را رد كرده و شمول
قاعده را نسبت به مسأله مورد بحث، مورد نقض و اشكال قرار مىدهد و مىگويد:
قاعده " من ملك شيئا " در قاعده " يد " ظهور دارد و معناى قاعده آن است كه اگر
كسى مالك شيئى باشد پس اخبار و اقرار او بر ضرر خودش نافذ مىباشد. و حق هم
همين است. چرا كه اولا:
اصل مفاد قاعده كه آيا خود، قاعده مستقلى است يا آن كه مفاد آن همان قاعده
" إقرار العقلاء على أنفسهم جائز " است، مورد خدشه و انتقاد مىباشد.
و ثانيا: اگر قاعده را به عنوان قاعده مستقل بپذيريم شمول آن نسبت به فرض
مورد بحث و اطلاق آن مورد ترديد است چون عمده دليل قاعده، اجماع است
و اجماع دليل غير لفظى است (لبى) از اين رو اطلاق نداشته و محدود به مقدار
متيقن است و شامل فرض مزبور نمىشود.

107
مسأله هفدهم: اگر زن و شوهر در مواقعه و عدم آن و در نتيجه در نوع طلاق
اختلاف نمايند مثلا: زن مدعى شود كه نزديكى و مواقعه انجام گرفته، و مرد منكر
آن باشد و در نتيجه مرد مدعى شود كه طلاق به طور " بائن " صورت گرفته و زن
مستحق نصف " مهر " مىباشد. و نيز عده نداشته و حق مطالبه نفقه در ايام عده را
ندارد و مىتواند با لعان، فرزند را از خود نفى كند. در اين حال اگر خلوت آن دو با
هم در يك جا مسلم باشد پس قول زن كه مدعى نزديكى است مقدم مىباشد. چون
ظاهر حال صورت خلوت زن و مرد ايجاب مىكند كه دخول و نزديكى واقع شده
باشد و در اين صورت قول زن از امارات قانونى مىباشد. اما اگر خلوت آن دو مسلم
نباشد، پس قول مرد كه منكر است مقدم مىباشد. چرا كه قول او مطابق با اصل
بوده و مورد از مصاديق مدعى و منكر مىباشد و گفته مرد، از امارات قانونى
محسوب مىگردد.
مسأله هيجدهم: اگر زن و شوهر در نوع طلاق اختلاف كنند يكى ادعا نمايد كه
طلاق به نحو " رجعى " بوده و ديگرى مدعى شود كه به نحو " بائن " بوده و شوهر حق
رجوع ندارد. اين نوع اختلاف از نوع تداعى است و هر كس نسبت به ديگرى هم
مدعى و هم منكر است. اما اگر اختلاف آنان در عدد طلاق باشد. يكى بگويد: دو
مرتبه طلاق واقع شده و ديگرى بگويد: سه مرتبه طلاق واقع شده و در نتيجه طلاق
بائن است. در اين حال قول مدعى عدد كمتر مقدم است. چرا كه عدد اقل مقدار
متيقن بوده و طلاق زائد مورد شك است و اصل، عدم وقوع آن مىباشد.
مسأله نوزدهم: اگر شوهر ادعا كند كه پس از طلاق رجوع نموده ولى زن منكر آن

108
باشد. اگر منازعه واختلاف آنان بعد از انقضاى عده باشد مسلما گفته زن كه منكر
رجوع است مقدم خواهد بود. چرا كه اصل عدم رجوع، قول وى را تأييد مىكند.
و اما اگر نزاع آنان در اثناى عده باشد بعضى از فقها فرموده اند كه با استناد به قاعده
" من ملك شيئا ملك الإقرار به " دعوى مرد مقدم است، زيرا او در وقت عده قدرت
به إنشاء رجوع داشته است پس اقرار او به رجوع پذيرفته مىشود.
اما اين نظر صحيح نيست، زيرا اطلاق قاعده، مورد خدشه و مناقشه است و
قاعده " البينة على المدعي واليمين على من أنكر " ايجاب مىنمايد كه قول زن چون
منكر رجوع است مقدم باشد.
مسأله بيستم: اگر مرد ادعا كند كه عده زن تمام شده و زن منكر آن باشد يا
بالعكس زن ادعا كند كه عده منقضى شده و مرد منكر آن باشد. در اين صورت
قاعده و اصل استصحاب، اقتضا مىكند كه قول مدعى بقاى عده مقدم باشد. ولى
به دليل اخبارى كه در خصوص اين مسأله وارد شده است بايد قول زن را مطلقا
مقدم داشت، خواه زن دعوى خود متهم باشد يا نه و خواه وضعيت حيض او
طبيعى و مستقيم باشد و يا نباشد.
در اين مورد به ذكر يك روايت بسنده مىكنيم: زراره در روايت صحيح از امام
باقر (عليه السلام) روايت مىكند كه قول زن در عده و حيض تصديق مىشود (1). پس به استناد
اين روايت و ديگر روايات، قول زن مطلقا در عده، حيض و حمل از امارات قانونى
به حساب مىآيد. و قول او پذيرفته مىشود.



(1) وسائل الشيعة، باب 24 از ابواب العدد، حديث 1.
109
مسأله بيست و يكم: شخصى عليه همسايه خود طرح دعوى نموده و ادعا
مىكند كه همسايه وى پنجره اى به خانه او باز كرده است. در اين مورد مؤلف كتاب
الوسيط مىگويد: شخص مدعى (خواهان) تنها موظف است اثبات كند كه همسايه
او پنجره خود را به منزل او باز كرده است. و اثبات حق ارتفاق به عهده مدعى عليه
(خوانده) مىباشد چون اصل و طبيعت زمين اقتضا مىكند كه حق ارتفاق نداشته
باشد (1).
ماده 130 قانون مدنى نيز مىگويد: " كسى حق ندارد خانه خود را به فضاى
همسايه بدون اذن او خروجى بدهد و اگر بدون اذن، خروجى بدهد ملزم به رفع آن
خواهد بود ".
توضيح كامل اين موضوع ايجاب مىكند كه در دو جهت بحث كنيم اولا: در
اصل ادعاى مؤلف الوسيط مبنى بر اين كه اصل در زمين آن است كه خالى از حقوق
ارتفاقيه باشد. و ثانيا: در مورد درب خروجى باز كردن به فضاى همسايه.
اما جهت اول: بايد گفت اين اصل ادعائى را نمىتوان پذيرفت، زيرا طبق قاعده
" الناس مسلطون على أموالهم " هر كس مىتواند در ملك خود هر نوع تصرفى بنمايد
مگر آن كه موجب ضرر ديگرى بشود. ماده 30 قانون مىگويد: " هر مالكى نسبت به
ما يملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردى كه قانون استثنا
كرده باشد " پس آنچه كه ممنوع است اضرار به ديگران است، و اما تصرف در ملك
خود طبق قانون مالكيت مجاز و بلا مانع مىباشد.
اما جهت دوم: در مورد احداث درب خروجى يا پنجره كه موجب اشراف به



(1) الوسيط 2: 70.
110
ملك ديگرى بشود في حد نفسه حرام و منعى ندارد، زيرا طبق اصل كلى، شخص
مالك مىتواند در ملك خود هر نوع تصرفى انجام دهد و فقهاى اماميه در جواز
احداث پنجره به ملك ديگرى اتفاق نظر دارند و مىگويند: آنچه كه حرام است
چشم دوختن و نگاه كردن به داخل منزل ديگرى است و اما احداث پنجره به منزل
ديگرى اگر موجب اضرار به همسايه نباشد مانعى ندارد و شايد مقصود از ماده
130 ق - م - منع خروجى دادن خانه به فضاى همسايه - آن است كه احداث درب
خروجى به ملك ديگرى، موجب اضرار به وى مىباشد. و ماده 132 ق - م آن را
منع كرده و مىگويد:
" كسى نمىتواند در ملك خود تصرفى كند كه مستلزم تضرر همسايه شود، مگر
تصرفى كه به قدر متعارف و براى رفع حاجت يا رفع ضرر از خود باشد " و احداث
درب خروجى موجب تضرر همسايه و تنزل قيمت خانه مىباشد. و در نتيجه
ممنوع است. البته تعيين و تشخيص اضرار به عهده كارشناسان و متخصصين فن
مىباشد.
بنابر اين، در فرض مورد بحث بر مدعى است كه اثبات كند كه همسايه حق
احداث درب يا پنجره به خانه او را نداشته است و اين كه اقدام همسايه موجب
اضرار به او است، زيرا چنانچه گفتيم مالك حق هر گونه تصرف در ملك خود را
دارد. مگر آن كه تصرف او موجب اضرار همسايه باشد. و اثبات اين كه تصرفات
همسايه موجب اضرار است بر عهده مدعى است. البته قانون مىتواند به لحاظ
مصالح اجتماعى ترتيبى وضع كند كه به موجب آن بعضى از تصرفات مالك از قبيل
احداث درب بر ملك ديگرى ممنوع باشد. و در اين صورت مدعى از مسئوليت
اثبات معاف مىباشد.

111
مسأله بيست و دوم: يكى از امارات قانونى، الحاق طفل به شوهر است. طفل
تولد يافته تا آن جا كه امكان دارد به شوهر ملحق مىشود چه آن كه تولد در زمان
زوجيت باشد يا بعد از طلاق به شرط آن كه از زمان مواقعه تا زمان تولد از شش ماه
كمتر و از بيشترين مدت حمل تجاوز نكرده باشد هر چند كه احتمال يا ظن به
خلاف داشته باشيم و هر چند كه زن مرتكب زنا شده باشد و فرزند شبيه مرد زانى
باشد و هيچ گونه شباهتى به شوهر نداشته باشد.
مدرك اين قاعده حديثى است كه از پيغمبر اكرم (صلى الله عليه وآله) روايت شده است كه
مىگويد: " الولد للفراش وللعاهر الحجر " يعنى فرزند از آن شوهر است نه زانى.
و شوهر تنها مىتواند به وسيله " لعان " فرزند را از خود نفى كند.
ماده 1158 ق - م چنين مىگويد: " طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهر
است. مشروط بر اين كه از تاريخ نزديكى تا زمان تولد كمتر از شش ماه و بيشتر از ده
ماه نگذشته باشد ".
و ماده 1159 ق - م مىگويد: " هر طفلى كه بعد از انحلال نكاح متولد شود ملحق
به شوهر است مشروط بر اين كه از تاريخ نزديكى تا زمان تولد كمتر از شش ماه و
بيشتر از ده ماه نگذشته باشد ".
در مقام مقايسه بين اين دو ماده بايد گفت كه: ماده 1158 مخصوص به موردى
است كه طفل در زمان زوجيت متولد شده كه در اين مورد براى اثبات نسب، لازم
است اولا: اصل زوجيت دائم ثابت شود. و ثانيا: نزديكى و مواقعه ثابت شود.
و ثالثا: آن كه از زمان مواقعه تا زمان ولادت كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه
نگذشته باشد.
البته اين شرط كه از زمان مواقعه تا زمان ولادت كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه

112
نگذشته باشد، مبنى بر آن است كه حد اقل زمان حمل و اكثر آن همين مقدار باشد
و فقها به اتفاق آرا حد اقل زمان حمل را شش ماه دانسته اند. اما نسبت به حد اكثر
آن اختلاف نظر دارند. مشهور فقهاى اماميه نه ماه را حد اكثر مدت حمل دانسته اند
و شيخ طوسى در خلاف و مبسوط و اسكافى بر آن دعوى اجماع نموده اند
و رواياتى نيز مؤيد همين نظر است (1).
اما از شيخ طوسى قول ديگرى نقل شده كه بيشترين مدت حمل ده ماه
مىباشد. محقق حلى نيز در شرايع همين رأى را اختيار نموده و مىگويد: همين
نظر مطابق با وجدان بوده و قول يكسال، متروك و غير قابل قبول است.
ولى شهيد ثانى در مسالك مىگويد: بيشترين مدت حمل يكسال مىباشد.
و فقهاى متأخرين و معاصرين قول يكسال را به عنوان آخرين مدت حمل، اظهر
دانسته اند. و سيد مرتضى در انتصار هم اين رأى را اختيار كرده و بر آن دعوى اجماع
نموده است.
اما در مورد شرط دخول كافى است كه احتمال آن را بدهيم و لازم نيست به آن
علم داشته باشيم، زيرا طبق قاعده: " الولد للفراش " فرزند تا آن جا كه ممكن است
ملحق به شوهر خواهد بود. و در صورت شك در تحقق دخول، فرزند از شوهر نفى
نخواهد شد. حال اگر مرد منكر دخول شد و زن مدعى آن شد پس طبق مباحث
گذشته، چنانچه خلوت آن دو ثابت شود اين خلوت اماره بر تحقق مقاربت مىباشد
و در نتيجه قول زن مقدم مىشود. اما اگر خلوت آن دو ثابت نشود پس قول مرد كه
منكر است مقدم مىشود. و در نتيجه شرط الحاق كه دخول است تحقق نمىيابد.



(1) وسائل الشيعة 15: 115، باب 17 از احكام الاولاد، حديث 2 و 3.
113
بنابر اين، گفته بعضى از حقوقدانان مبنى بر اين كه نكاح اماره بر دخول بوده
و اين امر از امارات قضائى است و به دستور ماده 1323 ق - م كه مىگويد: " مادام
كه خلاف آن ثابت نشده معتبر است " (1) غير صحيح به نظر مىرسد. چون فرض نكاح
ملازمه اى با نزديكى و مقاربت ندارد مگر آن كه خلوت آن دو با هم ثابت بشود.
و همچنين لازم است كه تولد طفل از زن محرز و مسلم بين طرفين باشد. پس اگر
مرد منكر ولادت فرزند از زن بشود قول او مقدم خواهد بود چرا كه وى منكر است
و اصل عدم تولد طفل از زن، گفته مرد را تأييد مىكند و موضوع تولد از امورى
نيست كه در خفا واقع بشود بلكه قابل اشهاد و اثبات است.
اما اگر زن و شوهر در مدت حمل اختلاف كردند مثلا: مرد ادعا كند كه از تاريخ
نزديكى خود با زن تا زمان وضع حمل كمتر از شش ماه مىگذرد، يا ادعا كند كه
بيشتر از ده ماه يا يكسال مىگذرد. و در نتيجه مدعى است كه طفل متولد شده از او
نيست. و در مقابل زن ادعا كند كه از زمان نزديكى تا زمان تولد كمتر از شش ماه يا
بيشتر از ده ماه يا يكسال نگذشته است. اين اختلاف به دو صورت فرض مىشود:
صورت أول: آن است كه منشأ اختلاف مبدأ احتساب مدت حمل يعنى تاريخ
مواقعه باشد. مثلا، زن ادعا كند كه مواقعه در تاريخى بوده است كه از آن تاريخ تا
زمان تولد شش ماه مىگذرد و در نتيجه طفل ملحق به شوهر مىباشد. و در مقابل
مرد ادعا كند كه مواقعه در زمانهاى بعد صورت گرفته و در نتيجه از آن تاريخ تا روز
تولد زمانى كمتر از شش ماه مىگذرد و از اين جهت طفل را از خود نفى مىكند.
صورت دوم: آن است كه منشأ اختلاف تاريخ ولادت باشد و نسبت به مبدأ



(1) دكتر سيد حسن امامى، حقوق مدنى، 5: 163.
114
احتساب مدت حمل و مواقعه، اختلافى نداشته باشند مثلا مرد مدعى باشد كه
طفل در كمتر از شش ماه متولد شده و زن ادعا كند كه در شش ماه متولد شده است.
اما در صورت اول: اگر زن بتواند به وسيله اجتماع و خلوت خود با شوهر كه
اماره مواقعه و نزديكى است دعوى خود را اثبات كند پس قول او مقدم است. ولى
اگر نتواند خلوت خود با شوهر را ثابت كند در اين حال بايد ديد اختلاف آنان در چه
مورد است، اگر اختلاف در مورد كمترين مدت حمل باشد بدين معنا خواهد بود كه
آيا در تاريخ شش ماه قبل دخول تحقق يافته يا خير زن مدعى مىشود كه دخول
تحقق يافته و مرد منكر آن است. قهرا قول مرد كه منكر دخول است مقدم مىباشد.
اما اگر اختلاف آنان در مورد بيشترين مدت حمل باشد پس بازگشت اختلاف به آن
است كه آيا قبل از ده ماه (بيشترين مدت حمل) دخول تحقق يافته يا خير؟ مثلا مرد
مدعى مىشود كه يازده ماه قبل از ولادت دخول تحقق يافته و در نتيجه از تاريخ
دخول تا تاريخ ولادت بيشتر از ده ماه گذشته است پس فرزند ملحق به او نيست.
و در مقابل زن ادعا مىكند در آن تاريخ دخول تحقق نيافته است پس قول زن كه
منكر دخول و مقاربت است مقدم مىباشد و در نتيجه فرزند ملحق به شوهر
مىشود.
اما صورت دوم: كه اختلاف آنان در تاريخ ولادت است. اگر مرد مدعى شود كه
طفل در كمتر از شش ماه تولد يافته و در نتيجه فرزند ملحق به او نيست و زن منكر
آن باشد پس قول زن مطابق با اصل است و استصحاب عدم ولادت طفل در كمتر از
شش ماه، قول او را تأييد مىكند و در نتيجه فرزند به شوهر ملحق مىشود. و اما اگر
مرد مدعى شود كه طفل در تاريخى بيش از ده ماه تولد يافته پس قول او مطابق با
اصل خواهد بود. چرا كه او ادعا مىكند در مدت ده ماه، ولادت صورت نگرفته

115
و استصحاب عدم ولادت تا آن تاريخ قول مرد را تأييد مىكند و در نتيجه فرزند به
شوهر ملحق نمىشود.
ولى شهيد اول در كتاب لمعه مىگويد: " اگر زن و مرد در تاريخ دخول تا تاريخ
ولادت اختلاف كردند، در هر دو صورت قول زن مقدم مىباشد " (1). و شهيد ثانى در
شرح، اين حكم را با قاعده فراش توجيه نموده و مىگويد: چون احتمال مىرود كه
فرزند از آن شوهر باشد لذا ملحق به او مىشود و در نتيجه قول زن مقدم است.
اما ماده 1159 ق - م مخصوص به موردى است كه طفل بعد از انحلال زوجيت
در اثر فسخ يا طلاق يا فوت شوهر متولد شده باشد. در اين صورت مبدأ احتساب
كمترين مدت حمل و بيشترين مدت آن، تاريخ انحلال زوجيت مىباشد و اين
صورت داراى يكى از اين دو وضعيت خواهد بود.
وضعيت اول: آن كه زن هنوز شوهر دوم اختيار نكرده است. و طبق ماده
1159 ق - م چنانچه از زمان انحلال زوجيت تا زمان تولد كمتر از شش ماه و بيشتر
از ده ماه نگذشته باشد، طفل ملحق به شوهر مىشود و مقصود از زمان انحلال نكاح
يعنى از زمان دخولى كه قبل از انحلال واقع شده است.
وضعيت دوم: آن كه زن بعد از انحلال زوجيت و انقضاى عده، شوهر دوم
اختيار كرده و در زمان ازدواج دوم، فرزند متولد شده باشد. طبق ماده 1160 ق - م
كه مىگويد: " در صورتى كه عقد نكاح پس از نزديكى منحل شود و زن مجددا
شوهر كند وطفلى از او متولد گردد طفل به شوهرى ملحق مىشود كه مطابق مواد
قبل الحاق او به آن شوهر ممكن است. در صورتى كه مطابق مواد قبل الحاق طفل به



(1) اللمعة الدمشقية 5: 436.
116
هر دو شوهر ممكن باشد طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آن كه امارات قطعيه
بر خلاف آن دلالت كند ". پس در صورتى كه زن بعد از انحلال نكاح مجددا اقدام به
ازدواج كند و بعد از ازدواج دوم فرزندى از او متولد شود، مطابق ماده فوق يكى از
سه فرض را دارد:
فرض اول: آن كه فرزند فقط ممكن است از شوهر اول باشد. مثل آن كه بعد از
انحلال نكاح و انقضاى عده و گذشت چهار ماه از ازدواج دوم طفل متولد شود كه
در اين صورت ممكن نيست طفل به شوهر دوم ملحق شود. چرا كه از ازدواج دوم
كمتر از شش ماه گذشته است پس در اين فرض فرزند فقط ملحق به شوهر اول
مىشود.
فرض دوم: آن كه طبق محاسبات كمترين مدت حمل يا بيشترين آن فقط ممكن
است فرزند به شوهر دوم ملحق شود. مثل آن كه فرزند پس از گذشت ده ماه يا
يكسال از ازدواج دوم متولد شود. در اين صورت فرزند ملحق به شوهر دوم
مىشود.
فرض سوم: آن كه از نظر محاسبات كمترين مدت حمل يا بيشترين آن، امكان
الحاق طفل به هر دو شوهر باشد. مثل آن كه فرزند پس از گذشت شش ماه از
ازدواج دوم متولد شود كه در اين صورت ممكن است فرزند از شوهر دوم باشد،
زيرا شش ماه از تاريخ ازدواج دوم گذشته است. و هم ممكن است به شوهر اول
ملحق شود در صورتى كه از زمان انحلال زوجيت تا زمان تولد بيشتر از ده ماه يا
يكسال نگذشته باشد كه در اين فرض مطابق ماده 1160 ق - م طفل ملحق به شوهر
دوم مىشود.
زراره از امام باقر (عليه السلام) روايت مىكند كه اگر زنى بعد از طلاق و انقضاى عده

117
- 1 - اقدام به ازدواج نمود و در مدت پنج ماه فرزندى از او متولد شد پس فرزند ملحق به
شوهر اول مىشود. و اما اگر در مدت شش ماه متولد شود پس فرزند به شوهر دوم
ملحق مىشود (1).
اثبات خلاف اماره فراش:
بنا به صريح ماده 1322 ق - م اماره فراش مذكور در ماده 158 و 159 ق - م از
امارات قانونى محسوب مىگردد چرا كه ماده 1322 ق - م مىگويد:
" امارات قانونى اماراتى است كه قانون آن را دليل بر امرى قرار داده مثل امارات
مذكوره در اين قانون از قبيل مواد: 35 و 109 و 1100 و 1158 و 1159 و غير آنها
و ساير امارات مصرحه در قوانين ديگر ".
اما اماره فراش به استناد ماده 1323 مادامى معتبر است كه دليلى بر خلاف آن
نباشد. پس اگر دليلى بر خلاف آن بود كه موجب علم به خلاف بشود اماره فراش از
اعتبار ساقط مىشود. مثلا اگر شوهر با دليل اثبات كند كه دخول تحقق نيافته يا آن
كه به وسيله گواهى پزشك يا گواهان ديگر به نحوى كه موجب اطمينان شود ثابت
كند كه مرد " خصى " است و امكان مجامعت و مقاربت از او منتفى است. در اين
مورد اماره فراش جارى نمىشود. چون هم چنين شرط اماره فراش علاوه بر دخول،
آن است كه نطفه شوهر داراى مواد حياتى لازم باشد.
بنابر اين، گفتار سيد حسن امامى در كتاب شرح قانون مدنى مبنى بر اين كه:
" آنچه از كتب فقهاى اماميه معلوم مىگردد در موردى كه اماره فراش جارى شود



(1) وسائل الشيعة 15: 117، باب 17 از احكام الاولاد، حديث 11.
118
فقط به وسيله " لعان " مىتوان نفى ولد نمود. و دليل ديگرى پذيرفته نمىشود " (1).
صحيح نيست چرا كه فقها اماره فراش را تا حد شك و ظن معتبر شناخته اند
و چنانچه از گفتار پزشك يا شاهدان عينى به نحو اطمينان ثابت شود كه امكان تولد
طفل از شوهر منتفى است اماره فراش فاقد اعتبار خواهد بود و لذا صاحب جواهر
در كتاب خود در شرح عبارت متن شرايع كه مىگويد:
" اگر شوهر فرزند را از خود نفى كند فرزند از او منتفى نمىشود مگر به وسيله
لعان. صاحب جواهر در تعليل گفته فوق مىگويد: " چون فرض آن است كه تولد
طفل از شوهر ممكن مىباشد. و مقصود از امكان احتمال مىباشد و اين امر در تمام
امارات جارى است. چرا كه طبق مباحث گذشته مشخص نموديم حجيت امارات
در صورتى است كه علم به خلاف نداشته باشيم ".
توافق بر خلاف اماره فراش:
بنا به گفته مؤلف الوسيط بعضى از امارات قانونى بر طبق قانون يكى از طرفين
دعوى را بر ديگرى ترجيح داده و او را از مسئوليت اثبات معاف دانسته و منكر
تلقى نموده است. ولى مىتوان با توافق طرفين و قرار داد، مسئوليت اثبات را از
يكى از متخاصمين به ديگرى منتقل نمود، مگر قانون يا نصى آن را منع كند مثلا اگر
ضررى كه از ناحيه حيوان به انسان وارد مىشود. طبق اصل كلى شخص زيان ديده
عليه نگهبان حيوان اقامه دعوى مىكند و نگهبان بايد اثبات كند كه ضرر از ناحيه
غير حيوان بوده و سبب ديگرى داشته است. ولى با توافق و قرارداد مىتوان



(1) دكتر سيد حسن امامى، حقوق مدنى 5: 165.
119
نگهبان را از مسئوليت اثبات، معاف دانست.
در جاى ديگر مىگويد: حقوق فرانسه معتقد به بطلان تمام قراردادهايى است
كه موجب جابجائى مسئوليت اثبات مىشود، بدين دليل كه متخاصمين نمىتوانند
قوانين مربوط به حسن رويه قضا را نقض نمايند. جمعى ديگر از حقوقدانان فرانسه
بر آنند كه: مطلق قواعد اثبات و آنچه كه مربوط به دليل مىباشد حتى آنچه كه
مربوط به حسن تنظيم قضا نمىباشد، مانند مثال سابق نمىتوان بر خلاف آن عمل
نمود. ولى قضاى فرانسه در عمل، بر آن است كه آنچه مربوط به نظام عام قضا
مىباشد نمىتوان بر خلاف آن قرارداد و توافق نمود. مانند قواعد مربوط به اثبات
ولادت، وفات، زوجيت و اثبات نسب. و اما در مواردى كه خارج از نظام عام قضا
است - مانند مثال سابق - مىتوان بر خلاف آن توافق نمود (1). جنبه فقهى اين بحث را
در مسأله آينده مورد بررسى قرار خواهيم داد.
مسأله بيست و سوم: اگر حيوان خسارتى به انسان وارد كرد و مزرعه اى را تلف
كرد آيا مالك حيوان مسئول خسارت وارده است يا خير؟ بنا به صريح ماده
334 ق - م: " مالك يا متصرف حيوان مسئول خساراتى نيست كه از ناحيه آن
حيوان وارد مىشود. مگر اين كه در حفظ حيوان تقصير كرده باشد. لكن در هر حال
اگر حيوان به واسطه عمل كسى منشأ ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارت
وارده خواهد بود ".
بحث از مسئوليت تقصيرى خارج از اين مبحث است و نياز به بحث مستقلى



(1) الوسيط 2: 94.
120
دارد. ولى آنچه كه مربوط به بحث ما مىشود آن است كه اولا: آيا خسارات وارده به
عهده متضرر و يا به عهده مالك مىباشد؟ ثانيا: بنابر اين كه مالك در اين مورد
مسئول نباشد آيا از مسئوليت اثبات تقصيرى معاف مىشود يا خير؟
در پاسخ به سؤال اول بايد گفت طبق قانون، موجبات ضمان قهرى چند امر
است اولا: غصب و آنچه كه در حكم غصب است. ثانيا: اتلاف. ثالثا: تسبيب.
و رابعا: استيفاء. اما عنوان غصب: پس بر اين مورد منطبق نيست، چرا كه غصب
عبارت است از استيلاى عدوانى بر مال يا حق غير. و در اين فرض مالك حيوان
قصد تعدى ندارد. و اما اتلاف: چون مباشرت شرط است و در اين مورد مالك
مباشرت ندارد لذا عنوان اتلاف نيز بر آن منطبق نيست. و همچنين عنوان استيفاء
هم منتفى است، زيرا مالك حيوان، منافع مزرعه را استيفاء ننموده است. اما عنوان
تسبيب: پس انطباق آن بر مسأله مورد بحث متوقف است بر تقصير، و تقصير
عبارت است از: اهمال و مسامحه در نگهدارى حيوان. مثلا حيوانى را كه بايد در
جائى معين نگهدارى كرد بر خلاف معمول آن را رها كرده و در نتيجه به مزرعه
همسايه خساراتى وارد نمايد. در اين مورد مالك مسئول خسارات وارده مىباشد.
چون در حفظ و نگهدارى حيوان تقصير و كوتاهى نموده است.
و اما در پاسخ به سؤال دوم بايد گفت: مسئوليت اثبات تقصير به عهده متضرر
است، زيرا تقصير در حفظ حيوان عبارت است از تجاوز از حدود معمول و متعارف
بين مردم در حفظ و نگهدارى حيوان و تجاوز از حدود معمول و متعارف بين مردم
چون بر خلاف متعارف مىباشد لذا نياز به اثبات دارد و مسئوليت آن به عهده
متضرر مىباشد.
مطلب ديگر در جابجائى مسئوليت اثبات در مخالفتهاى تقصيرى مىباشد. و در

121
اين مورد صاحب الوسيط مىگويد: مىتوان با توافق و قرارداد، مسئوليت اثبات
تقصير را از متضرر به شخص مسبب منتقل نمود. اين مسأله در كتب فقهى تحت
عنوان مستقلى مورد بحث قرار نگرفته و براى تحقيق در اين مسأله بايد در دو
قسمت بحث كنيم، اولا: آيا مىتوان با عقد و قرارداد مسئوليت اثبات را از مدعى به
منكر محول نمود يا خير؟ و ثانيا: در صورت امكان حدود اين واگذارى و جابجائى
تا كجاست و چه مقدار است؟
اما در قسمت اول بايد دليل مسئوليت اثبات را بررسى نمود. اگر از دليل " البينة
على المدعي واليمين على من أنكر " چنين استنباط شود كه تنها مدعى است كه بايد
بينه و دليل اقامه نمايد و از منكر هيچ بينه اى پذيرفته نمىشود در اين صورت
نمىتوان با عقد و قرارداد مسئوليت اثبات را از مدعى به منكر محول نمود، اما اگر
مفهوم اين دليل چنين مطلبى نباشد بلكه مفاد قاعده چنين باشد كه: منكر در
محكمه، مسئوليت اثبات نداشته و اين حق اوست كه از آوردن دليل معاف باشد
و اين مدعى است كه به حسب طبع بايد دليل ارائه كند. بنابر اين طرفين مىتوانند با
توافق و قرارداد، مسئوليت اثبات را از مدعى به منكر واگذار نمايند.
اما در قسمت دوم و در حدود جابجائى مسئوليت اثبات بايد گفت كه اين
تحويل و جابجائى مطلق نيست و در همه جا نمىتوان به وسيله توافق و قرارداد،
مسئوليت اثبات را جابجا نمود. و در نتيجه اگر در مواردى منكر، دليل وبينه نياورد
قول مدعى بدون بينه پذيرفته شود. مثلا در مورد اماره فراش اگر شوهر فرزند را از
خود نفى كند نمىتوان با توافق و قرارداد، مسئوليت اثبات را از شوهر كه مدعى
است - طبق اماره فراش - به زن كه منكر است منتقل نمود. چرا كه اين شرط
و قرارداد بر خلاف كتاب و سنت مىباشد. چون طبق قاعده " الولد للفراش " فرزند

122
از آن شوهر مىباشد و اين اماره شرعى است و شرط بر خلاف آن نافذ نمىباشد.
و همچنين در موارد " قاعده يد " و ساير موارد امارات شرعيه.
و تنها در موارد اجاره مىتوان جابجائى مسئوليت اثبات را به وسيله توافق
و شرط پذيرفت. در اين زمينه روايتى است از امام صادق (عليه السلام) كه مىگويد:
حضرت على (عليه السلام) به انگيزه احتياط در حفظ اموال مردم حكم به ضمان لباسشو
و زرگر مىنمود (1). در حالى كه مىدانيم هر اجيرى مانند زرگر و امثال او طبق قواعد
اوليه امين است و ضامن اموال تلف شده نيست. مگر آن كه صاحب مال تقصير
اجير را اثبات كند ولى حضرت على (عليه السلام) به جهت احتياط در حفظ اموال مردم
اصل را بر ضمان اجير دانست مگر آن كه او ثابت كند كه مال به سببى غير اختيارى
تلف شده. و اين حكم از طرف امير المؤمنين (عليه السلام) حكم ولايتى و مصلحتى بوده
و از احكام متغير است.
بنابر اين مىتوان طبق قواعد فقه اسلامى در موارد اجاره و موارد اثبات تقصير
مسئوليت اثبات را از مدعى به منكر محول نمود. چنانچه توافق بر ضمان سبب نيز
از همين قبيل است. با اين توضيح كه اگر مالك حيوان با صاحب مزرعه در ضمن
عقد لازم شرط كند كه چنانچه حيوان بر مزرعه خساراتى وارد كرد مالك حيوان
ضامن خسارات وارده باشد مگر آن كه ثابت كند كه تقصير و كوتاهى از ناحيه وى
نبوده است. و در اين فرض اگر اين شرط به نحو شرط نتيجه باشد نزد عده اى از
علماى اماميه مقبول مىباشد و جمعى ديگر آن را بر خلاف مقتضاى عقد دانسته
و باطل شمرده اند.



(1) وسائل الشيعة 13: 272.
123
اما اگر شرط به نحو شرط فعل باشد پس مورد قبول تمام فقها مىباشد
و در نتيجه مالك حيوان با اين شرط ضامن خسارات وارده است مگر آن كه ثابت
كند كه تقصير از ناحيه متضرر است.
مسأله بيست و چهارم: شخصى مال خود را توسط شركت حمل و نقل براى
جايى ارسال مىدارد و آن مال قبل از آن كه به مقصد برسد تلف مىشود. آيا
متصدى حمل و نقل مسئول خسارات مىباشد يا خير؟ ماده 516 ق - م مىگويد:
" تعهدات متصديان حمل و نقل اعم از اين كه از راه خشكى يا آب يا هوا باشد
براى حفاظت و نگاهدارى اشيائى كه به آنها سپرده مىشود همان است كه براى
امانت داران مقرر است. بنابر اين در صورت تفريط يا تعدى مسئول تلف يا ضايع
شدن اشيائى خواهند بود كه براى حمل به آنها داده مىشود. و اين مسئوليت از
تاريخ تحويل اشياء به آنان خواهد بود ".
پس طبق قانون مدنى متصديان حمل و نقل مسئول خسارات وارده نيستند مگر
در صورت تعدى و تفريط و يا آن كه در ضمن عقد لازم ضمان آن مال شرط شود.
و طبق قاعده شخص زيان ديده موظف است كه تقصير و مسامحه كارى متصدى
حمل و نقل را اثبات نمايد.
اما بعضى از فقها مىگويند: در صورتى كه متصدى حمل و نقل متهم
به عدم رعايت مقررات مربوط به امانت دارى باشد مىتوان وى را ضامن دانست
و بر اوست كه اثبات كند مقررات مربوط به امانت دارى را رعايت نموده است.
بنابر اين، شخص اجير در صورتى كه متهم باشد ضامن است مگر آن كه ثابت كند كه
تمام مقررات مربوط به امانت دارى را رعايت نموده است.

124
ولى قانون تجارت، ماده 516 ق - م را نقض نموده و ماده 386 قانون مزبور
مىگويد: " اگر مال التجاره تلف يا گم شود متصدى حمل و نقل مسئول قيمت آن
خواهد بود. مگر اين كه ثابت نمايد تلف يا گم شدن مربوط به جنس خود مال
التجاره، يا مستند به تقصير ارسال كننده يا مرسل اليه و يا ناشى از تعليماتى بوده كه
يكى از آنها داده اند و يا مربوط به حوادثى بوده كه هيج متصدى مواظبى نيز
نمىتوانست از آن جلوگيرى نمايد. قرارداد طرفين مىتواند براى ميزان خسارت
مبلغى كمتر يا زيادتر از قيمت كامل مال التجاره معين نمايد ".
پس طبق قانون تجارت متصدى حمل و نقل ضامن هر گونه نقص و عيبى است
كه بر كالا وارد مىشود و صاحب كالا موظف نيست كه تقصير متصدى حمل
و نقل را اثبات نمايد بلكه متصدى حمل و نقل، خود موظف است كه ثابت كند
تلف يا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره يا مستند به تقصير ارسال كننده
مىباشد. و صاحب كالا تنها بايد اثبات كند كه مال التجاره را به موجب بارنامه
تحويل شركت متصدى حمل و نقل داده است و به موجب صورت مجلس تخليه،
محموله مورد نظر تلف يا گم شده است.
مسأله بيست و پنجم: اگر اتومبيلى كه در پاركينگ نگهدارى شده به سرقت برود
آيا مدير و مسئول پاركينگ ضامن است يا خير؟
در قانون مدنى مصر مدير پاركينگ را مسئول شناخته و شخص زيان ديده فقط
موظف است كه اصل زيان و خسارت را اثبات كند. و اما اثبات تقصير به عهده او
نمىباشد بلكه مدير پاركينگ بايد اثبات كند كه خسارت وارده به نحوى بوده است
كه قدرت رفع آن را نداشته و يا آن كه خسارت، مربوط به عدم رعايت مقررات

125
توسط مالك اتومبيل مىباشد. اما در فقه اماميه شخص اجير چون در حكم امين
است ضامن تلف يا گم شدن مال موجر نمىباشد مگر در صورت تعدى و تفريط يا
آن كه مالك در ضمن عقد لازم، ضمان را شرط كند.
لازم به ذكر است كه: قانون مدنى ايران در باب اجاره اشخاص، تنها متعرض
مسأله ضمان متصديان حمل و نقل شده است. اما ضمان خدمه و كارگر را متعرض
نشده است تنها در مبحث دوم در تعددات امين ماده 614 ق - م مىگويد: " امين
ضامن تلف يا نقصان مالى كه به او سپرده شده است نمىباشد مگر در صورت
تعدى يا تفريط ". و ماده 630 ق - م مسأله مورد بحث را از موارد امانت به شمار
آورده و مىگويد:
" هر گاه كسى مال غير را به عنوانى غير از مستودع متصرف باشد و مقررات اين
قانون او را نسبت به آن مال امين قرار داده باشد مثل مستودع است. بنابر اين
مستأجر نسبت به عين مستأجره، قيم يا ولى نسبت به مال صغير يا مولى عليه
و امثال آنها ضامن نمىباشد مگر در صورت تعدى و تفريط ".
مسأله بيست و ششم: اگر شخص صنعتگر يا هنرمند مال مورد اجاره را در اثر
انجام كار مورد اجاره تلف يا عيبى در آن وارد نمود. آيا ضامن است يا خير؟ مثلا:
شخصى پارچه اى را نزد خياط مىبرد تا براى او لباس معينى بدوزد ولى خياط
اشتباها آن را به شكل ديگرى در مىآورد. در اين فرض طبق قواعد عمومى باب
اتلاف، شخص خياط ضامن است. چرا كه او مال را تلف نموده و طبق ماده
328 ق - م هر كس مال ديگرى را تلف كند، ضامن است اعم از اين كه تقصيرى از
او سر زده باشد يا خير. و روايتى نيز به سند صحيح از امام صادق (عليه السلام) بر اين دلالت

126
مىكند امام مىفرمايد: هر كارگرى كه به او مزد مىدهى تا عملى را انجام داده
و آن را اصلاح نمايد پس اگر آن را فاسد نمود ضامن است (1). اين مسأله در قانون
مدنى ايران گنجانده نشده است. و برخى از حقوقدانان بر ضمان كارگر و صنعتگر
خرده گرفته و گفته اند كه: اجير به موجب قرارداد امين محسوب مىشود و طبق
اصول حاكم بر قراردادها، اجير در صورتى ضامن است كه تعدى و تفريط كرده
باشد. پس چگونه مىتوان در اين فرض مسئوليت مطلق او را توجيه كرد؟ (2).
در جواب بايد گفت كه: مبناى انتقاد فوق خلط بين باب تلف واتلاف مىباشد
و براى توضيح فرق بين اين دو بايد گفت كه: تلف فقط در باب غصب به طور مطلق
موجب ضمان است. و مقصود آن است كه اگر شخصى بدون مجوز، مال كسى را
در دست داشته باشد و بعدا توسط حوادث قهريه از قبيل زلزله آن مال تلف شود يا
خود به اختيار، آن مال را تلف كند پس شخص غاصب مطلقا و در هر دو صورت
ضامن است. اما اگر بين صاحب مال و آن كس كه مال نزد او تلف شده عقد امانت
برقرار شود مثل اجاره يا وكالت يا امانت در اين صورت اگر مال به واسطه حوادث
قهريه تلف شود شخص امين ضامن نيست، زيرا حكم به ضمان مال در صورت
تلف قهرى مخصوص به باب غصب است. و بنا به گفته بعضى از فقها قاعده " على
اليد ما أخذت حتى تؤدي " اختصاص دارد به باب غصب و شامل باب امانت
نمىشود. و اما در مورد امانت، تلف در صورتى موجب ضمان است كه ناشى از
تعدى و تفريط باشد. مثل آن كه مال در جاى غير مناسب نگهدارى شود و در اثر آن



(1) وسائل الشيعة 13: 271، باب 29 از احكام اجاره، حديث 19.
(2) ناصر كاتوزيان، عقود معين 1: 466.
127
تلف شده يا به سرقت برود.
اما اتلاف: مطلقا موجب ضمان است و حكم به ضمان صنعتگر و هنرمند مثل
خياط به علت آن است كه او پارچه را تلف كرده و قاعده اتلاف بر آن منطبق است
و مثل آن است كه شخص خياط سهوا و بدون اختيار مثلا ته سيگار خود را روى
پارچه مستأجر (مالك) بيندازد و در نتيجه پارچه دچار حريق و سوختگى شود
مسلما خياط به موجب قاعده اتلاف ضامن است. و همچنين اگر خياط اشتباها
پارچه مورد اجاره را به جاى اين كه پيراهن به اندازه معينى درست كند به اندازه
كوچكتر و يا به شكل ديگرى بدوزد اين مورد هم اتلاف محسوب شده و حكم به
ضمان اجير مىشود. اعم از اين كه مقصر باشد يا نباشد. از همين رو اگر مريضى در
اثر عمل جراحى فوت كند حكم به ضمان طبيب مىشود هر چند كه وى حاذق
و ماهر بوده و تمام مقررات پزشكى را نيز رعايت كرده باشد مگر آن كه در ابتدا
شرط عدم ضمان كند.

128
- 3 - مواردى كه قول مدعى بدون دليل پذيرفته مىشود
اين مطلب در حقيقت استثنايى است از قاعده عمومى " البينة على المدعي
واليمين على من أنكر ".
مسأله اول: اگر شخصى مال خود را نزد كسى به عنوان وديعه بسپرد و پس از
مطالبه مالك، شخص مستودع (امين) ادعا كند كه آن را مسترد نموده آيا دعوى رد از
وى پذيرفته مىشود يا خير؟
مؤلف جواهر الكلام مىگويد: " و لذا يصدق لو ادعى الرد إلى المالك أو وكيله " (1).
يعنى اگر امين ادعا كند كه مال مورد وديعه را به مالك يا وكيل او مسترد داشته است.
قول او تصديق مىشود و اين رأى مشهور فقهاى اماميه است بلكه بعضى آن را از
مسلمات فقه دانسته اند.
اما طبق قاعده مدعى و منكر شخص امين كه مدعى رد امانت است موظف
است بر دعوى خود بينه اقامه نمايد. از همين رو حضرت آيت الله خوئى در كتاب



(1) جواهر الكلام 27: 147.
129
منهاج الصالحين بر طبق همين قاعده فتوى به عدم قبول قول مدعى رد داده و او را
موظف به اقامه بينه دانسته است (1). ولى مشهور فقها بر خلاف قاعده مدعى و منكر
فتوا به قبول قول مدعى رد داده و در اين مورد به دو دليل استدلال شده است:
دليل اول: آيه * (ما على المحسنين من سبيل) * (2) (قاعده نفى ضمان از
شخص محسن و نيكوكار) با اين توضيح كه: شخص امين و مستودع مال را به انگيزه
مصلحت مالك حفظ و نگهدارى مىكند پس او محسن و نيكوكار است و مطالبه
دليل وبينه از او تكليفى است بر او كه قاعده احسان آن را نفى مىكند و نفى سبيل
و مطالبه حجت از محسن و نيكوكار حكمى است كه عقل بر آن دلالت دارد و به
همين جهت آيه شريفه مىگويد: * (هل جزاء الإحسان إلا الإحسان) * (3)، جزاى
شخص محسن و نيكوكار جز احسان نيست.
ولى علامه وحيد بهبهانى به نقل مؤلف كتاب عناوين، قاعده احسان را
مخصوص به موارد دفع ضرر دانسته و مىگويد: قاعده شامل موارد جلب منفعت
نمىشود (4). و چون وديعه طبق ماده 87 ق - م " عقدى است كه به موجب آن يك نفر
مال خود را به ديگرى مىسپارد براى آن كه آن را مجانا نگاه دارد... " احسانى است
كه براى جلب منفعت مىباشد و نه دفع ضرر. لذا قاعده احسان بر او منطبق نيست.
اما اين نظر مورد انتقاد قرار گرفته و گفته شده است كه لفظ احسان موجود در آيه



(1) منهاج الصالحين، 2، كتاب الوديعة، مسأله 619.
(2) سوره توبه، آيه 92.
(3) سوره الرحمن، آيه 60.
(4) عناوين، سيد مير فتاح: 332.
130
اختصاص به دفع ضرر ندارد بلكه جلب منفعت هم از مصاديق احسان به شمار
مىآيد، بنابر اين مىتوان شخص امين كه به جهت احسان مال ديگرى را نزد خود به
امانت نگهدارى مىكند از مسئوليت اثبات معاف دانست.
دليل دوم: دو روايت از قرب الاسناد به يك مضمون كه امام مىفرمايد: شخص
امين را نبايد متهم نمود (1) و مطالبه دليل از مدعى رد در باب وديعه مستلزم اتهام
اوست. پس بايد ادعاى وى را بدون مطالبه دليل پذيرفت ولى جمعى از فقها چنين
استظهارى را از اين دو روايت مورد تأمل قرار داده اند.
مسأله دوم: اگر متعاقدين در مورد مال تلف شده اختلاف كنند و صاحب مال
مدعى شود كه: مال نزد طرف به عنوان دين و قرض بوده و متصرف ادعا كند كه
مال به عنوان وديعه نزد او بوده و لذا وى ضامن نيست. در اين مورد بر خلاف قاعده
باب تداعى، فقها حكم كرده اند به تقديم قول صاحب مال و قول مالك را اماره
قانونى دانسته اند. و دليل آن روايتى است معتبر از اسحاق بن عمار از امام
كاظم (عليه السلام) در مورد مال تلف شده اگر صاحب مال با آن كس كه مال نزد او تلف شده
اختلاف كنند و متصرف بگويد كه مال به رسم وديعه نزد او بوده و صاحب مال
بگويد كه: قرض بوده و او ضامن است. در جواب امام (عليه السلام) مىفرمايد كه: قول
صاحب مال مقدم است مگر آن كس كه مال نزد او تلف شده بينه اقامه نمايد
و اثبات كند كه مال نزد او وديعه بوده است (2).



(1) وسائل الشيعة 13: 229، باب 4 از ابواب احكام الوديعة، حديث 9 و 10.
(2) وسائل الشيعة 13: 232، باب 7 از ابواب احكام الوديعة، حديث 1.
131
مسأله سوم: اگر مودع و مستودع در تلف مال اختلاف نمايند امين مدعى شود
كه مال مورد وديعه تلف شده و صاحب مال منكر تلف شود طبق قاعده مدعى
و منكر، صاحب مال منكر تلقى مىشود و امين، مدعى است. چون اصل عدم تلف
و استصحاب بقاى مال مؤيد قول صاحب مال مىباشد و قول امين مبنى بر تلف بر
خلاف اصل مىباشد و موظف است كه بينه اقامه نمايد.
ولى مشهور فقهاى اماميه بر خلاف قاعده مدعى و منكر بر آنند كه قول امين
مقدم است. در اين مورد اولا: به قاعده احسان استدلال شده است با اين توضيح
كه شخص مودع چون مال را به خاطر مصلحت مالك نگاه داشته است پس محسن
و نيكوكار محسوب مىگردد. پس ادعاى او هر چند كه بر خلاف اصل باشد بدون
دليل پذيرفته مىشود.
ثانيا: به رواياتى كه مىگويد شخص امين را نبايد متهم نمود (1). مفاد اين روايات
آن است كه اگر طرف عقد در موقع عقد به نظر مالك امين بوده پس قول او بدون
دليل مقدم است و نبايد او را متهم نمود. اما اگر در موقع عقد در نظر مالك امين
نبوده و متهم بوده است پس قول او بدون بينه پذيرفته نيست و چنين استنباط
مىشود كه تفصيل مزبور در روايات فوق، مخصوص به باب " وديعه " مىباشد.
بدين جهت نمىتوان قول امين را در ساير موارد باب امانت مثل عاريه، وكالت،
اجاره، مضاربه، شركت، وصيت و رهن، بدون دليل وبينه پذيرفت.
و همچنين در مسأله اول از فصل سوم در مورد ادعاى رد امانت توسط امين فقط
در مورد وديعه قابل قبول است و اما در ساير امانات، ادعاى رد توسط امين بدون



(1) وسائل الشيعة 13: 229، باب 4 از ابواب احكام الوديعة، حديث 9 و 10.
132
دليل پذيرفته نمىشود. در اين زمينه صاحب جواهر مىگويد: اگر مرتهن با راهن
اختلاف كنند و مرتهن ادعا كند كه عين مرهونه را مسترد داشته و راهن منكر آن شود
پس قول مالك مقدم است و نمىتوان آن را به باب وديعه قياس نمود. چرا كه اولا:
قياس در مذهب اماميه باطل است و ثانيا: فرق است بين باب وديعه و ساير امانات.
چون كه در باب وديعه شخص امين مال را به خاطر مصلحت مالك قبض مىكند
و لذا او محسن است به خلاف ساير امانات (1).
يكى ديگر از موارد استثناى قاعده مدعى و منكر، مورد " قتل " مىباشد
كه مىتوان مدعى قتل را در صورت احتمال صحت ادعاى وى - مورد لوث - از
مسئوليت اثبات معاف دانسته و فقط به قسم اكتفا كند. و متهم به قتل موظف است
براى تبرئه خود بينه و دليل اقامه نمايد. ماده 38 قانون حدود و قصاص مىگويد:
" در موارد لوث ابتدا از " مدعى عليه " شهود معتبر مطالبه مىشود و اگر شهود نداشته
باشد مدعى مىتواند براى اثبات مطلب خود 49 نفر از خويشان و بستگان خود را
كه از وقوع قتل آگاهى داشته باشند دعوت كند تا به اتفاق او جهت اثبات دعوى
قسم ياد كنند... ".
در اين مورد ابو بصير از امام صادق (عليه السلام) روايت مىكند كه: " خداوند در مورد
قتل احكامى مقرر نمود غير آنچه كه در اموال مقرر داشته است. در مورد اموال مقرر
نمود كه مسئوليت اقامه بينه به عهده مدعى و قسم بر عهده منكر مىباشد ولى در
باب قتل مقرر نمود كه بينه بر عهده مدعى عليه (متهم) و قسم بر عهده مدعى



(1) جواهر الكلام 25: 276.
133
(شاكى) باشد براى آن كه خون مسلمانى هدر نرود " (1). اين حكم از مختصات نظام
قضائى اسلام مىباشد و در قانون قضائى غرب اشاره اى به آن نشده است.



(1) وسائل الشيعة 18: 171، باب 3 از ابواب كيفية الحكم، حديث 3.
134
فصل دوم
عناصر و ادله اثبات دعوى
1 - مقدمه
2 - اقرار
3 - سند

135
عناصر و ادله اثبات دعوى - 1
مقدمه
1 - معاينات و تحقيقات محلى
معاينات فنى
2 - قرعه

137
مقدمه
قبل از شروع در اصل بحث براى تحديد و توضيح موضوع بحث، مقدمتا
مطالبى را متذكر مىشويم:
مطلب اول: معاينات و تحقيق محلى و معاينات فنى در قانون مدنى از ادله
اثبات به حساب نيامده است.
معاينات محلى عبارت است از: ديدن محل و مشاهده وضعيت و قراين موجود
به وسيله دادگاه كه در كشف قراين و امارات و مآلا در اثبات يا نفى دعوى مؤثر
است. مثلا در مورد دعوى ديوار مشترك، مىتوان با معاينه محلى قراين و اماراتى از
قبيل: ترصيف يا وضع سر تير را مشاهده نمود و به وسيله آن دليل دعوى را كشف
نمود و در مقابل ماده 358 قانون آيين دادرسى مدنى مىگويد: " تحقيقاتى كه دادگاه
براى كشف امرى در خلال دادرسى لازم بداند از معاينه محل و تحقيق از گواه ها
و مسجلين اسناد و ملاحظه پرونده مربوط به دادرسى و امثال اينها تحصيل دليل
نيست ". كه اين ماده معاينات و تحقيقات انجام شده توسط دادگاه را تحصيل دليل
ندانسته با اين كه در مثال فوق دستور دادگاه وجدانا تحصيل دليل مىباشد.

139
و اما تحقيقات محلى عبارت است از: اطلاعات اهل محل در مورد دعوى و اين
امر محدود به مواردى است كه مطابق قانون، بدان استناد شده، ماده 426 قانون
آيين دادرسى مدنى مىگويد: " در مواردى كه مطابق قانون به گواهى گواه ها مىتوان
استناد نمود هر گاه يك طرف يا طرفين به اطلاع اهل محل متمسك شوند. اگر چه به
طور كلى ذكر كنند و اسامى مطلعين را نبرند، دادگاه تحقيق محلى مىنمايد ".
با ملاحظه مجموع مواد مربوط به شهادت و تحقيق محلى چنين به نظر مىرسد
كه تحقيق محلى و اطلاع مطلعين، غير از شهادت مىباشد چون شهادت شرايط
ويژه دارد كه در تحقيق محلى رعايت آن لازم نيست. مثلا شرايط مربوط به شخص
شاهد از قبيل: وثاقت يا عدالت و رابطه وى با صاحب دعوى و مجازاتها تعيينى در
صورتى كه بر خلاف واقع شهادت دهد و همچنين شرايط مربوط به اصل شهادت
از قبيل آن كه شهادت بايد مستند به حس باشد و نه حدس. و اين كه اگر شهادت در
محدوده قانونى خود مورد جرح قرار نگيرد، دادگاه موظف است آن را مورد استناد
قرار داده و بر طبق آن حكم نمايد. مراعات هيچ يك از اين شرايط در تحقيق محلى
لازم نيست. بر اين مبنا تحقيق محلى با شهادت فرق پيدا مىكند و در شهادت
رعايت شرايط خاصى لازم است كه در تحقيق محلى لازم نيست.
بنابر اين، گفته دكتر سيد حسن امامى مبنى بر اين كه: " اطلاعات اهل محلى
مانند شهادت است " و بر اين اساس بر قانون مدنى خرده گرفته و گفته است: " قانون
مدنى اطلاعات اهل محل را در رديف ادله اثبات دعوى به شمار نياورده است
و حال آن كه مناسب بود اطلاعات اهل محل را در كتاب شهادت يا جداگانه متذكر

140
مىگرديد " (1). صحيح به نظر نمىرسد چرا كه اطلاعات اهل محل با شهادت فرق
دارد.
در هر حال اگر دليل را به معناى خاص آن يعنى آنچه كه مورد استناد اصحاب
دعوى در مقام اثبات يا دفاع قرار مىگيرد دانسته و آن را مقيد به قانون بدانيم يعنى
آنچه كه قانون آن را دليل بداند، تحقيق محلى از عداد ادله اثبات قانونى خارج
خواهد بود. و اما اگر دليل را به معناى عام آن تفسير كنيم يعنى آنچه كه در كشف
مجهول قضائى مؤثر است بنابر اين تحقيق محلى " اطلاع مطلعين " جزء ادله اثبات
محسوب مىگردد.
اما معاينات فنى و نظر كارشناس را نيز قانون مدنى از ادله اثبات ندانسته
و همچنين قانون آيين دادرسى مدنى، به دليل بودن نظر كارشناس صراحت ندارد
چنين به نظر مىرسد كه حقوقدانان آن را به عنوان دليل مستقل تلقى ننموده اند ولى
فقه اسلامى آن را دليل دانسته است گرچه در مبناى اعتبار آن ميان فقها اختلاف نظر
مىباشد. عده اى آن را از مصاديق شهادت به شمار آورده اند لذا عدالت تعدد،
ذكوريت و عدم اتهام را در اهل خبره شرط دانسته اند، در اين زمينه محقق ثانى
صاحب جامع المقاصد مىگويد: در مقوم (كارشناس تعيين قيمت) تعدد،
ذكوريت، عدالت و معرفت به قيمت شرط است. و شهيد اول عدم اتهام را نيز شرط
دانسته است. محقق ثانى نيز نظر وى را تأييد كرده و مىگويد: " وهو ظاهر فإنه شاهد
فيعتبر لقبول شهادته عدم التهمة، يعنى شخص مقوم چون شاهد است بايد متهم



(1) دكتر سيد حسن امامى، شرح حقوق مدنى 4: 243.
141
نباشد " (1).
همچنين صاحب جواهر مىگويد: شرط است در مقوم، عدالت، معرفت به
قيمت، تعدد، ذكوريت و عدم اتهام (2).
علامه شيخ انصارى نيز در كتاب مكاسب مىگويد: " چنانچه اهل خبره از نظر
و حدس خود اخبار كند، لازم است، عدالت، زيادتى معرفت ودانش در موضوع
مورد اظهار نظر نسبت به وى مورد ملاحظه قرار گيرد و بر آن اساس بر او وصف اهل
خبره اطلاق مىشود " (3).
بر اين اساس ماده 260 قانون اصلاح موادى از قوانين آيين دادرسى كيفرى
مصوب سال 1361 مىگويد: " به طور كلى در امور كيفرى و جرايم گزارش كتبى
ضابطين دادگسترى و اشخاصى كه براى تحقيق در امور كيفرى مأمور شده اند
و همچنين اظهارات گواهان و كارشناسان معتبر است. به شرط آن كه ضابطين،
كارشناسان و گواهان لا اقل دو نفر و عادل باشند... " بنابر اين ماده مزبور در مورد نظر
كارشناس، طبق رأى مشهور بين فقها تعدد را شرط نموده است.
در مقابل، علامه اصفهانى در تعليقه خود بر مكاسب مىگويد كه: اعتبار نظر
كارشناس و اهل خبره مبنائى مستقل دارد و ربطى به شهادت ندارد و مبناى اعتبار
آن رويه و سيره عقلا مىباشد چرا كه عقلا در موارد احتياج به نظر و رأى اهل خبره



(1) جامع المقاصد، كتاب المتاجر 1: 249، طبع قديم.
(2) جواهر الكلام 23: 390.
(3) كتاب المكاسب: 273.
142
مراجعه مىكنند (1).
تحقيق وافى ايجاب مىكند كه موضوع را در سه مبحث مورد نظر و دقت قرار
دهيم:
مبحث اول: در اصل دليل بودن نظر كارشناس.
مبحث دوم: در مبناى دليليت و استقلال يا عدم آن.
مبحث سوم: در كيفيت دليل بودن آن، و اين كه آيا حجيت ذاتى دارد يا تنها
حجيت قضائى دارد.
مبحث اول: نظر كارشناس، خود دليل قانونى به معنى أخص مىباشد چرا كه اگر
آن را تنها در موارد حصول اطمينان دليل بدانيم قاضى نخواهد توانست با استناد به
نظر كارشناس رأى بدهد مگر آن كه خود اطمينان پيدا كند، و اين براى قاضى در
بسيارى از موارد، غير ممكن است چرا كه نظر و رأى كارشناس بر مبناى حرفه
و تخصص است، و چه بسا قاضى در آن حرفه تخصص ندارد پس نمىتواند به
اطمينان برسد. مثلا: اگر مدعى در دادخواستى ادعا كند كه مدعى عليه به زمين
ملكى وى تجاوز نموده و حاكم نيز مسأله را به كارشناس واگذار كند و كارشناس امور
ثبتى پس از معاينه محل و ملاحظه پرونده ثبتى، رأى به تجاوز مدعى عليه
(خوانده) بدهد. پس در اين صورت اگر قاضى در رشته امور ثبتى تخصصى نداشته
باشد چطور مىتواند به نظر كارشناس اطمينان پيدا كند؟!
و اگر نظر كارشناس را دليل قانونى ندانيم، قاضى چه وظيفه اى خواهد داشت؟



(1) حاشيه مكاسب 2: 136.
143
بنابر اين نظر كارشناس را بايد از ادله اثبات دانست، يا از باب حجيت شهادت
- چنانچه عده اى از فقها همچون محقق ثانى آن را اختيار نموده اند - يا از باب سيره
و رويه عقلا بر رجوع جاهل به عالم در امورى كه احتياج به رأى و نظر كارشناس
دارد.
مبحث دوم: مبناى حجيت و اعتبار نظر كارشناس غير از مبناى حجيت و اعتبار
شهادت مىباشد. بلكه نظر كارشناس موضوعا غير از شهادت مىباشد. چرا كه گاه
شخص در مقام تعيين قيمت مثلا خبر مىدهد كه قيمت جنس معين در بازار اين
مقدار معين است، چنين اخبارى شهادت محسوب مىشود، چون از يك واقع
معينى خبر مىدهد. ولى گاه مىشود كه شخص در مقام تعيين قيمت در اثر كثرت
ممارست ودانش مربوط به آن، طبق نظر خود تعيين قيمت مىكند، چنين اخبارى
شهادت نبوده، بلكه اظهار نظر مىباشد و مبناى اعتبار آن نيز همان سيره و رويه
عقلا بر رجوع جاهل در موارد احتياج به اهل خبره مىباشد.
پس نظر اهل خبره و كارشناس، خود عنوانى مستقل و مبناى اعتبارش نيز
مستقل مىباشد. بنابر اين شرايط مربوط به باب شهادت از قبيل تعدد، ذكوريت،
عدالت و عدم اتهام در كارشناسى معتبر نيست و تنها وثاقت كارشناس معتبر
مىباشد، چون سيره و رويه عقلا بر آن است كه شخص جاهل در امورى كه احتياج
به نظر و كارشناسى دارد به اهل خبره مورد وثوق و اطمينان مراجعه كند. و شايد
بتوان از مفهوم ماده 460 قانون آيين دادرسى مدنى استنباط نمود كه اگر قاضى
احتمال بدهد كه نظر كارشناس با اوضاع و احوال قضيه مطابقت دارد تبعيت از آن بر
قاضى لازم باشد. ماده 460 قانون مزبور مىگويد: " در صورتى كه عقيده كارشناس

144
با اوضاع و احوال محقق و معلوم مسأله موافقت نداشته باشد، دادگاه متابعت آن
عقيده را نمىنمايد " و مفهوم آن چنين است كه اگر قاضى دادگاه احتمال بدهد
عقيده كارشناس با اوضاع و احوال مطابقت دارد پس لازم است كه از آن عقيده
تبعيت نمايد.
مبحث سوم: كيفيت دليل بودن نظر كارشناس. مقدمة بايد گفت كه حجت
و دليل بر دو قسم است: اول: امورى كه حجيت آن ذاتى است و با قطع نظر از باب
قضا وفصل خصومت، خود اعتبار ذاتى دارد. مثل بينه و شهادت كه اعتبار او
مخصوص به باب قضا نيست. دوم: امورى كه حجيت و اعتبار آن تنها در باب قضا
است مثل قسم و قرعه كه حجيت و اعتبارشان اختصاص به باب قضا دارد و تنها
براى فصل خصومت وضع شده اند. در مورد بحث بايد بگوئيم كه نظر كارشناس
و اهل خبره حجيتش از قسم اول و ذاتى است. و دليل اعتبار آن - يعنى رويه عقلا بر
رجوع جاهل به عالم - اقتضا مىكند كه حجيتش از باب كاشفيت باشد نه براى فصل
خصومت.
مطلب دوم: قرعه.
" قرعه " نيز از نظر قانون مدنى و همچنين قانون آيين دادرسى دليل شناخته نشده
است ولى فقه اسلامى در موارد مشكل آن را بعنوان دليل به معناى فصل خصومت
شناخته است. در اين زمينه بايد در دو قسمت بحث شود.
نخست: در حدود حجيت قرعه و اين كه قرعه در تمام موارد مشكل و مجهول
جارى مىشود يا خير؟

145
دوم: معناى دليل بودن و كيفيت آن.
1 - حدود حجيت قرعه: بايد گفت كه قرعه تنها در موارد خاص جارى مىشود
مثلا در موارد تعارض بينات واختلاف چند مرد بر سر فرزند متولد شده از كنيز.
و موارد ديگرى كه شخص متتبع در فقه با آن برخورد مىكند، پس به طور مطلق
و عموم نمىتوان آن را دليل دانست هر چند كه حديث شريف مىگويد: " كل
مجهول ففيه القرعة " (1) چرا كه فقها به چنين مضمونى فتوى نداده اند و حكم به دليل
بودن قرعه در تمام مجهولات، نا تمام است و فقط دليل بودن آن مخصوص به
موارد خاصى است كه فقها متعرض شده اند و روايات خاصى نيز در آن موارد وارد
شده است.
2 - معناى دليل بودن قرعه: آيا معناى دليل بودن قرعه آن است كه كشف از
واقع معين مىكند يا خير؟ سيد مير فتاح در عناوين مىگويد: از روايات چنين ظاهر
مىشود كه قرعه همچنان كه كاشف است مثبت هم مىباشد و در اين مورد به
روايت محمد بن حكيم استدلال مىكند. وى به امام عرض مىكند كه: قرعه هم
خطا دارد و هم به صواب مىرود. امام (عليه السلام) در جواب مىفرمايد: آنچه كه خدا
حكم كند خطا ندارد (2). و مقصود از كاشفيت آن است كه آنچه خدا حكم مىكند
قطعا مبين واقع است و مخالف واقع نيست و مقصود از اثبات آن است كه آنچه خدا



(1) وسائل الشيعة 18: 189، باب 13 از ابواب كيفية الحكم، حديث 11.
(2) همان مدرك، حديث 11.
146
حكم مىكند پس همان صواب است. خلاصه آن كه در صورتى كه واقع معين در
افراد مورد قرعه وجود داشته باشد قرعه كاشف از واقع است اما اگر واقع معين بين
افراد مورد قرعه نباشد دليل قرعه ابتداءا جعل حكم مىكند (1).
اين مبنى غير صحيح به نظر مىرسد چرا كه با دقت در حقيقت قرعه و ادله آن
چنين استنباط مىشود كه قرعه تنها براى فصل خصومت تشريع شده است
و روايت محمد بن حكيم كه مىگويد: قرعه خطا نمىكند براى تأكيد بر حجيت
قرعه مىباشد، چون عمل به قرعه بر خلاف رويه معمول بين عقلا مىباشد و لذا
سائل در مقام رد عمل به قرعه و حجيت آن مىگويد كه: چگونه مىتوان براى قرعه
اعتبارى قائل شد و حال آن كه گاه به خطا مىرود و گاه به صواب. امام (عليه السلام) در
جواب اين طرز تفكر مىفرمايد: چيزى را كه خدا حجت دانسته به خطا نمىرود.
و اين همان تأكيد بر حجيت قرعه مىباشد و الا پر واضح است كه قرعه چيزى
نيست كه در آن خطا نباشد مگر آن را " وحى " بدانيم و اين غير معقول به نظر مىرسد
چرا كه لازمه اش آن است كه قرعه از امارات هم قويتر باشد!. پس از ذكر اين
مقدمات اكنون به بحث در ادله اثبات مىپردازيم.



(1) عناوين (العنوان الحادى عشر): 116.
147
عناصر و ادله اثبات دعوى - 2
إقرار

149
تعريف و عناصر اقرار
" اقرار " در لغت به گفته صاحب اقرب الموارد در ماده " قرر " عبارت از: اذعان،
تصديق و اعتراف به حق ديگرى و ضد آن است. و صاحب مصباح المنير مىگويد:
اقرار به معناى اعتراف مىباشد. و تعريف اصطلاحى آن در ماده 1259 قانون مدنى
چنين آمده است: " اقرار عبارت از اخبار به حقى است براى غير، بر ضرر خود ".
صاحب جواهر از كتاب وسيله نقل مىكند: اقرار عبارت است از اخبار به حقى بر
ضرر خود. و از ديگر فقها نيز قريب به همين مضمون را نقل مىكند. و بعد مىگويد
اولى آن است كه تعريف اصطلاحى آن را در مفهوم و مصداق، به عرف موكول
كنيم (1).
پس اقرار به حسب تعريف قانون مدنى داراى چند جزء است: الف - اخبار به
حق. ب - به نفع ديگرى بودن. ج - بر ضرر خود بودن. كه با خلل در هر كدام از اين
اجزاء صدق اقرار قانونى (آنچه كه منشأ اثر مىباشد) مختل مىشود.
الف - شرط اخبارى بودن اقرار مورد اتفاق فقها مىباشد به استثناى بعضى از



(1) جواهر الكلام 35: 26.
151
حنفى ها كه قائل شده اند به اينكه اقرار " انشاء " است. و بعض ديگر گفته اند كه اقرار
دو حيثيت دارد يك حيثيت اخبارى و ديگرى حيثيت انشائى (1). مؤلف كتاب
الوسيط نيز مىگويد: اقرار از نظر مضمون و محتوى يك عمل مادى است مثل
شهادت و سوگند و ساير اعمال ارادى انسان و از جهتى ديگر چون اقرار مستلزم آن
است كه شخص " مقر " خود را از مخاصمه كنار زده و طرف خود را از اقامه دليل
معاف بدارد كه اين عمل يك تصرف قانونى است و انشاء محسوب مىگردد. مثل
ابراء و عتق كه يك عمل ارادى است و قائم به يك طرف مىباشد (2). و مقصود از
اخبار در تعريف تنها اخبار به لفظ صريح نيست. بلكه هر لفظى كه دلالت بر مدعى
نمايد بلكه حتى اگر به اشاره باشد. ماده 1260 قانون مدنى مىگويد: " اقرار واقع
مىشود به هر لفظى كه دلالت بر آن نمايد " چرا كه گاه مىشود شخص مقر در مقام
جواب مىباشد و تنها با يك كلمه " بله " يا " آرى " از او، اقرار محسوب مىشود.
و ماده 1261 قانون مدنى نيز مىگويد: " اشاره شخص لال كه صريحا حاكى از اقرار
باشد صحيح است " از قيد " لال " معلوم مىشود كه اشاره در صورتى اقرار محسوب
مىگردد كه شخص " مقر " عاجز از كلام صريح باشد و اگر شخص قادر به تكلم باشد
نمىتوان اشاره او را اقرار تلقى نمود.
اما چنين تقييدى وجهى ندارد چرا كه انسان قادر به تكلم چنانچه با سر تكان
دادن، مطلبى را اثبات نمود و لفظى به كار نبرد، عرف چنين اشاره اى را اقرار تلقى
مىنمايد. پس اشاره شخص " مقر " در دلالت بر اقرار مقيد به عجز از تكلم نيست.



(1) الموسوعة الفقهية: 6، ماده اقرار.
(2) الوسيط 2: 484.
152
و همچنين صدق اقرار و اخبار مقيد به لفظ نيست بلكه اخبار در ضمن كتابت هم در
حكم اقرار محسوب مىشود. و ماده 1280 قانون مدنى نيز مىگويد: " اقرار كتبى در
حكم اقرار شفاهى است " و صاحب جواهر مىگويد: ظاهر كلمات اصحاب در
تعريف اقرار آن است كه اقرار از مقوله لفظ مىباشد و با تأمل در كلمات فقها چنين
ظاهر مىشود كه حتى اشاره عملى مثل سر تكان دادن اقرار تلقى نمىشود هر چند
حكم اقرار را دارد (1).
اما حق را بعضى از حقوقدانان چنين تعريف كرده اند: حق عبارت از اختيارى
است كه قانون براى كسى شناخته تا بتواند امرى را انجام يا ترك نمايد (2).
لازم به توضيح است كه مقصود از " حق " در تعريف اقرار، اعم از حق اصطلاحى
است كه در مقابل ملك استعمال مىشود. چرا كه حق موجود در تعريف، معناى
عامى است كه شامل ملك، حق، حكم، نسب و غيره مىشود. وبدين وسيله اقرار
به ملك در اعيان اقرار به حق خيار، اقرار به اسبقيت حق طرف در اوقاف عامه
و مسجد و اقرار به نسب، كلا اقرار ناميده مىشود. به عبارت ديگر: " حق " در
تعريف شامل حق عينى و شخصى هر دو مىشود چرا كه " مقر به " گاه مال است
و گاه حق و گاه نسب و گاه مىشود كه عين شخصى خارجى است و گاه مىشود كه
به نحو كلى في الذمه مىباشد.
همچنين لازم نيست كه اقرار به خود حق تعلق بگيرد بلكه اگر به منشأ حق هم
تعلق بگيرد اقرار بر او صدق مىكند، چون شخص مقر، گاه مستقيما به خود حق،



(1) جواهر الكلام 35: 5.
(2) دكتر سيد حسن امامى، حقوق مدنى 6: 23.
153
اقرار مىكند. مثلا اقرار مىكند به دين مورد ادعا و گاه به منشأ آن اقرار مىكند. مثلا
اخبار مىدهد به خسارت وارده كه در اثر تصادف يا تلف به وجود آمده است. پس
اقرار يا بايد به خود حق تعلق بگيرد يا به منشأ آن بنابر اين اگر اقرار به امر لغوى تعلق
بگيرد، تعريف بر آن صدق نمىكند. مثلا اگر دو نفر در يك مطلب علمى محض نزاع
كنند و بعد يكى از متنازعين حرف طرف خود را تصديق كند تعريف اقرار بر آن
صدق نمىكند. يا اگر دو نفر بر سر صخره اى دعوا كنند يك نفر بگويد: وزن آن يك
تن مىباشد و ديگرى بگويد: بيشتر از يك تن مىباشد. چنين نزاعى چون منشأ حق
نيست پس اگر يك طرف به نفع ديگرى كنار رود و حرف طرف مقابل را تصديق كند
چنين اخبارى اقرار محسوب نمىشود.
ب - " به نفع ديگرى بودن ": در تحقق اقرار شرط است كه شخص مقر، به حقى
به نفع ديگرى اخبار دهد و اگر اخبار به حق به نفع خود مقر باشد چنين اخبارى
اصطلاحا اقرار محسوب نمىشود، بلكه اين اخبار را دعوى حق مىنامند.
ج - " بر ضرر خود بودن ": در صدق اقرار بر اخبار مقر، شرط است كه اخبار بر
ضرر مقر باشد چرا كه نكته حجيت اقرار - چنانچه در آينده خواهيم گفت - همان
است كه اخبار بر ضرر خود مىباشد و اگر اخبار بر ضرر مقر نبوده، و بر ضرر ديگرى
باشد چنين اخبارى را شهادت مىنامند.
گاه مىشود كه اخبار شخص به ظاهر، اقرار است ولى در باطن اقرار نيست. مثلا
اگر شخص دائن در عمليات اجرائى، اموال شخص مديون را بازداشت نمايد
و بعدا زن به طرفيت شوهر و شخص دائن اقامه دعوا كند مبنى بر اين كه اموال
بازداشتى از آن اوست. در اين فرض اگر شوهر دعوى زن خود را تصديق كند چنين
تصديقى اقرار محسوب نمىشود، چرا كه اين تصديق به ضرر او نمىباشد بلكه به

154
ضرر غير كه شخص دائن است مىباشد و چنين اقرارى نسبت به شخص طلبكار
اثرى ندارد.

155
اقسام اقرار
با توجه به مباحث گذشته روشن مىشود كه، اقرار يا شفاهى صورت مىگيرد يا
كتبى و هر كدام يا در محكمه و دادگاه مىباشد و يا خارج از دادگاه. هر يك از اين
اقسام را توضيح مىدهيم:
1 - اقرار شفاهى: عبارت از اقرارى است كه شفاها صادر مىگردد. پس اگر در
محكمه صورت گرفته باشد داراى اعتبار مىباشد.
2 - اقرار كتبى: عبارت از اقرارى است كه به وسيله نوشته صورت مىگيرد.
3 - اقرار در خارج از دادگاه: عبارت از اقرارى است كه در جلسه رسمى دادگاه
يا در يكى از لوايحى كه به دادگاه تقديم مىشود به عمل نيامده باشد.
4 - اقرار در دادگاه: عبارت از اقرارى است كه در حين مذاكره يكى از اصحاب
دعوى در دادگاه، يا در يكى از لوايحى كه آنها به دادگاه داده اند به عمل آمده باشد.
طبق ماده 366 قانون آئين دادرسى مدنى، اقرار در حين مذاكره در دادگاه، اقرارى
است كه به وسيله يكى از اصحاب دعوى در جلسه رسمى مقام قضائى به عمل
آمده است. و مقصود از مقام قضائى اعم از دادگاه و بازپرسى مىباشد. چرا كه
بازپرس هم از نظر تحصيلات و هم از نظر تقوى بايد تمام شرايط قاضى را دارا باشد

157
و ابلاغ او توسط شوراى عالى قضائى صادر شده باشد. بنابر اين، نظر شوراى
نگهبان مبنى بر يك مرحله بودن قضا و غير شرعى بودن تشكيلات دادسرا غير
صحيح به نظر مىرسد. چرا كه اگر بازپرس و داديار در حد يك قاضى باشد، نصب
او به عنوان داديار و بازپرس اشكال ندارد. و در هر حال اقرار در دادگاه چه كتبى
باشد و چه شفاهى داراى اعتبار يكسان خواهد بود.
اما اگر اقرار در خارج از دادگاه صورت گرفته باشد در حدود و تعزيرات كلا فاقد
اعتبار مىباشد. چرا كه شرط حجيت اقرار در حدود و تعزيرات آن است كه در
دادگاه صورت گرفته باشد، اما اگر در خارج از دادگاه صورت گرفته باشد حتى اگر به
وسيله شهادت شهود وبينه و قرائن، اقرار مقر به ثبوت برسد، چنين اقرارى اعتبار
ندارد.
اما در غير حدود و تعزيرات مىتوان اين تقسيم را توجيه نمود. چرا كه اقرار در
خارج از دادگاه بايد به وسايل اثبات نزد دادگاه به ثبوت برسد و چنانچه آن وسايل
اثبات داراى شرايط خاصى باشد پس در حدود آن شرايط اقرار ثابت خواهد شد.
مثلا اگر اقرار در خارج از دادگاه به وسيله شهادت به اثبات برسد لازم است حدود
و مقررات شهادت رعايت شود و اگر شهودى را كه براى اثبات اقرار مدعى عليه
اقامه شده غير عادل باشند يا مورد جرح دادگاه واقع شده باشند. آن اقرار به وسيله
شهادت به اثبات نمىرسد لذا ماده 1279 قانون مدنى مىگويد:
" اقرار شفاهى واقع در خارج از محكمه را در صورتى مىتوان به شهادت شهود
اثبات كرد كه اصل دعوى به شهادت شهود قابل اثبات باشد و يا ادله و قرائنى بر
وقوع اقرار، موجود باشد ". زيرا نهايتا اثبات دعوى به وسيله شهادت شده است.
مثلا اگر شخصى براى احقاق حق نسبت به منزل مورد ادعاى خود در محكمه اقامه

158
دعوى نمايد و طرف وى ساكن منزل باشد و سند رسمى هم در دست دارد
و شخص مدعى در دعواى خود به اقرار طرف تمسك كند و اتفاقا اقرار هم در
خارج از دادگاه صورت گرفته باشد. چنين اقرارى را نمىتوان به وسيله شهادت
شهود به اثبات رساند. چرا كه اصل دعوى با شهادت شهود قابل اثبات نيست چون
ماده 1309 قانون مدنى مىگويد: " در مقابل سند رسمى يا سندى كه اعتبار آن در
محكمه محرز شده دعوى كه مخالف با مندرجات آن باشد به شهادت اثبات
نمىگردد ".
تقسيم مزبور از حقوق فرانسه گرفته شده است چرا كه ماده 1354 قانون مدنى
فرانسه مىگويد:
" اقرارى كه دليل بر عليه خصم مىباشد، يا در دادگاه واقع مىشود و يا در خارج
از دادگاه ". بعدا در ماده 1355 مىگويد: " اقرار شفاهى خارج از دادگاه را در صورتى
مىتوان به وسيله شهادت اثبات نمود كه اصل دعوى به وسيله شهادت قابل اثبات
باشد (1) " 1.
اغلب قوانين كشورهاى عربى، اقرار را به اقرار قضائى تعريف كرده اند. ماده 408 قانون مدنى مصر
مىگويد: " اقرار عبارت از اعتراف خصم در محكمه به يك عمل مادى در اثناى رسيدگى به دعوى
است ". همچنين ماده 93 قانون بينات سوريه اقرار را مقيد كرده به آنچه كه در دادگاه صورت مىگيرد.
ماده 461 قانون مدنى عراق نيز مىگويد: " اقرار عبارت است از اعتراف خصم در محكمه به حقى بر
ضرر خود و به نفع غير ". و ماده 210 قانون مدنى لبنان مىگويد: " اقرار عبارت از اعتراف خصم به
امرى كه بر عليه او ادعا شده است و اقرار يا قضائى است و يا غير قضائى ". در هر حال آنچه كه از قانون
كشورهاى عربى ظاهر مىشود آن است كه اقرار را به اقرار قضائى تعريف كرده اند و اين مطلب از قانون
مدنى فرانسه گرفته شده است. چون ماده 1354 قانون مدنى فرانسه مىگويد: " اقرارى كه به آن مىتوان
بر عليه خصم احتجاج نمود يا قضائى است و يا غير قضائى " و در ماده 1356 مىگويد: اقرار قضائى
عبارت از اعترافى است كه خصم يا آن كس كه از طرف او در اقرار نيابت گرفته، در دادگاه انجام
مىدهد * و شايد علت اين امر آن باشد كه اقرار اگر در خارج از دادگاه صورت بگيرد احتياج به اثبات
دارد و اگر به وسيله قرائن يا شهادت اقرار ثابت شود لازم است كه شرايط شهادت مثلا در آن رعايت
شود. (*)
الوسيط 2: 482. (*)



(1) الوسيط 2: 476.
159
شرايط اقرار
با توجه به تعريف اقرار، اعتبار اقرار منوط به شرايط زير مىباشد:
الف - اقرار بايد به طور جزم و منجز باشد و طبق ماده 1268 قانون مدنى: " اقرار
معلق مؤثر نيست ". علامه حلى نيز مىگويد: " ويشترط تنجيزه فلو علقه به شرط.... لم
يصح " (1). به طور مثال اگر شخص مدعى عليه " خوانده " در محكمه بگويد كه: دعوى
مدعى را قبول دارم به شرط آن كه محمد شهادت بدهد. چنين گفتارى اقرار
محسوب نمىشود. چون اخبار تحقق نيافته است. صاحب جواهر مىگويد: همه
فقها در اين مورد كه اقرار بايد به نحو منجز باشد اتفاق نظر دارند براى آن كه اقرار به
معناى اخبار به حقى است و اخبار با تعليق منافات دارد چون اخبار، متضمن وقوع
مخبر به در خارج مىباشد و تعليق خلاف آن است (2).
ب - اقرار بايد به نفع غير و بر ضرر مقر باشد. بنابر اين، اقرار به نسب چون به نفع
غير و بر ضرر مقر نيست، اقرار محسوب نمىشود. لذا در اقرار به نسب در مورد



(1) قواعد الاحكام 1: 276.
(2) جواهر الكلام 35: 8.
161
كبير، لازم است كه " مقر له " نيز تصديق كند. ماده 1273 ق - م مىگويد: " اقرار به
نسب در صورتى صحيح است كه اولا: تحقق نسب بر حسب عادت ممكن باشد.
ثانيا: كسى كه به نسب او اقرار شده تصديق كند، مگر در مورد صغيرى كه اقرار بر
فرزندى او شده، به شرط آن كه منازعى در بين نباشد ". روشن است كه اگر اقرار به
نسب حقيقتا اقرار باشد نبايد تصديق مقر له در آن شرط شود. لذا ماده 1272 قانون
مدنى مىگويد: " در صحت اقرار تصديق مقر له شرط نيست... " در حالى كه بر
اساس ماده 1273 تنها در صورتى كه مقر له صغير وتحت يد و مجهول النسب بوده
و منازعى در بين نباشد. و در خصوص اقرار به فرزندى، اقرار مىتواند نسب را
اثبات كند. زيرا در روايت آمده است كه بنوت و فرزندى صغير تحت يد مقر، با
اقرار ثابت مىشود (1). اما اثبات نسب در غير فرزندى به وسيله اقرار متوقف بر
تصديق مقر له مىباشد. پس در اقرار به نسب فقط آثارى ثابت مىشود كه بر ضرر
مقر باشد، از قبيل: وجوب نفقه. و نسب به طور مطلق به اقرار ثابت نمىشود.



(1) وسائل الشيعة 18: 569 و 570، باب 9 از ابواب ميراث ولد، حديث 1.
162
مبناى اعتبار اقرار
ماده 1275 قانون مدنى مىگويد: " هر كس اقرار به حقى براى غير كند ملزم به
اقرار خود خواهد بود " براى حجيت و اعتبار اقرار، به ادله اربعه استدلال شده
است: قرآن، سنت، اجماع و عقل.
1 - " قرآن ": مثل آيه شريفه: * (كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على
أنفسكم) * (1)، يعنى شهادت به قسط و عدل بدهيد هر چند بر عليه نفس خودتان
باشد. و شهادت بر عليه نفس همان اقرار مىباشد.
آيه ديگرى كه بدان استدلال شده است آيه شريفه: * (وليملل الذي عليه
الحق) * (2) يعنى كسى كه حق بر عليه اوست اقرار كند.
2 - " سنت و حديث ": روايات در باب حجيت و اعتبار اقرار زياد است، از جمله
حديث نبوى كه مىفرمايد: " قل الحق ولو على نفسك " (3).



(1) سوره نساء، آيه 134.
(2) سوره بقره، آيه 282.
(3) تذكره علامه حلى 2: اول بحث اقرار.
163
آيات فوق و حديث نبوى به حسب منطوق امر است بر عدم كتمان حق
و وجوب اظهار آن. بنابر اين حجيت و نفوذ اقرار احتياج به متمم و مكمل دارد و آن
عبارت است از: اين كه دستور به اقرار ملازم است با حجيت آن. چرا كه نمىشود
شارع دستور اداى شهادت و اقرار بدهد در حالى كه حجيت آن مشكوك باشد. پس
بين امر به اقرار و حجيت و اعتبار آن ملازمه هست.
از جمله احاديثى كه براى اعتبار اقرار بدان استدلال شده است حديث نبوى
معروف است كه همه فقها آن را ذكر كرده اند: " إقرار العقلاء على أنفسهم جائز " (1)،
يعنى اقرار شخص عاقل بر عليه خود نافذ است.
3 - " اجماع ": اقرار در ميان تمام اقوام و ملل معتبر شناخته شده و كسى يا
گروهى از مسلمين و غير مسلمين مخالفت نكرده است.
4 - " عقل ": از آنجا كه شخص عاقل بر ضرر خود دروغ نمىگويد. پس اگر
اخبارى بر ضرر خود بدهد احتمال خلاف واقع در او راه نمىيابد و ادعاى او حتما
محقق است.
اين نكته سبب مىشود كه اقرار در مقايسه با ديگر ادله مثل شهادت وبينه قويتر
و محكمتر باشد لذا خود به تنهايى موضوع را ثابت مىكند، و در مقام اثبات نياز به
دليل ديگرى نيست و در حقيقت مدعى (خواهان) از اقامه دليل معاف مىشود.
لذا ماده 395 قانون آيين دادرسى مدنى مىگويد: " هر گاه كسى اقرار به امرى نمايد
كه دليل حقانيت طرف است، خواستن دليل ديگر براى ثبوت آن لازم نيست ".
ولى اين مطلب در باب حدود استثنا شده است، و اقرار در آنجا به تنهايى كافى



(1) وسائل الشيعة 6: 111، باب 3 از ابواب اقرار، حديث 2.
164
نيست بلكه لازم است در بعضى موارد چهار مرتبه و در بعضى موارد دو مرتبه اقرار
كند. مشهور بين فقها آن است كه اقرار در حدود به منزله شهادت است. مثلا در " حد
زنا " لازم است زانى يا زانية چهار مرتبه اقرار كند تا بتوان بر او حد جارى نمود. مثل
شهادت بر زنا كه بايد چهار مرد عادل شهادت بدهند تا بتوان بر او حد جارى نمود.
در اين زمينه روايتى است از امام باقر (عليه السلام) به سند صحيح در باره مردى كه به زن
خود نسبت زنا مىدهد. امام (عليه السلام) مىفرمايد: فقط حد قذف بر او جارى مىشود
و اما در مورد اقرار مبنى بر وقوع زنا مىگويد: حدى بر زن نيست مگر آن كه چهار
مرتبه اقرار كرده و بر عليه خود شهادت بدهد (1).
ماده 85 قانون حدود و قصاص مىگويد: " هر گاه مرد يا زنى در چهار جلسه اقرار
به زنا كند محكوم به حد زنا خواهد شد و اگر كمتر از چهار بار اقرار نمايد تعزير
مىشود ". و همچنين در مورد حد لواط بايد شخص چهار مرتبه اقرار كند تا بتوان بر
او حد جارى نمود. در اين زمينه روايتى است از امام صادق (عليه السلام) به سند صحيح كه
مىگويد:
" وقتى كه حضرت على در ميان انبوه اصحاب و ياران خود نشسته بود ناگهان
شخصى آمد وگفت: يا أمير المؤمنين! من با جوانى لواط كرده ام مرا پاكيزه كن. امير
المؤمنين (عليه السلام) به او مىگويد: بر گرد به منزل خود شايد كه هذيان مىگويى. مرد
رفت و روز بعد آمد و دو باره سخن ديروز را تكرار كرد وگفت: يا امير المؤمنين! مرا
پاكيزه كن و بر من حد جارى كن، به درستى كه من لواط كرده ام. باز امير
المؤمنين (عليه السلام) به او مىگويد: بر گرد به منزل خود شايد كه هذيان مىگويى تا سه



(1) وسائل الشيعة 18: 446، باب 13 از ابواب الحدود، حديث 1.
165
مرتبه و در مرتبه چهارم حضرت على (عليه السلام) حد را بر او جارى نمود " (1).
ماده 145 قانون حدود و قصاص مىگويد: " با چهار بار اقرار به لواط " حد "
نسبت به اقرار كننده ثابت مىشود ".
در ماده 147 همان قانون مىگويد: " اقرار كمتر از چهار بار موجب حد نيست
و اقرار كننده تعزير مىشود ".
در مورد حد " قوادى " نيز مشهور فقهاى اماميه مىگويند كه: اقرار يك مرتبه براى
اجراى حد كافى نيست. بلكه بايد دو مرتبه اقرار كند تا بتوان حد بر او جارى نمود.
و بر اين فتوى چنين استدلال كرده اند كه اقرار، در باب حدود به منزله شهادت
است. و چنانچه در باب شهادت براى اثبات " قوادى " بايد دو نفر شهادت بدهند لذا
در باب اقرار نيز بايد دو مرتبه صورت بگيرد تا موجب حد بشود.
ماده 166 قانون حدود و قصاص از مجازات اسلامى مىگويد: " قوادى با دو بار
اقرار در صورتى كه اقرار كننده بالغ، عاقل، مختار و داراى قصد باشد ثابت
مىشود ". و همچنين است امر در مورد حد قذف، سرقت و مساحقه كه با شهادت
دو نفر عادل يا دو بار اقرار مىتوان حد را جارى نمود.
ماده 184 قانون حدود و قصاص مىگويد: " قذف با دو بار اقرار ثابت مىشود ".
ماده 216 همان قانون مىگويد: " سرقتى كه موجب حد است با يكى از راه هاى
زير ثابت مىشود:...... دو مرتبه اقرار سارق نزد قاضى ".
ماده 158 مىگويد: " راه هاى ثبوت مساحقه در دادگاه همان راه هاى ثبوت لواط
است ". يعنى يا با شهادت چهار نفر و يا چهار مرتبه اقرار.



(1) وسائل الشيعة 18: 423، باب 5 از ابواب حد لواط، حديث 1.
166
با توجه به مطالب فوق، نتايج زير به دست مىآيد:
الف - قاضى و حاكم نمىتواند در " حدود " به علم خود استناد كند. بلكه بايد به
طرق و راه هاى اثبات قانونى استناد كند. چرا كه معقول نيست علم قاضى حجت
باشد و از راه هاى اثبات قانونى حد، باشد و در عين حال گفته شود كه راه اثبات
قانونى حد، چهار مرتبه اقرار و در چهار جلسه مىباشد. چون اگر علم قاضى براى
اجراى حد كافى باشد چه بسا دادرس و حاكم با يك مرتبه اقرار متهم، علم پيدا
مىكند. در حالى كه در جريان حضرت على (عليه السلام) با اين كه متهم اقرار مىكند
حضرت از وى روى برگردانده و حد را جارى نمىكند مگر بعد از چهار مرتبه اقرار.
و در فتاوى فقها نيز تصريح شده است كه اقرار كمتر از چهار بار، يا دو بار، موجب
حد نيست بلكه موجب تعزير است. لذا حجيت علم قاضى در حدود، بعيد به نظر
مىرسد.
مؤيد اين مطلب جرم مشهود است كه موجب علم مىباشد. شيخ طوسى
مىگويد: در جرم مشهود كه موجب حد مىباشد فقط امام معصوم (عليه السلام) مىتواند
حد را جارى نمايد و منتظر بينه و اقرار نمىشود. و اما غير امام معصوم، نمىتواند
به مجرد مشاهده جرم حد را جارى كند بلكه لازم است به بينه و اقرار، استناد كند (1).
فقهاى ديگر نيز همين نظر را دارند. و در روايتى نيز به همين مضمون از امام
صادق (عليه السلام) نقل شده است (2).
بنابر اين آنچه كه جمعى از فقها و به تبع آن ماده 151 قانون حدود و قصاص كه



(1) النهاية، كتاب الحدود: 691.
(2) وسائل الشيعة 18: 344، باب 32 از ابواب مقدمات الحدود، حديث 3.
167
مىگويد: " حاكم شرع مىتواند به علم خود در " حق الله " و " حق الناس " عمل كند
و حد الهى را جارى نمايد " غير صحيح به نظر مىرسد.
ب - ارزش و اعتبار اقرار، در موارد حدود تخصيص يافته است. و قاعده " إقرار
العقلاء على أنفسهم جائز " و تنفيذ اقرار به طور مطلق در موارد حدود جارى نيست
بلكه اقرار، بايد به كيفيت مخصوص و در چند نوبت صورت بگيرد، تا ارزش قانونى
و منشأ اثر باشد. البته اين مطلب به طور مطلق مسلم بين فقها نيست وعده اى از فقها
آن را به حد زنا و لواط اختصاص داده اند و در غير آن حكم به نفوذ اقرار نموده اند هر
چند يك مرتبه صورت بگيرد.
ج - از روايات مربوط به اقرار در حدود، چنين استنباط مىشود كه اقرار در
حدود بايد در دادگاه صورت بگيرد تا موجب حد بشود و اقرار در خارج از دادگاه
مؤثر نمىباشد.

168
شرايط صحت اقرار به حسب اجزاى آن
اقرار داراى چند ركن مىباشد: 1 - مقر. 2 - مقر له. 3 - مقر به.
1 - " مقر ":
مقر آن كسى است كه به ضرر خود و به نفع ديگرى اخبار بدهد. ماده 1262
قانون مدنى در شرايط مقر مىگويد: " اقرار كننده بايد بالغ، عاقل، قاصد و مختار
باشد. بنابر اين، اقرار صغير و مجنون در حال ديوانگى و غير قاصد و مكره مؤثر
نيست " با توجه به ماده بالا شرايط مقر به شرح زير مىباشد.
الف - " بلوغ ": دليل بر اعتبار بلوغ در مقر اولا: اجماع است. علامه حلى در
تذكره مىگويد: اقرار صغير اعم از مراهق و غير مراهق و اعم از مميز و غير مميز،
حتى اگر با اذن ولى باشد نزد علماى ما مقبول نيست. هم چنين فقهاء عبارت
" صبى " را فاقد ارزش و اثر شرعى مىدانند خواه اقرار باشد يا انشاء. ثانيا: مىتوان
گفت: دليل نفوذ و اعتبار اقرار، اطلاق نداشته، و شامل اقرار صغير نمىشود. و ثالثا:
مىتوان به حديث رفع قلم از صبى تمسك نمود كه مفاد آن اين است كه گفته ها
و اعمال صغير، الزام آور نيست در نتيجه اقرار صغير نافذ نمىباشد.

169
ولى احمد بن حنبل وابو حنيفه گفته اند كه: اقرار صغير مميز، نسبت به تصرفاتى
كه ولى اذن داده است، نافذ مىباشد (1).
اما عده اى از فقها گفته اند: در موردى كه صغير مميز، مىتواند تصرف كند و در
آن استقلال تصرف دارد مثل مورد وصيت، قبول هبه و صلح بلا عوض مىتواند
اقرار كند و اقرار او نافذ است. و به قاعده: " من ملك شيئا ملك الإقرار به " استدلال
شده است يعنى: كسى كه مالك تصرف باشد پس اقرار او در آن مورد نافذ است.
ولى مرحوم صاحب جواهر مىگويد: چون قاعده: " من ملك شيئا ملك الإقرار
به " مستقل و جدا از قاعده نفوذ اقرار " إقرار العقلاء على أنفسهم جائز " نمىباشد،
بنابر اين على رغم جواز تصرف صبى مميز، در موارد فوق مىتوان گفت اقرار در آن
موارد نافذ نيست و مىتوان بين قدرت و جواز تصرف در آن موارد و بين نفوذ اقرار
تفكيك قائل شد (2).
بعضى از حقوقدانان امور مربوط به كار يا پيشه كه ولى يا قيم، اجازه آن را به
محجور داده باشد (موضوع ماده 85 ق امور حسبى) به موارد فوق ملحق نموده و
در خاتمه بحث اضافه مىكند و مىگويد: صغيرى كه ولى يا قيم، به او اجازه داده
است تا حدود سه هزار ريال " سيگار " از كارخانه بخرد و بفروشد و كارخانه دعوى
اقامه كند و از صغير هزار ريال مطالبه ثمن خريد سيگار بنمايد و صغير اقرار به دين
خود كند اقرار مزبور عليه صغير معتبر است (3).



(1) تذكره علامه حلى، 2، بحث اقرار.
(2) جواهر الكلام 35: 104.
(3) دكتر سيد حسن امامى، حقوق مدنى 6: 30.
170
اين الحاق غير صحيح به نظر مىرسد چرا كه مقصود از قاعده آن است كه: كسى
كه قدرت تصرف به نحو استقلال دارد مىتواند اقرار كند و اقرار او نافذ است. و در
مورد صغير مميز در مواردى كه مستقلا قدرت تصرف ندارد مثل امور مربوط به كار
و پيشه هر چند كه با اذن ولى باشد اقرار او نافذ نبوده و مشمول قاعده نمىشود،
چون قدرت تصرف وى به نحو استقلال نيست. آرى، اين الحاق بنابر رأى ابو حنيفه
و احمد بن حنبل كه قائل به نفوذ اقرار صبى مميز در تصرفاتى كه با اذن ولى
مىباشند قابل قبول است.
و منظور از بلوغ در پسر، اكمال سن پانزده سالگى و نه سال در دختر مىباشد. در
تبصره يك ماده 1210 قانون مدنى مىگويد: " سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام
قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى است ". و تحديد بلوغ تنها به سن، غير شرعى
و بر خلاف ضرورت اسلام مىباشد چرا كه بلوغ از نظر شرع به يكى از سه راه ثابت
مىشود يا به اكمال سن پانزده سال در پسر و نه سال در دختر و يا به احتلام و يا به
ظهور مو بر روى عانه، پس اگر در موردى، يكى از علامتهاى سه گانه تحقق پيدا كرد
بلوغ ثابت مىشود و متوقف بر اتمام سن پانزده سال يا نه سال نيست.
ب - " عقل ": شرط ديگر اقرار كننده آن است كه عاقل باشد، بنابر اين اقرار
مجنون اعتبار ندارد و دليل اعتبار عقل در مقر، اولا: اجماع مسلم فقها مىباشد.
ثانيا: دليل نفوذ اقرار مخصوص عقلا مىباشد و حديث " إقرار العقلاء على أنفسهم
جائز " خاص شخص عاقل مىباشد. در نتيجه اقرار شخص مجنون در حال جنون
مؤثر نيست چه جنون او فراگير و يا ادوارى باشد.
ج - " قصد ": يكى ديگر از شرايط شخص اقرار كننده آن است كه در حال اقرار،
قصد اقرار را داشته باشد. پس اگر شخص مست، بيهوش، خواب و غافل، به ثبوت

171
دين در ذمه خود اقرار كند اقرار او مؤثر نمىباشد. مدرك اعتبار شرط فوق اولا:
اجماع مسلم فقها مىباشد. ثانيا: مىتوان گفت اقرار بدون قصد، اقرار نيست چرا كه
طبق تعريف، اقرار عبارت از اخبار به حقى است به نفع غير و به ضرر خود. پس بايد
گفتار شخص مقر حالت اخبار و كاشفيت داشته باشد و اقرار شخص خواب يا
بيهوش يا مست يا غافل چون فاقد قصد است دلالت بر اثبات مدعاى طرف ندارد
چون كاشفيت ندارد.
د - " اختيار ": شرط ديگر اقرار كننده آن است كه در حال اقرار مختار باشد، بنابر
اين اقرار شخص مكره كه در اثر اعمال شكنجه يا زور يا تهديد به اعمال مخالف
شئون و حيثيت اشخاص صورت مىگيرد فاقد ارزش و اعتبار است. اصل 38 قانون
اساسى مىگويد: " هر گونه شكنجه براى گرفتن اقرار و يا كسب اطلاع، ممنوع است،
اجبار شخص به شهادت، اقرار يا سوگند مجاز نيست. و چنين شهادت و اقرار
و سوگندى فاقد ارزش و اعتبار است... ".
ماده 1262 قانون مدنى نيز مىگويد: " اقرار مكره، مؤثر نيست " دليل عدم نفوذ
اقرار شخص مكره، اولا: اجماع مسلم فقها مىباشد. و ثانيا: حديث رفع قلم از نه
چيز، از جمله اكراه دلالت دارد بر اين كه: آنچه كه از روى اكراه سر زده باشد، الزام
آور نيست. اما اكراهى كه موجب مىشود تا اقرار و معاملات بى اثر بشود در ماده
202 قانون مدنى، چنين تعريف شده است: " اكراه به اعمالى حاصل مىشود كه
مؤثر در شخص با شعورى بوده و او را نسبت به جان، يا مال، يا آبروى خود، تهديد
كند به نحوى كه عادتا قابل تحمل نباشد و در مورد اعمال اكراه آميز، سن،
شخصيت، اخلاق، و مرد، يا زن بودن بايد در نظر گرفته شود ".
شهيد ثانى نيز در بحث اقرار مىگويد: " در شخص مكره، فرق نمىكند كه اقرار

172
او در اثر ضرب و شكنجه باشد يا در اثر تهديد به اعمال مخالف حيثيت و شئون او
باشد ".
ه‍ - " آزاد بودن ": يكى ديگر از شرايط مقر آن است كه بايد آزاد باشد و اقرار
شخص برده و كنيز چه در امور مالى يا جنايى يا حدود، مؤثر نيست و دليل اعتبار
حريت در اقرار اولا: اجماع است، چون فقها در اعتبار آن، اتفاق نظر دارند و ثانيا:
تعريف اقرار، بر اقرار شخص برده و كنيز، منطبق نيست، چون اقرار شخص برده، در
امور مالى بر ضرر خود نمىباشد بلكه اقرار او، بر ضرر مولا و آقاى خود مىباشد.
و لذا اگر مولا اقرار عبد را تصديق كند اقرار وى، نسبت به امور جنايى و كيفرى
و حد الهى تنفيذ مىشود. و اما نسبت به امور مالى نمىتوان عبد را محكوم نمود
زيرا عبد هر چه كسب كند مالك نمىشود. و از آن مولا خواهد بود. مولا را هم
نمىتوان محكوم نمود چون اقرار عبد نسبت به غير نافذ نيست. پس بايد شخص
طلبكار منتظر بماند تا آن كه عبد از رقيت خارج و پس از آزادى او را ملزم به اقرار
نمايد.
و - " رشد ": يكى ديگر از شرايط اقرار كننده آن است كه رشيد باشد. دليل بر
اعتبار آن اولا: اجماع فقها مىباشد. ثانيا: شخص غير رشيد محجور است و مستقلا
نمىتواند تصرف كند. پس اقرار او الزام آور نيست. و ثالثا: مىتوان گفت: مفهوم
" إقرار العقلاء على أنفسهم جائز " بر شخص سفيه. و غير رشيد منطبق نيست.
ابن اثير در ماده عقل، عاقل را در مقابل احمق قرار داده و به حديث زبرقان
استشهاد مىكند كه مىگويد: " احب صبياننا الأبله العقول " يعنى از ميان فرزندان
خويش، فرزندى را بيشتر دوست دارم كه ظاهرش ابله و احمق، و در باطن عاقل

173
باشد (1).
صاحب مجمع البيان نيز در تفسير آيه: * (فإن آنستم منهم رشدا) * (2) مىگويد:
اقوى آن است كه رشد به معناى عقل و اصلاح در مال مىباشد. چون موضوع دليل
نفوذ اقرار " إقرار العقلاء على أنفسهم جائز " شخص عاقل مىباشد و سفيه، غير
عاقل است پس دليل نفوذ اقرار، بر وى منطبق نيست و اگر در انطباق عاقل بر
شخص سفيه شك كنيم باز هم نمىتوان به دليل نفوذ اقرار تمسك نمود چون
تمسك به عام در شبهه مصداقيه جايز نيست.
مفهوم " رشد " عبارت است از كيفيت نفسانى يا ملكه اى در انسان كه او را از
افساد در صرف مال باز مىدارد و مانع مىشود از صرف مال در امورى كه لايق به
شئون عقلا نيست و اتصاف شخص به آن ملكه به نحوى بايد باشد كه به زحمت از
وى سلب شود. پس اگر شخصى تصادفا در يك معامله مغبون شد و يا در مورد
خاصى اكثر اموال خود را صرف در امور خيريه نمود، چنين شخصى را " سفيه "
نگويند چرا كه ملاك در سفاهت، همان ملكه نفسانى است كه موجب مىشود
شخص سود و زيان خود را تشخيص ندهد و تصرفاتش در اموال و حقوق مالى
خود، عقلايى نباشد. (ماده 1208 قانون مدنى).
بنابر اين اقرار شخص غير رشيد نافذ نيست و اما اقرار يا معاملات او در مرحله
اختبار و آزمايش بعد از بلوغ (مرحله شك در رشد مقر يا معامل) پس اگر رشد يا
عدم آن در آن معامله يا اقرار معلوم شود حكم آن معامله يا اقرار واضح است. و اما



(1) نهايه ابن اثير، 3، ماده عقل.
(2) سوره نساء، آيه 6.
174
اگر معلوم نشد در اين صورت به نظر علامه حلى حكم به صحت معامله محل
اشكال است. اما صاحب جواهر مىگويد: در صورتى كه اختبار و امتحان با اذن ولى
باشد قول به صحت قوى است (1).
و در اين جا مناسب است به مشكلى كه در فهم ماده 1210 قانون مدنى
و تناقضى كه با تبصره 2 آن احساس مىشود اشاره كنيم. چرا كه ماده 1210 قانون
مدنى مىگويد: " هيچ كس را نمىتوان بعد از رسيدن به سن بلوغ به عنوان جنون يا
عدم رشد، محجور نمود، مگر آن كه عدم رشد يا جنون او ثابت شده باشد ". كه مفاد
آن عبارت است از اين كه اقرار و معاملات پسر 15 ساله و بعد از رسيدن به سن بلوغ
نافذ است. و نمىتوان او را محجور نمود. مگر آن كه عدم رشد او ثابت شده باشد.
پس اگر شك كنيم در رشد پسر 15 ساله نمىتوان او را محجور نمود.
از طرفى تبصره 2 مىگويد: " اموال صغيرى را كه بالغ شده است در صورتى
مىتوان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد " كه مفاد آن عبارت است از اين كه در
صورت شك در رشد پسر 15 ساله نمىتوان اموال وى را به او داد چرا كه اصل،
عدم رشد وى مىباشد. پس مفاد تبصره 2 با مفاد ماده 1210 منافات دارد. و در
مورد صغيرى كه تحت قيمومت قرار گرفته و قهرا محجور مىباشد پس از رسيدن به
سن بلوغ به استناد تبصره 2 بايد حكم به حجر او ادامه يابد مگر آن كه رشد او ثابت
شود. و به استناد ماده 1210 مدنى شخص پس از رسيدن به سن بلوغ نمىتوان او را
محجور نمود مگر آن كه عدم رشد او ثابت شود.
و همين تعارض و تناقض بين ماده 1210 قانون مدنى و ماده 1254 قانون مدنى



(1) جواهر الكلام 26: 112.
175
احساس مىشود. چرا كه ماده 1254 ق - م مىگويد: خروج از تحت قيمومت را
ممكن است خود مولى عليه، يا هر شخص ذى نفع ديگرى تقاضا نمايد. كه مفاد آن
عبارت است از اين كه خروج صغير بعد از بلوغ از تحت قيمومت احتياج به اثبات
رشد در دادگاه دارد. و اين با مفاد ماده 1210 ق - م منافات دارد. چرا كه ماده
1210 ق - م اصل را بر رشد اشخاص بعد از بلوغ قرار داده و خلاف آن احتياج به
اثبات در دادگاه دارد.
براى توضيح در مورد رفع اين تناقض و همى لازم است به ذكر دو مقدمه
بپردازيم.
مقدمه اول: شخص بالغ معمولى كه داراى سن 18 يا 20 سال مىباشد به
مغازه اى براى خريد مراجعه مىكند چنانچه صاحب مغازه بدون سابقه قبلى در
جنون يا رشد خريدار شك كند آيا مىتوان گفت به مجرد شك در رشد خريدار،
فروشنده بايد از فروش به وى امتناع كند يا خير؟
در جواب بايد گفت: فروشنده مىتواند با شخص مراجعه كننده مجهول الحال
معامله كند مگر آن كه عدم رشد وى ثابت بشود، فقها در اين مورد به سيره قطعيه
بازار، عرف مردم، ظاهر حال و اصل صحت در افعال غير استناد مىكنند (1). و اين
همان مفاد ماده 1210 ق - م است.
مقدمه دوم: در دو صورت براى غير رشيد قيم نصب مىشود:
الف - در صورتى كه عدم رشد وى متصل به زمان صغر نباشد.
ب - در صورتى كه عدم رشد، متصل به زمان صغر باشد به شرط اين كه ولى



(1) جواهر الكلام 26: 52 و 53.
176
خاص نداشته باشد. ماده 1218 ق - م مىگويد: " بر اشخاص ذيل، نصب قيم
مىشود:..... 2 - براى مجانين و اشخاص غير رشيد كه جنون يا عدم رشد آنها
متصل به زمان صغر آنها بوده و ولى خاص نداشته باشند. 3 - براى مجانين
و اشخاص غير رشيد كه جنون يا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد.
و نصب قيم توسط دادگاه صورت مىگيرد ".
و ماده 1223 ق - م مىگويد: "... در مورد اشخاص غير رشيد نيز دادستان مكلف
است كه قبلا به وسيله مطلعين، اطلاعات كافى در باب سفاهت او به دست آورده
و در صورتى كه سفاهت را مسلم ديد در دادگاه مدنى خاص، اقامه دعوى نمايد
و پس از صدور حكم عدم رشد، براى نصب قيم به دادگاه رجوع نمايد " و همچنين
ماده 1225 ق - م مىگويد: " همين كه حكم جنون يا عدم رشد يك نفر صادر و به
توسط محكمه شرع براى او قيم معين گرديد مدعى العموم مىتواند حجر آن را
اعلان نمايد... " بنابر اين از قانون مدنى چنين استنباط مىشود كه شخص غير رشيد
در هر دو صورت فوق بايد از طريق دادگاه حكم حجر او صادر شود. اين مسأله در
فقه نيز مطرح شده است.
در اين زمينه عده اى از فقها و مشهور معاصرين در مورد سفاهت متصل به زمان
صغر مىگويند: ولايت براى پدر و جد مىباشد و اگر پدر و جد نداشته باشد
" وصى " عهده دار ولايت مىشود و اگر وصى نبود حاكم ولى او مىشود. شهيد اول
و دوم نيز با اين رأى موافقت كرده به استصحاب استدلال مىكنند چون پدر و جد،
قبل از بلوغ فرزند، ولايت داشتند و بعد از بلوغ و در زمان سفاهت شك مىكنيم كه
آيا ولايت آنان باقى است يا خير؟ دليل استصحاب مىگويد كه ولايت آنان باقى
است. ولى اكثر فقها با اين رأى مخالفت كرده و گفته اند: كه حجر سفيه متوقف بر

177
حكم حاكم است. صاحب جواهر (رحمه الله) از محقق كركى نقل مىكند كه مشهور فقها بر
آنند كه حجر سفيه متوقف بر حكم حاكم است (1).
ولى با ملاحظه ادله اشتراط رشد، چنين به نظر مىرسد كه ثبوت حجر بر سفيهى
كه سفاهت او متصل به زمان صغر مىباشد متوقف بر حكم حاكم نيست، چون
ادله، حجر را منوط به خود سفاهت دانسته و حكم حاكم را در اين مورد دخيل
ندانسته است. پس دليلى بر توقف حجر بر حكم حاكم نداريم. و از طرفى هم
استصحاب بقاى ولايت پدر و جد، ولايت آنان را ابقا مىكند.
اما نسبت به سفاهت متجدد بعد از زمان بلوغ و با سابقه رشد، صاحب
جواهر (رحمه الله) مىگويد كه: ولايت آن تنها براى حاكم است و حجر در اين مورد از
طريق دادگاه بايد ثابت شود. وى ادعا مىكند كه خلافى در اين مسأله نيست و نيز
چنين استدلال مىكند كه: ولايت پدر و جد با تحقق رشد بعد از بلوغ منتفى شد
و استصحاب ولايت آنان ديگر جارى نيست. و از طرفى چون حاكم بر كسى كه ولى
لازم دارد و ولى نداشته باشد ولايت دارد. پس ولايت حاكم بر سفيهى كه سفاهت
او متصل به زمان بلوغ نباشد ثابت و مطابق با قواعد مىباشد. فقهاى معاصر نيز
همين رأى را پذيرفته اند.
ولى صاحب رياض در اين زمينه مخالفت كرده و گفته است كه: اگر ولايت حاكم
بر سفيهى كه سفاهت او متصل به زمان بلوغ نباشد اجماعى باشد، از آن رأى تبعيت
مىكنيم. و اما اگر اجماعى نباشد پس در اين صورت ولايت پدر و جد مقدم است.
و چنين استدلال كرده است كه موضوع " حجر " خود " سفاهت " است و بس. و چيز



(1) جواهر الكلام 26: 94.
178
ديگرى دخالت ندارد و هر جا كه سفاهت تحقق يافت، حجر هم تحقق مىيابد چه
آن كه متصل به زمان بلوغ باشد و يا نباشد (1).
در هر حال آنچه كه از ادله ظاهر مىشود آن است كه " سفاهت " موجب " حجر "
است و اما حجر توسط چه كسى صورت مىگيرد، ادله در مقام بيان آن نيست. و در
مورد سفاهت متصل به زمان صغر، چون ولايت پدر يا جد در زمان صغر بوده است
بعد از صغر هم با استصحاب استمرار پيدا مىكند. و حكم حجر، متوقف بر حكم
حاكم نيست و سيره قطعيه نيز مؤيد اين مطلب است، چرا كه اگر حجر آنها متوقف بر
حكم حاكم باشد بايد تمام پدران فرزندان خود را نزد حاكم برده تا حكم حجر
جارى نمايد، در حالى كه سيره عقلا بر اين ترتيب نيست. اما سفيهى كه سفاهت او
متصل به زمان صغر نباشد. پس ولايت پدر و جد با تحقق رشد بعد از بلوغ زايل
و منتفى شده و تجديد ولايت احتياج به دليل دارد. و دليلى بر تجديد ولايت آنها
نيست و چون حاكم ولى كسى است كه ولى ندارد بنابر اين ولى او خود خواهد بود.
با روشن شدن اين دو مقدمه، مفاد تبصره 2 واضح مىگردد چرا كه اموال شخص
غير رشيد و محكوم به حجر را نمىتوان به وى داد مگر آن كه رشد او ثابت شود.
و اين امر با ماده 1210 قانون مدنى تضادى ندارد چرا كه ماده مزبور چنانچه پيش از
اين گفتيم ناظر به افراد مجهول الحالى مىباشد كه سابقه حجر نداشته باشند اما
تبصره 20 ناظر به افرادى است كه سابقه حجر داشته و حكم حجر در باره آنها صادر
شده است و روشن است كه حكم حجر، در باره آنها ادامه دارد مگر آن كه رشد آنها
توسط دادگاه ثابت شود.



(1) رياض المسائل 1: 593.
179
بنابر اين، رأى هيأت عمومى شماره 30 مورخ 3 / 10 / 64 مبنى بر اين كه ماده
1210 (ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود مىباشد نه به امور مالى)
غير صحيح به نظر مىرسد چرا كه اولا: در ماده مزبور كلمه محجور به كار برده شده
است و محجور طبق تعريف فقها و ماده 1207 ق - م عبارت است از: " كسى كه از
تصرف در اموال و حقوق مالى خود ممنوع مىباشد " پس تفسير كردن " محجور " به
عنوان كسى كه قانونا نمىتواند در امور مربوط به خود تصرف كند، تأويلى بيش
نبوده و بر خلاف ظاهر است. ثانيا: شخص بالغ مجهول الحال، ممنوع از تصرف
نيست و مىتوان با او معامله نمود و سيره قطعيه بر اين امر ثابت است.
ز - " عدم إفلاس ": يكى ديگر از شرايط مقر آن است كه مفلس و ورشكسته
نباشد. ماده 1224 قانون مدنى مىگويد: " اقرار مفلس و ورشكسته نسبت به اموال
خود بر ضرر ديان، نافذ نيست " فقها اين شرط را مورد نقد و بررسى قرار داده اند.
فقهاى معاصر قائل به نفوذ اقرار مفلس نسبت به دين سابق يا عين موجود
مىباشند. محقق حلى مىگويد: " اگر شخص مفلس و ورشكسته اقرار به دين سابق
نمايد اقرار او قبول مىشود ". صاحب جواهر به عموم حديث " إقرار العقلاء على
أنفسهم جائز " استدلال نموده كه مفاد آن شامل اقرار مفلس نيز مىگردد، چون اقرار
مانند عقد نيست كه توليد حق كند بلكه كاشف از حق مىباشد و كاشفيت اقرار
مشروط به دارا بودن شخص مقر نيست (1). شيخ طوسى نيز در مبسوط مىگويد: " اگر
شخص مفلس محجور، اقرار كند اقرار او پذيرفته مىشود، خواه اقرار او به عين و يا



(1) جواهر الكلام 25: 287.
180
به دين باشد (1). صاحب حدائق اصل حجر مفلس را به علت عدم وجود روايتى در
اين زمينه قبول ندارد (2).
به هر حال آنچه كه از ادله اقرار استظهار مىشود آن است كه اقرار مفلس پذيرفته
مىشود و مفلس بودن، مانع نفوذ اقرار نمىشود. مشكلى كه ممكن است پيش آيد
آن است كه آيا " مقر له " با غرماء شريك مىشود يا خير؟ محقق حلى در كتاب اقرار
مىگويد: " وفيه تردد " (3) يعنى مشاركت " مقر له " با غرماء معلوم نيست. و در نتيجه
وى متوقف است. ولى در كتاب مفلس به طور جزم مىگويد: " مقر له " با غرماء در
اموال موجود شريك مىشود. و شهيد ثانى مىگويد: " الأقوى عدم المشاركة " (4).
مشكل ديگرى كه ممكن است نفوذ اقرار را خدشه دار كند آن است كه: از ادله
اقرار و نفوذ آن چنين استنباط مىشود كه اقرار در حدودى معتبر است كه اخبار
مقر، به ضرر خود و به نفع ديگرى باشد اما اگر اقرار به ضرر ديگرى باشد چنين
اقرارى حجت نيست و در مورد مفلس چنانچه اخبار مقر، به ضرر غرماء و ديان
باشد، اقرار وى حجت نخواهد بود. بنابر اين حجيت اقرار مفلس محدود به
مواردى است كه اقرار بر ضرر شخص مقر باشد و اگر به ضرر ديان باشد حجيتى
ندارد.



(1) مبسوط 3: 4.
(2) حدائق الناضره 20: 383.
(3) جواهر الكلام 35: 116.
(4) المسالك 1: 190.
181
2 - " مقر له ":
ركن دوم اقرار " مقر له " است، و مقر له كسى است كه اقرار به نفع اوست، و اعتبار
اقرار نسبت به مقر له منوط به شرايط زير مىباشد:
الف - " در حين اقرار مقر له بايد موجود باشد ". ماده 1266 ق - م مىگويد:
" مقر له بر حسب قانون بايد بتواند داراى آنچه به نفع او اقرار شده است بشود " بنابر
اين، چنانچه اقرار در باره حملى است كه مرده به دنيا آمده است، چنين اقرارى
اعتبار ندارد. ماده 1270 ق - م مىگويد: " اقرار براى حمل، در صورتى مؤثر است
كه زنده متولد شود " كه مفهوم آن عبارت است از آن كه اقرار، براى حمل در صورتى
كه مرده متولد شود مؤثر نمىباشد.
ب - " مقر له اهليت تملك و تمتع از حق خود را داشته باشد ". پس اقرار براى
جماد يا حيوان مؤثر نيست. مگر آن كه مقصود اقرار كننده از اقرار به نفع حيوان يا
جماد، صاحب حيوان و صاحب جماد باشد كه در اين صورت اقرار او مؤثر خواهد
بود. ممكن است اشكال شود كه اين شرط با صدر ماده 1266 ق - م منافات دارد كه
مىگويد: " در مقر له اهليت شرط نيست " براى رفع تنافى بايد گفت كه: مقصود از
صدر ماده 1266 اهليت تصرف مىباشد چرا كه اقرار به نفع صغير و حملى كه زنده
متولد مىشود و سفيه و مفلس با آن كه اهليت تصرف ندارند مؤثر مىباشد، چون
مىتوانند بر حسب قانون داراى آنچه كه به نفع آنان اقرار شده بشوند (ذيل ماده
1266) و مقصود از اشتراط اهليت تملك و تمتع در مقر له آن است كه مقر له مانند
جماد يا حيوان نباشد. در هر حال اقرار به نفع ساختمان مؤثر نيست مگر در اعيان
موقوفه مانند مسجد، مدرسه، مشاهد مشرفه و عتبات مقدسه، كه اقرار به نفع آنها

182
مؤثر مىباشد ولى نه به آن معنا كه ساختمان مالك بشود چون ساختمان اهليت
تملك ندارد بلكه جهت و شخصيت مالك مىشود، چون وقف، گاه مىشود كه
داراى موقوف عليه است كه منافع آن به موقوف عليه اختصاص پيدا مىكند و گاه
مىشود كه داراى موقوف عليه نيست. قسم دوم مثل وقف مسجد كه واقف در آن
منفعت خاصى را ملاحظه نمىكند بلكه مىخواهد عنوان مسجد محفوظ باشد
و اما قسم اول كه وقف داراى موقوف عليه مىباشد و منافع، اختصاص به آن پيدا
مىكند و اين مستلزم آن است كه موقوف عليه مالك عين موقوفه بشود. و اين
ملكيت به يكى از سه شكل زير تصور مىشود:
1 - موقوف عليه اشخاص حقيقى باشند.
2 - موقوف عليه عنوان كلى باشد.
3 - موقوف عليه حيثيت وجهت باشد.
اما شكل اول كه موقوف عليه " شخص " باشد مثل آن كه واقف مزرعه
مشخصى را براى عالم معينى وقف كند. در اين صورت شخص عالم مالك عين
و منافع مىشود و ورثه وى آن را به ارث مىبرند و مىتواند آن را بفروشد و زكات
آن بر او واجب مىشود.
و اما شكل دوم كه موقوف عليه عنوان كلى و عام است. مثل آن كه واقف مزرعه
خود را وقف بر عنوان كلى علما و يا فقرا بنمايد. در اين صورت نيز عنوان عام مالك
عين و منافع آن مىشود. و متولى آن جهت مىتواند منفعت عين موقوفه را
بفروشد، اما افراد مالك آن عين نمىشوند مگر بعد از قبض و نيز به ارث منتقل
نمىشود و به آن زكات تعلق نمىگيرد مگر بعد از قبض.
و اما شكل سوم كه حيثيت، موقوف عليه و مالك باشد مثل وقف منزل براى

183
اسكان طبقه معينى و يا وقف مزرعه براى اطعام فقرا و يا صرف در تعزيه دارى. در
اين صورت حيثيت اسكان و اطعام فقرا، مالك آن عين مىشود. ولى از آنجايى كه
اين حيثيت از نظر عقلا مالكيتش محدود و مضيق مىباشد لذا به ارث منتقل نشده
و نمىتواند منافع آن را بفروشد. پس مالكيت آن محدود مىشود به جواز انتفاع به
عين مثل اسكان و اطعام و اگر كسى آن را غصب نموده و مانع از انتفاع موقوف
عليهم شد ضامن منافع مفوته خواهد بود.
ج - " منع قانونى و شرعى نسبت به تملك آنچه كه به نفع او اقرار شده است
نباشد ". ماده 1266 ق - م مىگويد: "... ليكن بر حسب قانون بايد بتواند داراى آنچه
به نفع او اقرار شده است بشود " پس اگر شخص " مقر " اقرار كند كه صد هزار تومان
به فلان شخص از بابت ربا (غير مشروع) بدهكار مىباشم. چنين اقرارى مؤثر نيست
چرا كه مقر له نمىتواند به حسب قانون و شرع مالك اين مبلغ كه به نفع او اقرار شده
است بشود.
د - " مقر له به كلى مجهول نباشد ". ماده 1271 ق - م مىگويد: " مقر له اگر به كلى
مجهول باشد اقرار اثرى ندارد. و اگر في الجمله معلوم باشد مثل اقرار براى يكى از
دو نفر معين صحيح است ".
صاحب جواهر از شهيد اول در دروس و علامه در تذكره و... نقل كرده است كه
تعيين مقر له در صحت اقرار شرط است و اگر مقر له به كلى مجهول باشد، اقرار اثرى
ندارد و باطل مىباشد. پس از آن صاحب جواهر اشكال مىكند كه: شخص مقر با
اقرار خود به نفع شخص مجهول، مال را از ملك خود خارج ساخت، و آن مال حكم

184
مال مجهول المالك را پيدا مىكند (1).
اما علامه (رحمه الله) در كتاب تذكره ابتدا احتمال بطلان اقرار را مطرح نموده ولى بعدا
مىگويد: " والأقرب الصحة " يعنى حكم به صحت اقرار در صورتى كه مقر له
مجهول باشد به صحت نزديكتر است. و حاكم مىتواند مال را از دست " مقر " گرفته
ونزد خود به عنوان امانت نگه دارد تا مالك آن مشخص گردد.
ولى با دقت در حقيقت اقرار و ادله آن بايد گفت: چنين اقرارى اعتبار ندارد، زيرا
اولا حجيت و اعتبار اقرار از باب كاشفيت است. و اگر مقر له به كلى مجهول باشد
چنين اقرارى، كاشفيت ندارد. البته مىتوان چنين اقرارى را در محاكم ثبت نمود
و آن را در صورت جلسه دادگاه منعكس نمود و به مقدارى كه دلالت دارد براى
آينده به آن به عنوان قرينه استدلال نمود. اما اين اقرار به تنهايى دليل بر ادعاى
مدعى نمىباشد.
ثانيا: چنين اقرارى عملا در محاكم كشور قابل اعتنا نيست، چون محاكم وظيفه
دارند حق را به صاحب حق برسانند. اما آنكه مالى را از كسى گرفته ونزد خود به
امانت بگذارند از وظايف محاكم نمىباشد و شرعا نيز چنين وظيفه اى براى محكمه
ثابت نيست. چرا كه معلوم نيست صاحب واقعى مال به بودن مال تحت يد مقر
راضى باشد. و موجبى براى انتزاع مال از دست مقر در بين نيست.
و اما اگر شخص مقر، اقرار كند كه اين مالى كه در دست من است از آن يكى از دو
نفر معين مىباشد. پس طبق ماده 1271 ق - م چنين اقرارى صحيح است. و در
صورت جلسه دادگاه ثبت مىگردد و چنانچه يكى از دو نفر معين توانست حقانيت



(1) جواهر الكلام 35: 120.
185
خود را در مقابل ديگرى اثبات كند او، صاحب حق شناخته مىشود. و الا اقرار
مزبور در تشخيص دعوى مؤثر نخواهد بود. هم چنين اگر كسى مثلا ادعا كند فرشى
كه در خانه زيد است مال من مىباشد و دادخواستى به محكمه بدهد. و بعد
شخص ديگرى وارد دعوى شده و او نيز ادعا كند كه فرش مال من است،
و " خوانده " در محكمه اقرار كند كه اين فرش را، پدرم به عنوان امانت از يكى از اين
دو نفر گرفته است. چنين اقرارى مؤثر واقع مىشود و در صورت اختلاف بين
مدعى (خواهان) و شخص ثالث، دادگاه بايد به اختلافشان رسيدگى نموده و هر
كدام را كه مالك تشخيص داد به نفع وى حكم صادر نمايد.
ه‍ - " عدم تكذيب مقر له ". يكى ديگر از شرايط آن است كه مقر له، مقر را
تكذيب نكند و اگر مقر له مفاد اظهارات مقر را تكذيب كند چنين اقرارى مؤثر نبوده.
و مقر ملزم به اقرار خود نيست. علامه حلى (رحمه الله) در تذكره مىگويد: تصديق مقر له
شرط نيست ولى عدم تكذيب مقر توسط مقر له شرط است. ماده 1272 ق - م نيز
مىگويد: " در صحت اقرار، تصديق مقر له شرط نيست، ليكن اگر مفاد اقرار را
تكذيب كند اقرار مزبور در حق او اثرى نخواهد داشت " مىتوان چنين استدلال كرد
كه اگر اقرار مورد تكذيب قرار گيرد كاشفيت و حكايت وى از واقع سلب مىشود
و مانند دو شهادت متعارض تساقط مىكند. پس تكذيب مقر له يا اقرار و اخبار
شخص مقر تعارض كرده، و تساقط مىكنند.
ولى اين اقرار به كلى از اعتبار ساقط نمىشود بلكه دلالت آن بر اين كه مال موجود
تحت يد مقر از آن او نيست پا بر جا و باقى است. بعضى از فقها گفته اند كه محكمه
به اين دلالت توجه كرده و مال موجود را از شخص مقر مىگيرد ونزد خود به امانت
نگه مىدارد... كه اين قول مورد قبول نيست و دليلى بر انتزاع مال از دست مقر

186
نداريم. مگر احراز شود كه صاحب واقعى مال راضى نيست كه مال در دست
شخص مقر بوده باشد.

187
3 - " مقر به ":
مقر به عبارت است از: اخبار شخص مقر، به حقى به نفع غير و بر ضرر خود.
و مقر به گاه مستقيما اخبار به خود حق مىباشد مثل اقرار به دين كه مورد ادعاى
مدعى است و گاه اخبار به خود حق نيست بلكه به منشأ حق مىباشد مثل اخبار به
موضوع خسارت يا تلف كه در اثر تصادف به وجود آمده است كه اين مستقيما
اخبار به حق نيست بلكه اخبار به منشأ حق مىباشد و اقرار به حق يا به منشأ حق در
صورتى معتبر است كه داراى شرايط زير باشد.
الف - " مقر به عقلا يا عادتا ممكن باشد " چون حجيت و اعتبار اقرار از باب
كاشفيت مىباشد و در صورتى كه مقر به عقلا يا عادتا غير ممكن باشد دلالت
و حكايت وى از واقع خدشه دار و از اعتبار ساقط مىگردد. مثلا هر گاه كسى كه سى
سال عمر دارد اقرار كند بر فرزندى شخص مجهولى براى خود كه داراى 25 سال
عمر مىباشد، چنين اقرارى به علت عدم امكان تولد فرزند 25 ساله از شخص سى
ساله اعتبار ندارد و آثارى كه در باب اقرار به نسب بر عليه شخص مقر ثابت مىشود
در چنين اقرارى ثابت نيست.
همچنين اگر مقر به عادتا ممكن نباشد مثلا شخص دست فروش عليه دست
فروش ديگر مطالبه يك ميليون دلار نمايد و دست فروش خوانده (مدعى عليه) به
صحت ادعاى دست فروش خواهان (مدعى) اقرار كند پس چون عادتا تحقق چنين
ادعايى غير معقول به نظر مىرسد لذا چنين اقرارى كاشفيت خود را از دست داده.
و در نتيجه بى اثر مىباشد.
ب - " بر حسب قانون صحيح باشد " اگر مقر به عقلا يا عادتا ممكن باشد ولى بر

188
حسب قانون صحيح نباشد چنين اقرارى اثر ندارد. مثلا اگر شخص مقر اقرار كند به
اين كه زيد مبلغ صد هزار تومان از او طلب دارد و اين طلب از بابت خريد خمر يا
بازى قمار و يا گروبندى و يا ربا كه طبق قوانين موضوعه كشورى و شرع اسلام چنين
معاملاتى باطل است و طرف، مستحق چنين مبلغى نمىشود. پس چنين اقرارى اثر
ندارد.
در اين زمينه علامه حلى (رحمه الله) در تذكره مىگويد: در مقر به شرط است كه يا مال
قابل تملك باشد و يا اين كه حقى قابل مطالبه باشد مثل حق شفعه، حد قذف، حد
قصاص، يا به حقوق شرعى مثل حقوق ارتفاقى از قبيل حق عبور از درب خانه
ديگرى و جارى نمودن آب از نهر و ناودان به ملك ديگرى و يا حق گذاشتن سر تير
بر ديوار ديگرى. پس اگر اقرار كند به آنچه كه قابل تملك نيست مثل بول، غائط
و حشرات، چنين اقرارى لغو و بى اثر مىباشد و يا اگر اقرار كند به آنچه كه از نظر
قانون و شرع قابل تملك نبوده و فاقد ماليت باشد مثل خمر و خنزير. پس چنين
اقرارى براى مسلمان صحيح نيست و فاقد اعتبار مىباشد ولى براى كسانى كه از
نظر مذهبى مىتوانند مالك بشوند مثل اهل كتاب اقرار او صحيح مىباشد.
ماده 1269 ق - م نيز به مطالب فوق اشاره كرده و مىگويد: " اقرار به امرى كه
عقلا يا عادتا ممكن نباشد و يا بر حسب قانون صحيح نيست اثرى ندارد " و آنچه كه
در ذيل اين ماده آمده است " يا بر حسب قانون صحيح نيست " تكرار مطلبى است
كه در ماده 1266 ق - م آمده است كه مىگويد: " در مقر له اهليت شرط نيست ليكن
بر حسب قانون بايد بتواند داراى آنچه كه به نفع او اقرار شده است بشود ".
ج - " به كلى مجهول نباشد " بعضى از حقوقدانان گفته اند كه مقر به نبايد به كلى
مجهول باشد و چنين استدلال كرده اند. كه اگر مقر به به كلى مجهول باشد نمىتوان

189
او را به امر مجهول محكوم نمود و به موقع به اجرا گذاشت مثلا هر گاه كسى ادعا
كند كه يكصد هزار ريال از ديگرى طلبكار مىباشد و خوانده (مدعى عليه) اقرار كند
مبلغى كه مقدار آن را نمىداند به او مديون است. دادگاه نمىتواند به مقدار خواسته
خواهان (مدعى) حكم نمايد، زيرا به آن مقدار اقرار نشده و نمىتواند او را محكوم
به مقدار غير معين كند و يا او را ملزم به توضيح اقرار نمايد، زيرا طريقى را قانون
پيش بينى ننموده است. ولى هر گاه مورد اقرار في الجمله مجهول باشد و بتوان قدر
متيقن به دست آورد اقرار نسبت به آن مقدار، معتبر خواهد بود مثلا هر گاه كسى
يكصد هزار ريال از ديگرى در دادگاه مطالبه مىنمايد و خوانده بگويد كه: محاسباتى
با خواهان داشته ام و فقط چند هزار تومان آن باقى مانده است. در اين صورت به دو
هزار تومان كه حد اقل جمع در زبان فارسى است اقرار، معتبر خواهد بود (1).
مرحوم آية الله حكيم (رحمه الله) در منهاج الصالحين مىگويد: " ولو قال له علي مال
الزم به " (2) يعنى اگر شخص مقر بگويد مبلغى از مقر له در عهده من مىباشد اقرار او
مؤثر خواهد بود، فقها نيز در اين مسأله اتفاق نظر دارند شيخ طوسى در مبسوط
مىگويد: اگر شخص به نحو مبهم به نفع شخص ديگرى به مبلغى از مال اقرار كند،
اقرار وى صحيح مىباشد و خلافى در اين مسأله نيست سپس مىگويد: از او
خواسته مىشود كه گفته خود را تفسير كند و چنانچه توضيح داد و توضيح او قابل
قبول بود. بر طبق آن قضاوت مىشود اما اگر توضيح نداد به او گفته مىشود چنانچه
تفسير نكنى حكم به نكول صادر شده، و قسم به مدعى (خواهان) كه مقر له



(1) دكتر سيد حسن امامى، شرح حقوق مدنى، 6: 36.
(2) منهاج الصالحين 2: 200.
190
مىباشد محول خواهد شد و اگر مدعى (خواهان) قسم ياد كرده و مبلغ را معين
نمود حكم به پرداخت مبلغ ياد شده به نفع خواهان (مدعى) خواهد شد و اگر قسم
ياد نكرد دعوى باطل، و حكم به انصراف هر دو صادر مىشود (1).
بنابر نقل صاحب جواهر (رحمه الله) مشهور فقهاى اماميه بر آنند كه در صورت عدم
تفسير و امكان آن امر به حبس مقر صادر مىشود (2).
لازم به ذكر است كه حكم به الزام شخص مقر، به تفسير اقرار خود مبنى بر آن
است كه شخص مقر با علم و آگاهى از مقدار و مبلغ مورد اقرار، آن را مجهول بيان
كند و الا اگر خود علم به مقدار و مبلغ نداشته باشد و مدعى شده كه مبلغ مورد
اقرار را نمىداند. پس نمىتوان وى را ملزم به تفسير نمود بلكه با اداى سوگند بر
عدم علم به مقدار دين، دادگاه وى را به مقدار متيقن ملزم به ادا مىنمايد.
و به عبارتى مختصر دليل اعتبار اقرار شامل اقرار به مقدار مجهول مىشود، چون
اقرار او اخبار از حقى است به نفع غير و بر ضرر خود. و جهل به مقدار آن خللى به
اعتبار اقرار وارد نمىكند. و مثل آن است كه اصل دين محرز شده و مقدار آن معلوم
نباشد.
د - " اقرار به زيان شخص مقر باشد " پس اگر اقرار به دين كند بايد مقر به در ذمه
مقر باشد. و اگر به عين خارجى اقرار كند، مثلا بگويد: اين منزل معين از آن شخص
معين، مىباشد. پس لازمه شرط مزبور در عين خارجى آن است كه بايد عين
خارجى تحت تصرف و استيلاى مقر باشد، و اما اگر تحت تصرف وى نبوده وتحت



(1) المبسوط 3: 4.
(2) جواهر الكلام 35: 33.
191
تصرف شخص ثالث باشد. چنين اقرارى بر ضرر مقر نبوده بلكه بر ضرر شخص
ثالث مىباشد. لذا چنين گفتارى اقرار شناخته نشده بلكه يك ادعا يا شهادت
محسوب مىگردد. در اين مورد علامه حلى در تذكره مىگويد: اگر قضاوت بر
اساس اقرار به ملكيت مقر به براى مقر له باشد. پس لازم است كه مقر به تحت يد
و تصرف مقر باشد. و اما اگر اقرار كند به آنچه كه تحت تصرف و استيلاى شخص
ديگرى است پس حكم نمىشود به ملكيت مقر به براى شخص مقر له به محض
اقرار بلكه اين اخبار يك ادعا يا شهادت محسوب مىگردد. و بعد اضافه مىكند كه
اين اقرار لغو نبوده بلكه در بعضى موارد فايده اقرار بر آن مترتب خواهد شد. و آن در
صورتى است كه شخص مقر بعد از اقرار اقدام به خريد مال مقر به بنمايد و آن را به
ملك خود در آورد پس به استناد اقرار سابق حكم به نفع مقر له صادر مىشود،
شهيد ثانى نيز از اين رأى تبعيت كرده است.
تحقيق آن است كه قسمت اول اين كلام صحيح است، چرا كه در تعريف اقرار
قيد شده است كه مقر به بايد بر ضرر شخص مقر باشد، و اين مستلزم آن است كه
اگر مقر به عين خارجى است، بايد تحت تصرف و استيلاى شخص مقر باشد چرا
كه اگر مال تحت تصرف شخص ثالث بوده و تصرف او دليل بر مالكيت وى باشد
پس اقرار به آن مال به زيان شخص مقر نيست.
و اما قسمت دوم اين كلام مبنى بر اين كه اگر " مقر " اقدام به خريد آن مال از
شخص ثالث نمود، اقرار سابق مؤثر واقع مىشود غير صحيح به نظر مىرسد، زيرا
اگر گفتار شخص در موقع اقرار، اقرار تلقى نشده و ادعا يا شهادت شناخته شود بنابر
اين بعد از خريد نيز واقعيت از آنچه كه هست تغيير نكرده و گفتار او اقرار تلقى
نمىشود.

192
احكام اقرار
ماده 1275 ق - م مىگويد: " هر كس اقرار به حقى براى غير كند ملزم به اقرار
خود خواهد بود " و اين مطلب در اوايل بحث اقرار گذشت و گفتيم كه اقرار، حجت
است و شخص " مقر " ملزم به اقرار خود خواهد بود. اما آنچه كه در اين جا بايد بدان
متعرض شويم آن است كه حجيت و اعتبار اقرار آيا از باب كاشفيت وى مىباشد يا
از باب الزام. چون بعضى از فقها گفته اند كه حجيت و اعتبار اقرار به معناى الزام
شخص مقر، به گفتار خود مىباشد و اين مطلب صحيح نيست، زيرا معناى حجيت
و اعتبار اقرار همچون بينه عبارت است از: كاشفيت و حكايت وى از واقع، چون
حقيقت اقرار كاشفيت دارد، و اگر كاشفيت وى ناقص باشد پس با ادله اعتبار آن،
نقص در كاشفيت جبران مىشود. لذا اگر در محكمه معلوم شد كه اقرار صادره بر
خلاف واقع مىباشد پس آن اقرار اثرى ندارد و چنانچه حجيت و اعتبار اقرار از باب
الزام بود بايد گفت كه آن اقرار هم مؤثر است. و به همين جهت ماده 1276 ق - م
مىگويد: " اگر كذب اقرار نزد حاكم ثابت شود آن اقرار اثرى نخواهد داشت ".
اما فقهايى كه حجيت و اعتبار اقرار را از باب " الزام " مىدانند چنين استدلال
كرده اند كه اگر شخص مقر بعد از اقرار انكار نمود، انكار وى مسموع نيست. ماده

193
1277 ق - م مىگويد: " انكار بعد از اقرار مسموع نيست " و اين حكم با حجيت
و اعتبار اقرار از باب الزام مناسب است. و اگر از باب كاشفيت باشد پس بايد انكار با
اقرار سابق وى معارضه كرده. و در نتيجه تساقط كنند و اقرار از دليليت ساقط شود،
پس غير مسموع بودن انكار بعد از اقرار دليل آن است كه اقرار صادره از باب الزام
مقر به گفتار خويش مىباشد و لذا انكار بعدى مؤثر واقع نمىشود.
در جواب از اين استدلال مىگوييم كه حجيت و اعتبار اقرار از باب كاشفيت
مىباشد و انكار بعد از اقرار توان معارضه با اقرار قبلى را ندارد. چون اقرار
مستحكمترين دليل به شمار مىآيد چرا كه شخص عاقل بر ضرر خود دروغ
نمىگويد و اين نكته در انكار وجود ندارد بلكه شخص مقر، در انكار خود بعد از
اقرار متهم است. همچنين اگر انكار قبل از اقرار صادر شده باشد. اقرار بعدى بر انكار
قبلى مقدم مىشود.
و اما اگر شخص مقر بتواند اثبات كند كه اقرار او مبنى بر اشتباه يا غلط يا اكراه
بوده ديگر نمىتوان به اقرار وى تمسك نمود. لذا ماده 1277 ق - م مىگويد:
"... ليكن اگر مقر ادعا كند اقرار او فاسد يا مبنى بر اشتباه يا غلط بوده شنيده مىشود.
همچنين است در صورتى كه براى اقرار خود عذرى ذكر كند كه قابل قبول باشد مثل
اين كه بگويد: اقرار به گرفتن وجه در مقابل سند يا حواله بوده كه وصول نشده ليكن
دعاوى مذكوره مادامى كه اثبات نشده، مضر به اقرار نيست ".

194
حدود اعتبار اقرار
در اين جا دو مطلب قابل بحث و بررسى است، مطلب اول آن كه: چه كسى
مىتواند اقرار كند و گفتار او اقرار تلقى مىشود. مطلب دوم آن كه: پس از صدور
اقرار از شخص واجد صلاحيت، اقرار وى تا چه حد نافذ و معتبر مىباشد و آيا
مطلق است يا نسبى؟
اما مطلب اول: بعضى از فقها نفوذ اقرار را منحصر به حدود قاعده " إقرار العقلاء
على أنفسهم جائز " ندانسته و پا را فراتر نهاده و اقرار وكيل و وصى و ولى را نيز در
بعضى از موارد نافذ دانسته و استدلال كرده اند به قاعده " من ملك شيئا ملك الإقرار
به " يعنى هر كس كه حق انجام كارى را داشته باشد و مالك تصرف در شيئى باشد
اقرار او نسبت به آن كار نافذ خواهد بود و به استناد اين قاعده، حجيت و اعتبار
اقرار را توسعه داده و اقرار صغير مميز، نسبت به صدقه، وصيت و وقف، نافذ
دانسته اند، زيرا وى بر تصرفات مزبور قدرت دارد لذا اقرار او نافذ مىباشد. بنابر اين
شخص وكيل، ولى و وصى چون مجاز در تصرف مىباشند لذا اقرار آنها در آنچه كه
مىتوانند تصرف كنند هر چند كه به زيان آنها نبوده، بلكه به زيان ديگرى است نافذ
مىباشد.

195
صاحب جواهر (رحمه الله) در بحث اقرار، قاعده " من ملك شيئا... " را تنها به موارد
قاعده " إقرار العقلاء على أنفسهم جائز " محدود كرده، و از آن موارد تعدى ننموده
است، لذا اقرار وكيل، ولى و وصى را نافذ ندانسته است (1).
حق آن است كه قاعده " من ملك شيئا... " به عنوان مستقل به ثبوت نرسيده
و دليل خاصى بر آن نداريم و اجماع بر اين عنوان نيز نداريم و تنها فقها در كتب
خود در بعضى از فروع به آن قاعده استدلال كرده اند همان فروع نيز مورد اختلاف
فقها مىباشد. براى تفصيل بيشتر به كتب فقهى مفصل مراجعه شود.
بنابر اين، اقرار فقط براى شخص مقر و به مقدارى كه به ضرر او و به نفع ديگرى
است مؤثر خواهد بود و اقرار غير اصيل مؤثر نمىباشد. و ماده 1278 ق - م نيز
مىگويد: " اقرار هر كس فقط نسبت به خود آن شخص و قائم مقام او نافذ است و در
حق ديگرى نافذ نيست. مگر در موردى كه قانون آن را ملزم قرار داده باشد ". پس
حجيت و اعتبار اقرار محدود است به قاعده " إقرار العقلاء على أنفسهم جائز "
(موضوع ماده 1259 ق - م) و اقرار وكيل، ولى و وصى در حق موكل و مولى عليه
نافذ نيست و با بررسى قوانين موجود موردى كه از حدود قاعده " إقرار العقلاء... "
تجاوز نمايد ملاحظه نمىشود.
صاحب الوسيط در اين مورد چنين استدلال مىكند كه: اقرار داراى دو بعد
مىباشد يك بعد مادى و يك بعد حقوقى، اگر بعد مادى آن را ملاحظه كنيم پس
اقرار همچون كتابت، شهادت و قسم يك عمل مادى محسوب مىگردد. و اگر بعد
حقوقى آن را ملاحظه كنيم پس چون مقر شخص مقر له را از اقامه دليل معاف



(1) جواهر الكلام 35: 102.
196
مىكند بنابر اين يك تصرف قانونى محسوب مىگردد. پس اقرار در واقع يك عمل
مادى است كه محتوى تصرف قانونى مىباشد و مانند حيازت، استيلاء و اداى دين
مىباشد. وى سپس مىافزايد كه: چون اقرار داراى اين دو بعد مىباشد بنابر اين
براى هر يك از اين دو، آثار قانونى مترتب مىشود و چون عمل مادى است پس
احتياج به قبول ندارد. و بالاتر از آن، انكار بعد از اقرار او نيز مسموع نخواهد بود هر
چند مقر له اقرار او را تصديق نكرده باشد. و چون اقرار او محتوى تصرف قانونى
است اين امر سبب مىشود كه شخص مقر نسبت به موضوعى كه به آن اقرار نموده
ملتزم شود و به همين جهت شرط مىشود كه مقر بايد اهليت داشته باشد و در اراده
وى خللى از قبيل اشتباه و اكراه وارد نشود و لازم است شخص مقر بالغ و رشيد
باشد.
وى همچنين مىگويد: چون اقرار داراى تصرف قانونى است لذا اقرار وكيل
دادگسترى بدون تصريح به وكالت در اقرار در وكالتنامه او اعتبار ندارد (1) ماده 368
و بند 9 از ماده 62 قانون آيين دادرسى مدنى نيز به همين مطلب تصريح دارد. البته
اين نحو از توكيل در امورى صحيح است كه مباشرت در آن شرط نشده باشد. اما
امورى كه مباشرت در آن شرط شده است، مثل حدود و تعزيرات، در اين موارد
اقرار شخص مباشر نافذ است، و اقرار وكيل مؤثر نيست هر چند كه در وكالتنامه وى
تصريح به وكالت در اقرار شده باشد.
مطلب دوم: آيا حجيت اقرار مطلق است يا نسبى؟ به اين معنا كه آيا اعتبار اقرار
محدود به آن مقدارى است كه به زيان شخص مقر باشد و تعدى به شخص ثالث



(1) الوسيط 2: 486.
197
مىكند يا نمىكند؟
در جواب مىگوييم كه: طبق ماده 1278 ق - م و فقه اسلامى، اقرار هر كس فقط
نسبت به خود آن شخص و قائم مقام او نافذ است و در حق ديگرى نافذ نيست،
پس اگر شخص مدعى عليه (خوانده) در دعوايى نسبت به منزل مسكونى خود
اقرار كند كه منزل از آن مدعى (خواهان) است پس اين اقرار در حدود شخص مقر
نافذ و معتبر مىباشد و نسبت به شخص ثالث مؤثر نمىباشد. مثلا اگر دائنى وارد
دعوى بشود و منزل را از بابت دين خود مطالبه كند نمىتوان او را نسبت به اين اقرار
ملزم دانست بلكه او مىتواند به عنوان شخص ثالث وارد دعوى بشود و ادعا كند
كه اين اقرار " صورى " است و براى فرار از دين به عمل آمده است. و يا در دعوايى
كه عليه شركا اقامه شده باشد يك نفر از شركا اقرار كند كه در ملك مشترك به نحو
اشاعه تصرف مىنمايد، پس اقرار او تنها در حدود شخص مقر نافذ و مؤثر مىباشد
و به ساير شركا تعدى نمىكند. و يا اگر يكى از ورثه به حقى در تركه موجود اقرار
كند، پس اقرار وى نسبت به خود او معتبر مىباشد و به ساير ورثه سرايت نمىكند.
بنابر اين حجيت و اعتبار اقرار نسبى است و محدود به خود مقر و قائم مقام اوست
و به اشخاص ديگرى سرايت نمىكند. - 1

198
تجزيه اقرار
" اقرار " از نظر قيود و ملحقات به سه قسم تقسيم مىشود:
بر اساس تقسيمى كه از حقوق فرانسه گرفته شده،
1 - اقرار ساده و بسيط.
2 - اقرار مقيد و موصوف.
3 - اقرار مركب.
1 - " اقرار ساده و بسيط ": مقصود از آن اقرارى است كه تمام مطلب مورد
ادعاى مدعى را، مدعى عليه (خوانده) بپذيرد، مثل آن كه مدعى (خواهان)
بگويد: " من مبلغ يك ميليون ريال بابت قرض الحسنه از مدعى عليه (خوانده)
طلب دارم " و مدعى عليه در جواب، تمام ادعاى خواهان را بپذيرد. و يا آن كه
مدعى ادعا كند كه نصف مبلغ فوق را پرداخته و نصف ديگر آن باقى مانده است كه
بايد بپردازد و مدعى عليه در جواب، تمام ادعاى مدعى را بپذيرد و يا آن كه
مدعى، بگويد: مبلغ يك ميليون ريال از مدعى عليه طلب دارد كه به مدت دو سال
بايد آن را بپردازد و مدعى عليه تصديق كند. پس در تمام اين موارد اقرار صادره از
مدعى عليه بسيط و ساده است و قابل تجزيه و تفكيك نيست.

199
2 - " اقرار مقيد و موصوف ": مقصود از اقرار موصوف آن است كه وصف و قيد
مندرج در اقرار مربوط به همان قرارداد منشأ حق مورد مطالبه مدعى باشد. مثلا اگر
مدعى ادعا كند كه مبلغ يك ميليون ريال از مدعى عليه طلب دارد و مدعى عليه در
جواب، مبلغ مورد ادعا را بپذيرد ولى بگويد كه مقيد به مدت بوده است كه بايد
بعد از دو سال آن را بپردازد. در واقع اقرار او مقيد است به مدت و اين قيد مربوط به
همان قراردادى است كه منشأ حق مىباشد، و يا آن كه اقرار كند سر رسيد دين
مشروط به شرطى بوده است مثل فروختن خانه كه اگر خانه خود را فروخت دين
مورد ادعا را بپردازد. در اين دو مثال اقرار مقيد به قيد و وصفى است كه مربوط به
همان قرارداد مىباشد، وامرى است كه همزمان با خود قرارداد صورت گرفته
است نه قبل و نه بعد آن و مطلب مستقل و جداى از قرارداد نمىباشد.
علما و فقهاى اماميه در اقرار مقيد و موصوف اختلاف كرده اند، جمعى بر آنند
كه اقرار مقيد، قابل تجزيه است. علامه حلى در تذكره اين رأى را به ابو حنيفه و اكثر
علماى اماميه نسبت مىدهد، آنان استدلال مىكنند به اينكه قيد مدت و اجل
- مثلا - به منزله دعوى جديد مىباشد و مىگويند: اقرار مقيد به مدت تجزيه
مىشود كه نسبت به اصل دين اقرار است و نافذ و نسبت به مدت و اجل ادعائى
است كه مدعى عليه (خوانده) موظف به اثبات آن مىباشد.
صاحب جواهر رأى فوق را از ابو على و شيخ طوسى در مبسوط و ابن ادريس در
سرائر و صاحب جامع الشرائع و ارشاد و شرح آن و ايضاح نقل نموده كه: اقرار، به
دين مؤجل تجزيه مىشود و اصل دين قبول، ولى دعوى مدت تنها با اثبات

200
پذيرفته مىشود (1).
صاحب رياض المسائل نيز به تبعيت از ماتن، همين رأى را پذيرفته است (2).
شهيد ثانى نيز نظر محقق حلى را چنين استنباط كرده كه وى هم معتقد به رأى فوق
مىباشد و مىگويد كه اين رأى اكثر فقها مىباشد (3).
جمعى ديگر از فقها مىگويند: اقرار مقيد و موصوف تجزيه نمىشود و در نتيجه
اگر شخص خوانده (مدعى عليه) اقرار به دين مؤجل كند تمام گفتار او به نحو تقييد
پذيرفته و تفكيك نمىشود.
شيخ طوسى در مبسوط رأى مذكور را اختيار نموده و مىگويد: " اگر اقرار كننده
بگويد: هزار درهم به فلان شخص به نحو مؤجل بدهكارم پس اصل دين ثابت
مىشود، ولى مدت و اجل مورد اختلاف است. بعضى مىگويند كه: تأجيل و قيد
هم ثابت مىشود و صحيح نيز همين است " (4).
و صاحب جواهر نيز رأى دوم را به عده اى از فقها نسبت مىدهد (5).
علامه حلى در تذكره مىگويد: " ذكر اجل و مدت، مانند آن است كه شخص
مقر بگويد: هزار درهم طبرى يا موصلى به مدعى (خواهان) بدهكارم ".
خلاصه متأخرين از فقهاى اماميه رأى دوم را اختيار نموده اند و گفته اند: اقرار
مقيد، قابل تفكيك نيست و اگر بنا باشد فقط به قسمت اول كلام شخص مقر استناد



(1) جواهر الكلام 35: 28.
(2) رياض المسائل 2: 240.
(3) مسالك الافهام 2: 132.
(4) المبسوط 3: 35.
(5) جواهر الكلام 35: 28.
201
نمود و كلام او تجزيه شود به شخص مقر ضرر وارد خواهد شد چرا كه گاه مىشود
مدت و اجل در اقرار، طولانى است. و اگر آن را ناديده بگيريم زيان زيادى به مقر
وارد و موجب مىشود كه شخص از ذكر حقيقت خوددارى نمايد.
در كتب حديث روايتى است از امام صادق (عليه السلام) در كيفيت قضاوت حضرت
على (عليه السلام) كه مىگويد: " حضرت على (عليه السلام) در قضاوت خود گفته هاى
متخاصمين را تجزيه نمىنمود و اين طور نبود كه اول گفتار شخص را قبول
و آخرش را قبول نكند " (1).
حقوقدانان نيز كلا معتقد به عدم تجزيه اقرار موصوف مىباشند و مىگويند:
شخص دائن يا تمام گفتارهاى شخص " مقر " را مىپذيرد پس اقرار آن را تجزيه
نمىكند و يا آن كه اصلا اقرار او را قبول نمىكند پس بايد براى اثبات دين خود
دليلى غير از اقرار بياورد و مسؤوليت اثبات به عهده مدعى است.
ماده (1282 ق - م) مىگويد: " اگر موضوع اقرار در محكمه مقيد به قيد يا
وصفى باشد، مقر له نمىتواند آن را تجزيه كرده، از قسمتى از آن كه به نفع اوست
بر ضرر مقر استفاده نمايد و از جزء ديگر آن صرفنظر كند ".
لازم به ذكر است كه آنچه گفتيم مخصوص موردى است كه قيد و وصف متصل
به مقر به بوده باشد و اما اگر منفصل باشد و بين قيد يا وصف و مقر به به سكوت يا
غير سكوت فاصله بيفتد. پس بين قيد و مقر به تجزيه شده و قول به تجزيه اقرار،
صحيح مىباشد.



(1) " كان أمير المؤمنين لا يأخذ بأول الكلام دون آخره "، (وسائل الشيعة 18: 158، باب 4 از ابواب
آداب القاضي، حديث 3).
202
3 - " اقرار مركب ": مقصود از اقرار مركب آن است كه قيد يا وصف مندرج در
اقرار، در واقع و نفس الامر يك أمر مستقل و جديد از قرارداد، موجب حق
مىباشد هر چند كه مربوط به همان قرارداد بوده باشد. مثل اين كه شخص مدعى،
ادعا كند كه مبلغ يك ميليون ريال از محمد طلب دارم و محمد در جواب بگويد
صحيح است و طلب مورد ادعا را تصديق كند ولى بگويد: آن مبلغ را در تاريخ
معين ادا نموده، كه در اين مثال قيد و وصف - اداى دين - يك مطلب مستقل
و جداى از قرارداد، موجب دين است هر چند كه مربوط به همان قرارداد مىباشد
چرا كه اداى دين به خود دين مرتبط مىباشد. چون اگر دينى نباشد اداى دين
مفهومى نخواهد داشت.
فقهاى اماميه كلا قائل به تجزيه اقرار مركب هستند. و در اين زمينه شهيد ثانى
مىگويد: " اگر كسى اقرار كند كه در زمان گذشته مديون بوده است و به نحو ماضى،
بعدا تصريح كند به سقوط دين، پس اصل دين ثابت مىشود ولى ادعاى سقوط
دين از او پذيرفته نمىشود، چون اقرار به چيزى نموده كه با كلام سابق منافات
دارد " (1).
صاحب جواهر مىگويد: اگر مدعى عليه (خوانده) بگويد: " ادا كردم يا رد
كردم " پس اين گفتار مشتمل است بر اقرار و ادعا و اقرار او پذيرفته مىشود ولى
ادعاى او مبنى بر رد يا ادا پذيرفته نمىشود. و مىگويد: اين گفتار مانند آن است كه
مدعى عليه بگويد: هزار درهم بدهكار بودم وپانصد درهم آن را ادا نمودم كه
ادعاى پرداخت از او پذيرفته نمىشود و خلافى در اين مسأله نيست. و از علامه



(1) مسالك الافهام 2: 132.
203
حلى اتفاق فقها را نقل مىكند و از محقق سبزوارى نقل مىكند كه اصحاب، به
تجزيه اقرار قطع دارند (1).
به هر حال آنچه كه از اقوال فقها بر مىآيد تجزيه اقرار مركب است و لذا در اقرار
مقيد و موصوف، آن دسته اى كه قول به تجزيه را پذيرفته اند استدلال به اقرار مركب
نموده و مىگويند: همچنان كه اقرار مركب تجزيه مىشود در موارد تقييد و توصيف
نيز تجزيه مىشود و استدلال آنها به اقرار مركب خود دليل آن است كه تجزيه نسبت
به اقرار مركب مورد اتفاق اصحاب مىباشد. محقق سبزوارى نيز در مورد اقرار مقيد
به اجل و مدت و مركب مىگويد: " اگر اجماع بر تجزيه اقرار مقيد و مركب قطعى
باشد، پس لازم است قول به تجزيه را پذيرفت و گرنه، مىتوان بر آن اشكال
نمود " (2). بنابر اين فقهاى اماميه كلا معتقد به تجزيه اقرار مركب هستند.
اما فقه فرانسه تفصيل قائل شده و در بعضى از موارد اقرار مركب، تجزيه را قبول
و در بعض موارد ديگر، نپذيرفته است، چون اقرار مركب بر دو قسم است:
الف - قسم اول آن است كه: ملحقات اقرار مربوط به واقعه مورد نزاع بوده
باشد، مثل اقرار به اصل دين و وفاى آن كه وفاى دين مرتبط و لازمه دين مىباشد،
چون اگر دين نباشد وفاى دين تحقق نمىيابد، و ديگر آن كه اداى دين به حسب
واقع و نفس الامر مربوط به همان دين و قرارداد مىباشد.
ب - قسم دوم آن است كه: ملحقات و ضمائم اقرار، مرتبط و لازمه واقعه مورد
نزاع نمىباشد، مثل آن كه شخص مدعى عليه اقرار به دين كند و اضافه كند كه به



(1) جواهر الكلام 35: 79.
(2) كفاية الاحكام سبزوارى: 23.
204
نحو تقاص ادا شده و يا ادعا كند كه در مقابل دين جديدى تهاتر شده است كه
دعوى تقاص و تهاتر، يك دعوى مستقل و غير مرتبط مىباشد چرا كه تقاص
و تهاتر ملازم با اصل دين نمىباشد، چون ممكن است كه دين از غير طريق تقاص
و تهاتر هم ادا شود.
در حقوق فرانسه نسبت به قسم دوم قائل به تجزيه اقرار شده و گفته اند كه:
ممكن است مدعى (خواهان) اصل دين را بپذيرد و آن را از مدعى عليه به عنوان
دليل تلقى نمايد ولى دعوى تقاص و تهاتر را نپذيرد و از مدعى عليه (خوانده)
مطالبه دليل بكند، چون دين مورد ادعاى مدعى، غير از دين مورد ادعاى مدعى
عليه (خوانده) مىباشد.
ماده (409 ق - م) مصر نيز مىگويد: " اقرار مقر، تجزيه نمىشود مگر آن كه
اقرار او بر وقايع متعدد باشد و هر يك از واقعه ها مستلزم وجود واقعه ديگرى
نباشد " و همين ماده معيارى براى تجزيه اقرار در قانون مصر شناخته شده است.
اما اين مسأله در حقوق فرانسه هم چنان مورد اختلاف مىباشد و در تشخيص
معيار تجزيه اقرار به نتيجه نهايى نرسيده است (1).
ولى ماده 1283 قانون مدنى ايران به تبعيت از فقه اسلامى قائل به تجزيه اقرار
مركب شده و مىگويد: " اگر اقرار داراى دو جزء مختلف الاثر باشد كه ارتباط تامى
با يكديگر داشته باشند مثل اين كه مدعى عليه اقرار به اخذ وجه از مدعى نموده
و مدعى رد شود مطابق با ماده 1334 اقدام خواهد شد ". و ماده 1334 ق - م
مىگويد: " در مورد ماده 1283 كسى كه اقرار كرده است مىتواند نسبت به آنچه كه



(1) الوسيط 2: 509.
205
مورد ادعاى اوست از طرف مقابل، تقاضاى قسم كند مگر اين كه مدرك دعوى
سند رسمى يا سندى باشد كه اعتبار آن در محكمه محرز شده است ".
پس ماده 1334 مىگويد: در اقرار مركب، شخص مقر نسبت به دعوى جديد
مىتواند از مدعى مطالبه قسم كند و اين همان تجزيه اقرار مىباشد يعنى قول او
نسبت به اخذ وجه، پذيرفته مىشود ولى نسبت به ادعاى او چنانچه با قسم مدعى
روبرو شود از او پذيرفته نمىشود و اين همان تجزيه اقرار است. البته عبارت ماده
1283 ق - م صراحت در تجزيه ندارد و بهتر آن بود كه اين مطلب با صراحت بيان
مىشد.
تحقيق آن است كه در اقرار مركب چون شخص مقر نسبت به ثبوت حقى بر ذمه
خود در زمان سابق اخبار مىدهد، پس تعريف اقرار بر اين جزء از كلام منطبق
مىباشد و اما دعوى رد - مثلا - چون دعوى مستقلى است لذا احتياج به اثبات
دارد و در حقيقت يك جزء از كلام اقرار محسوب مىگردد و جزء ديگر ادعا است
و بر اين اساس قول به تجزيه صحيح است.
فقها براى اقرار، قسم چهارمى ذكر كرده و آن را مورد بحث قرار داده اند و آن
عبارت از صورتى است كه شخص اقرار كننده در پى اقرار خود كلامى بيافزايد كه با
اقرار او منافات دارد و اين سؤال مطرح شده است كه آيا اقرار وى تجزيه مىشود يا
خير؟ و در زمينه بررسى اين قسم، مسائل و فروعى را نيز متعرض شده اند، و ما هم
به تبعيت از فقها آن مسائل را ذكر مىكنيم:
مسأله اول: اگر شخص مقر بگويد: فلان مال را كه خواهان نزد من به وديعه
گذاشته بود نزد من مىباشد و بلا فاصله بگويد: ولى آن مال تلف شده است، در

206
اين مورد صاحب جواهر (رحمه الله) به تبعيت از محقق حلى مىگويد: " دعوى منافى
صدمه اى به اقرار نمىزند و خلافى بين فقهاى اماميه در اين رأى نيست. همچنين
اگر بگويد: ولى آن را مسترد داشتم: پس اقرار تجزيه مىشود چون دعوى منافى در
حكم انكار بعد از اقرار مىباشد. اما اگر بگويد: مال ودعى نزد من بود (به نحو
صيغه ماضى) والآن تلف شده است يا آن را مسترد داشتم. در اين صورت چون
دعوى دومى با دعوى قبلى منافات ندارد لذا دعوى رد و تلف از او پذيرفته مىشود
و در نتيجه اقرار او تجزيه نمىشود و خلافى در اين رأى هم نمىبينم " (1).
ماده 1924 قانون مدنى فرانسه نيز در اين زمينه مىگويد: " در مورد وديعه
چنانچه خوانده اقرار به اخذ وديعه و نيز مدعى رد آن گردد، اقرار او قابل تجزيه
نيست و هر دو جزء را خواهان يا مىپذيرد و يا رد مىكند " (2).
ولى مبناى ماده 1924 قانون مدنى فرانسه با مبناى فقه اماميه فرق مىكند چرا
كه مبناى ماده مذكور - چنانچه گذشت - عدم تجزيه اقرار مركب مرتبط مىباشد.
اما مبناى نظر فقهاى اماميه قبول قول امين در باب وديعه مىباشد و چون وى امين
است پس گفتار او مبنى بر رد يا تلف بدون دليل تصديق مىگردد و از مسؤوليت
اثبات معاف مىباشد و به گفته صاحب جواهر اين مسأله اجماعى است. و علامه
حلى در تذكره آن را به علماى اماميه نسبت داده است.
اما بعضى از فقهاى معاصر بين دو صورت مسأله قائل به فرق شده اند، صورت
اول اتهام مستودع است كه در اين فرض وى موظف است كه بر دعوى خود - مبنى



(1) جواهر الكلام 35: 142.
(2) سيد حسن امامى، حقوق مدنى 6: 63.
207
بر رد، يا تلف - اقامه بينه كند. صورت دوم فرض عدم اتهام وى مىباشد، كه قول
او بدون بينه پذيرفته مىشود (1).
در هر حال، ملاك فتواى فقهاى اماميه در مورد اقرار به وديعه و تلف يا رد آن در
صورت عدم منافات، تجزيه يا عدم تجزيه اقرار مركب نمىباشد بلكه ملاك آن،
قبول گفتار شخص مستودع راجع به رد يا تلف مىباشد، كه بحث آن پيش از اين
گذشت.
اما حقوقدانان جديد مىگويند: قول مستودع - امين - مبنى بر رد يا تلف، بر
خلاف اصل مىباشد و لذا او را موظف به اقامه دليل دانسته اند، و نيز اگر مستودع،
مال ودعى را تلف نمود ضامن است مگر ثابت كند كه تمام احتياطات و اقدامات
لازم مربوط به نگهدارى مال را انجام داده است يا آن كه ثابت كند كه تلف، مربوط
به سبب ديگرى غير از وى بوده است. آنان همچنين ابراز مىدارند كه: اگر شخص
مستودع مال را گم كرد، در اين صورت كافى نيست اثبات كند كه تمام احتياطات
و اقدامات لازم مربوط به نگهدارى مال را انجام داده است بلكه بايد اثبات كند كه
تلف به سببى اجنبى از وى بوده است و گرنه ضامن مال گم شده خواهد بود. آنان
چنين استدلال مىكنند كه تعهد در وديعه مانند تعهد به رد عين مىباشد. پس تعهد
مستودع تعهد به نتيجه مىباشد يعنى تا زمانى كه نتيجه مطلوب يعنى رد عين به
دست نيامده باشد نمىتوان امين را برى دانست. اما اگر تعهد او تنها در حفظ
و نگهدارى باشد پس كافى است اثبات كند كه تمام اقدامات لازم مربوط به



(1) آية الله خوئى، منهاج الصالحين 2: 1401.
208
نگهدارى مال را انجام داده است (1).
ولى اين مطلب صحيح نيست چرا كه تعهد به رد عين از اركان عقد وديعه
نمىباشد و تعهد مستودع تعهد به نتيجه نيست چون تعريف عقد وديعه طبق ماده
" 607 " قانون مدنى عبارت است از: آن كه مال را به ديگرى بسپارد براى آن كه
مجانا آن را نگهدارد. پس تعهد به رد عين در عقد وديعه وجود ندارد و تنها وى
متعهد است كه مال را حفظ و نگهدارى نمايد.
مسأله دوم: اگر شخص، بدهكارى خود را با مبلغ معينى اقرار كرده و بعد بگويد
كه: اين مبلغ از بابت خريد خمر يا خوك يا قمار بوده است. در اين فرض اگر گفتار
بعدى متصل به كلام قبلى باشد بعضى از فقها گفته اند كه گفتار دوم لطمه اى به اقرار
وى نمىزند و در نتيجه اقرار وى تجزيه مىشود و برخى اين نظر را به علماى اماميه
نسبت داده اند.
در مقابل، بعضى ديگر از فقها از جمله شهيد اول، و محقق اردبيلى در مسأله
اظهار نظر جزمى نكرده اند. صاحب جواهر نيز از علامه حلى نقل مىكند كه مبناى
اقرار، يقين است و احتمال خلاف هر چند كه ضعيف باشد بايد مورد توجه قرار
گيرد (2).
در هر حال به نظر مىرسد كه اگر در گفتار دوم احتمال صحت وجود داشته
باشد، در اين صورت اقرار وى تجزيه نمىشود و آن گفتار همه اقرار را بى اثر خواهد



(1) الوسيط 7: 72. و حقوق مدنى، دكتر ناصر كاتوزيان 3: 63.
(2) جواهر الكلام 35: 143.
209
كرد. اما اگر احتمال صحت در آن راه نيابد و بدانيم كه گفتار بعدى براى فرار از دين
و اقرار مىباشد، در اين فرض اقرار او تجزيه مىشود و گفتار بعدى صدمه اى به
اقرار وى نمىزند و در حكم انكار بعد از اقرار مىباشد.
مسأله سوم: اگر شخصى به مديون بودن خود به مبلغ ده هزار تومان اقرار كرده
و بعد بلا فاصله بگويد: نه خير بلكه نه هزار تومان. محقق حلى در اين مورد
مىگويد كه: او ملزم به پرداخت ده هزار تومان مىباشد به خلاف آن صورتى كه
بگويد: ده هزار تومان الا هزار تومان بدهكارم كه در فرض دوم استثنا و هر دو كلام
يك كلام محسوب مىشود (1). پس در گفتار اول، اقرار تجزيه مىشود و در گفتار
دوم، تجزيه نمىشود.
حق آن است كه فرقى بين كلام اول و كلام دوم به نظر نمىرسد و ملاك در تجزيه
و عدم تجزيه آن است كه كلام اول با كلام دوم منافات داشته باشد و يا آنكه كلام
دوم پس از فاصله غير متعارف از متكلم صادر شده باشد، چون استثنا در باب
محاورات يك امر طبيعى و عادى مىباشد.
مسأله چهارم: اگر شخص مقر ابتدا بگويد: اين مال تحت تصرف از آن محمد
مىباشد و بعدا بگويد: خير بلكه از آن على است. در اين صورت تمام فقها
مىگويند: مال از آن شخص اول مىباشد و براى شخص دوم بايد " قيمت "
پرداخت كند. تنها ابو على در اين مسأله مخالفت كرده و گفته است كه اگر شخص



(1) شرايع الاسلام 3: 156.
210
مقر زنده است پس از او استفسار مىشود و بر طبق تفسيرش عمل مىشود و اما اگر
مرده باشد اين اقرار به منزله تنازع دو نفر بر سر يك مال كه در دست غير است
مىباشد و آن كس كه صاحب بينه است مال را اخذ مىكند. و در صورت عدم بينه
آن كس كه قسم مىخورد مال را تصاحب مىكند و اگر هر دو قسم بخورند مال بين
آن دو تقسيم مىشود.
شهيد اول مىگويد: اين سخن دور از صواب نيست. و بعض متأخرى
المتأخرين نيز نظريه ابو على را تأييد كرده اند، بدين دليل كه انسان گاهى اشتباه كرده
و دچار سهو و نسيان مىشود (1). فقها براى اثبات نظر خود چنين استدلال كرده اند كه
شخص در اقرار اول خود، ملزم به پرداخت عين، براى شخص مقر له اول
مىشود، اما در اقرار دوم چون با اقرار اول سبب شده است كه بين مال و مالك
حيلوله حاصل شود و سبب آن هم خود مقر مىباشد، لذا براى مقر له دوم نيز
ضامن قيمت مال مىشود. مانند آن كه شخص مقر مال را تلف كرده و بعدا بگويد
كه مال از آن فلان شخص مىباشد، در اين صورت هم حكم به ضمان وى به
پرداخت قيمت مىشود.
اين نظر مورد انتقاد قرار گرفته است، زيرا اولا: اين فتوا مستلزم آن است كه مال
واحد دو مالك داشته باشد، كه عين آن به شخص اول تعلق بگيرد و قيمت آن براى
شخص دوم باشد و اين بر خلاف قواعد عامه باب ملكيت مىباشد.
ثانيا: يقين داريم كه شخص مقر تنها به يك نفر از اين دو ذمه اش مشغول است
و حكم به پرداخت عين مال به شخص اول و قيمت آن براى شخص دوم بر خلاف



(1) جواهر الكلام 35: 130.
211
عدالت بوده و موجب ظلم مىباشد.
مرحوم محقق همدانى (رحمه الله) براى دفع اشكال فوق مىگويد كه: حجيت اقرار از
باب كاشفيت و طريقيت نبوده بلكه به معنى الزام شخص مقر به گفتارش مىباشد
و تنها مفاد حجيت اقرار، الزام شخص مقر مىباشد و چون وى در اقرار خود گفته
است كه مال از آن محمد است، بنابر اين طبق اين گفتار وى ملزم است كه عين
منزل را به محمد واگذار نمايد و چون پس از آن مال را از آن على دانسته و به آن
اقرار كرده است لذا وى ملزم است قيمت مال را به على پرداخت نمايد و متعلق
علم اجمالى هم دو واقعه مستقل مىباشد، و منافات با يكديگر ندارد (1).
تحقيق آن است كه اگر بر حكم فوق اجماعى باشد، تخطى از آن غير ممكن
است و اما اگر اجماعى در ميان نباشد - و حق هم آن است كه در اين گونه مسائل،
تحقق اجماع تعبدى به معناى مصطلح آن مشكل است - پس چنانچه شخص در
كلام واحد و در يك جلسه و بدون فاصله اولا بگويد كه: اين مال از آن محمد
مىباشد و بعدا بلا فاصله بگويد: خير بلكه از آن على است، در اين صورت اين
گفتار، قابل تجزيه نبوده و يك كلام محسوب مىگردد و اين كلام مانند استثنا و بدل
غلط مىباشد چون ظهور كلام بعد از اتمام كلام استقرار پيدا مىكند بنابر اين بايد
حكم كرد كه مال از آن شخص دوم است. و روايتى كه در كيفيت قضاوت حضرت
امير المؤمنين على (عليه السلام) نقل شده است مؤيد همين مطلب است، در اين روايت
آمده است كه: حضرت على (عليه السلام) كلام متداعيين را تجزيه نمىكرد و اين طور نبود



(1) مصباح الفقيه، كتاب الرهن: 212.
212
كه اول كلام را قبول كرده و آخر آن را نپذيرد (1).
شايد قول فقها مبنى بر پرداخت عين مال به شخص اول و قيمت آن به شخص
دوم مخصوص صورتى باشد كه گفتار دوم شخص مقر با فاصله زمانى و بعد از عمل
به اقرار اول صورت گرفته باشد به اين معنى كه شخص مقر ابتدا اقرار كرد كه مال از
آن محمد است و بر طبق اين اقرار عمل شد و مال را به محمد پرداخت و بعد از آن
و با فاصله زمانى اقرار كرد كه خير، مال از آن على مىباشد در اين صورت حكم به
پرداخت عين مال براى شخص اول و پرداخت غرامت و قيمت براى شخص دوم
قابل قبول مىباشد.
قرائنى چند مؤيد اين توجيه مىباشد اولا آن كه: فقها تصريح مىكنند به اين كه
شخص مقر، ضامن قيمت مال، براى شخص دوم مىباشد. اعم از آن كه مال را
خود شخص مقر، به شخص اول تسليم نموده يا آن كه به حكم حاكم تسليم شده
باشد.
ثانيا: اين مسأله به باب شهادت تشبيه شده است و پس از مراجعه به باب
شهادت معلوم مىگردد كه در باب شهادت، شاهد، در صورتى ضامن قيمت براى
شخص دوم مىباشد كه مال به حكم حاكم، به شخص اول تحويل داده شده باشد.
ثالثا: فقها در مقام استدلال به ضمان قيمت براى شخص دوم به قاعده اتلاف
استناد مىكنند كه او (مقر) در اقرار اول سبب شده است كه مال به شخص اول
تعلق بگيرد. و شيخ طوسى (رحمه الله) در مبسوط قضيه را تشبيه مىكند به موردى كه



(1) " كان أمير المؤمنين لا يأخذ بأول الكلام دون آخره "، وسائل الشيعة 18: 158، باب 14 از ابواب
آداب القاضى، حديث 3.
213
شخص مقر گوسفندى را ذبح كند و بخورد و بعد از آن اقرار كند كه گوسفند از آن زيد
مىباشد يا آن كه مالى را تلف كند و بعدا اقرار كند كه مال تلف شده از آن زيد
مىباشد (1).



(1) المبسوط 3: 17.
214
عناصر و ادله اثبات دعوى - 3
سند

215
تعريف سند
" سند " در لغت عبارت است از آنچه كه مىتوان آن را مدرك قرار داد مصباح
المنير در باره سند مىگويد: به معناى تكيه دادن به ديوار يا غير آن مىباشد. و ابن
اثير در النهايه در ماده سند مىگويد: سند به منطقه مرتفع از زمين گفته مىشود
و تساند به معناى تعاون است. و در اقرب الموارد مىگويد: سند اليه يعنى اعتمد
عليه و در فرهنگ معين مىگويد: سند آنچه كه بدان اعتماد كنند و مدرك
و مستند را نيز سند گويند.
اما در اصطلاح حقوقى، قانون مدنى در ماده (1284) آن را چنين تعريف كرده
است: " سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوى يا دفاع، قابل استناد
باشد " پس سند در معناى اصطلاحى داراى دو ركن مىباشد اولا: بايد نوشته باشد
و ثانيا: بايد قابل استناد باشد. پس اگر نوشته نباشد و يا نوشته اى باشد كه در مقام
دعوى يا دفاع قابل استناد نباشد از نظر اصطلاحى سند نيست.
از اين تعريف چنين استظهار مىشود كه سند وسيله اثبات حق است و عامه
مردم سند را با عقد اشتباه كرده و به سند كه دليل است عقد مىگويند. اين اشتباه از
فرهنگ قانون فرانسه نشأت گرفته است چرا كه در اين قانون بين تصرف قانونى

217
(اعمال حقوقى) و وسيله اثبات آن خلط شده است و هر دو را به نام عقد (acte)
نامگذارى نموده اند و اين اشتباه به عامه مردم مشرق زمين سرايت كرده است
و براى اسناد كتبى، كلمه " عقد " را نام گذاشته اند و عقد را به عقدنامه رسمى
و غير رسمى تقسيم كرده اند، بنابر اين معلوم مىشود كه سند وسيله اثبات عقد
است نه خود عقد، چرا كه عقد عبارت است از تصرف قانونى يا اعمال حقوقى كه
يك نوع عمل ارادى محسوب مىگردد و الفاظ مبرز آن مىباشند.
ماده 183 ق - م عقد را چنين تعريف كرده است: " عقد عبارت است از اين كه
يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهدى بر امرى نمايند و مورد قبول
آنها باشد ". پس معلوم مىشود كه عقد عبارت است از همان تعهد كه يك عمل
ارادى محسوب مىشود و لفظ يا كتابت مبرز آن مىباشد. لذا اگر در محكمه مثلا
ثابت شود كه مقصود متكلم از لفظ " بعت " اجاره بوده است يا بالعكس و اشتباها
لفظ بيع يا اجاره را به كار برده است معامله به همان معناى مقصود تفسير مىشود.
البته تعريف فوق از قانون فرانسه گرفته شده است. در ماده 1101 قانون مدنى
فرانسه آمده است كه: " عقد عبارت است از توافق و تعهد شخص يا اشخاصى به
دادن شيئى يا انجام عملى و يا آنكه از عملى امتناع ورزند ". احاديث ما نيز عقد را
به معناى عهد گرفته است در اين زمينه روايتى است به سند صحيح از عبد الله بن
سنان از امام صادق (عليه السلام) در تفسير آيه: * (أوفوا بالعقود) * كه عقد را به معناى عهد
گرفته است!
اقسام نوشتار:
1 - نوشتار رسمى كه از طرف مأموران دولتى در حدود صلاحيت خود، نوشته

218
مىشود مثل سند رسمى مدنى كه عقود و ايقاعات را ثبت مىكند يا مثل نوشته هاى
قضائى مانند دادخواست و نوشته هاى محاضر و ثبت اسناد و املاك كشور،
و صورتجلسه محاكم، و احكام صادره از آن، مانند مقررات ادارى و قوانين صادره
از مجلس و فرمانهاى صادره از مقام رهبرى، و قراردادهاى دولتى.
2 - نوشتار غير رسمى يا عرفى كه توسط افراد نوشته مىشود و اين بر دو قسم
است:
الف: نوشته هايى كه معد براى اثبات تصرف قانونى است، مثل بيع و اجاره
و اين نوع نوشته را " دليل معد " مىنامند كه افراد بين خود در هنگام عقد براى
اثبات معامله و قرارداد در موقع مخاصمه، آن را تنظيم مىكنند.
ب: نوشته هايى كه معد براى اثبات نمىباشد مثل نامه، تلگراف، تلكس،
فاكتور و دفاتر تجارى كه هدف افراد در اين نوشتارها اثبات معامله در موقع
مخاصمه نمىباشد لذا آن را " دليل غير معد " مىنامند.
در مورد اصطلاح حقوقى سند (نوشته) لازم نيست كه هدف از آن در موقع
نوشتن اثبات تصرف قانونى در موقع مخاصمه باشد بنابر اين اگر دو برادر يا دو
دوست و رفيق صميمى با هم معامله اى را انجام داده و احتمال هيچ گونه
خصومتى را بين خود نمىدهند و در عين حال اقدام به نوشتن سند نمودند پس آن
نوشته چون در مقام دعوى يا دفاع، قابل استناد مىباشد اصطلاحا آن را سند
مىگويند.
منظور از نوشته در تعريف سند، مطلق خط يا علامتى است كه در روى صفحه
نمايان مىشود اعم از آن كه خط نقش بسته از خطوط متداول يا غير متداول باشد
و صفحه اى كه بر آن نقش بسته نيز اعم از اين كه كاغذ يا غير كاغذ باشد، مانند

219
پارچه، چوب، سنگ، چرم، آجر، فلز و... و نيز خطى كه نقش بسته اعم از اين كه
به وسيله ماده رنگى يا دست نوشته شده باشد يا با ماشين كپى يا چاپ باشد.
و همچنين فرق نمىكند كه بر صفحه حك شده باشد يا آن كه به وسيله آلتى
برجستگى بر صفحه ايجاد كرده باشد چون همه اين اقسام در مقام دعوى يا دفاع،
قابل استناد مىباشد.
سند غالبا در اعمال حقوقى (تصرف قانونى) مانند عقود و ايقاعات از قبيل
بيع، اجاره، نكاح، طلاق، فسخ ورجوع نوشته مىشود و استثناءا در اعمال مادى
و وقايع خارجى مانند تولد و وفات سند تنظيم مىگردد و توسط اداره آمار و ثبت
احوال، ثبت مىگردد.

220
اعتبار سند و حجيت آن
ماده 1258 ق - م اسناد كتبى را از ادله اثبات دانسته و به سند حجيت داده است
ولى معروف و مشهور بين فقها آن است كه سند في حد نفسه اعتبار ندارد و در اين
زمينه ميرزاى قمى (رحمه الله) در كتاب جامع الشتات در بحث وقف مىگويد: " و اما
ادعاى صاحب وقف نامچه پس اولا بايد در صورت جزم باشد نه به مجرد ملاحظه
كاغذ. پس هر گاه بخواهد دعوى خود را از حكم حاكم پيدا كند ظاهرا صورتى
ندارد و بر فرض ادعا بر سبيل جزم، مجرد همين كاغذ موصوف، حجت شرعيه
نمىشود بدون شاهد حى و اما حصول علم از براى حاكم از اين كاغذ بر صدق
دعوى موقوف است بر اين كه علم به همرساند آن آب كه در وقف نامه است همين
آب است و اين كه كاغذ، ساختگى نيست به جهت آن كه مجرد بلاغت و فصاحت
كلام و عبارات خوش اندام، باعث جزم به صدق مطلب نيست " (1).
از اين عبارت چنين ظاهر مىشود كه نظر محقق قمى بر عدم اعتبار سند و نوشته
مىباشد مگر آن كه حاكم علم به صحت مندرجات نوشته پيدا كند و يا آن كه



(1) جامع الشتات 1: 314.
221
شاهدى زنده بر صحت آن شهادت بدهد. همچنين در كتاب القضاء مىگويد:
" محض كاغذ و تمسك، حجت شرعيه نيست " (1). و در كتاب التجاره مىگويد:
" مجرد كاغذ و خط، حجت شرعيه نمىشود " (2).
و در منهاج الصالحين بين نوشته اى كه به عنوان وقف كه بر روى كتاب يا ظرف،
نقش شده باشد و بين نوشته مستقل فرق قائل شده و گفته است: در صورت اول آن
نوشته دليل " وقف " است ولى اگر سند و نوشته مستقلى در اموال ميت پيدا شود كه
در آن سند نوشته شده باشد كه فلان منزل وقف است پس آن سند، دليل وقف
نمىباشد مگر آن كه انتساب آن سند به ميت محرز گردد (3).
فتواى امام خمينى (قدس سره) در تحرير الوسيله نيز قريب به همين مضمون است (4).
براى تحقيق در اعتبار سند لازم است به نقاط قوت و ضعف سند در مقايسه با
بينه و شهادت بپردازيم.
نقاط قوت سند:
1 - سند مكتوب دليل اثبات مطلق وقايع است چه آن كه واقعه مادى يا حقوقى
باشد، لذا سند در صدر عناصر اثبات قرار دارد در حالى كه پيش از اين شهادت
وبينه در صدر ادله اثبات قرار داشت، چون در قديم كتابت رواج نداشت و غالبا



(1) جامع الشتات، 2: 652.
(2) همان مدرك 1: 141.
(3) منهاج الصالحين 2: 274.
(4) تحرير الوسيله 2: 86.
222
مردم بىسواد بودند و بيشتر اعتماد مردم بر روايت و نقل بود نه بر كتابت. پس از
رشد سواد و خواندن و نوشتن در ميان مردم، و اختراع وسائل چاپ و... كتابت در
صدر ادله اثبات قرار گرفت و بر شهادت تقدم پيدا كرد.
2 - نقطه قوت ديگر سند آن است كه مىتوان آن را قبل از اثبات و در حين تولد
حق براى اثبات حق آماده و معد نمود بدون آن كه منتظر وقت مخاصمه شد لذا
آن را دليل " معد " مىنامند. به همين دليل در بسيارى از عقود كه ممكن است قبل
از مخاصمه و در حين معامله، اقدام به كتابت نمود قانون آن را واجب دانسته
و حكم به لزوم ثبت معامله به نحو كتابت مىكند. البته اين امر در خصوص اعمال
حقوقى ممكن است مانند معامله مستغلات كه در حين معامله ممكن است اقدام به
ثبت و كتابت آن نمود، به خلاف عمل مادى مثل تصادف منجر به خسارت كه گاه
اقدام به ثبت آن واقعه غير ممكن است.
3 - نقطه قوت ديگر سند آن است كه احتمال دروغ يا خلاف واقع در شهادت
ممكن است چون انسان در معرض دروغ و نسيان مىباشد، اما اين احتمال در مورد
سند راه ندارد.
نقاط ضعف سند:
1 - نقطه ضعف اول سند آن است كه صحت صدور آن از شخص منتسب اليه
قابل ترديد است و احتمال جعل در سند امكان پذير مىباشد، چون نوشته زبان
ندارد و به مجرد ارائه سند نمىتوان حكم به صحت انتساب آن نمود، و اين بر
خلاف شهادت، اقرار و قرائن قانونى يا قضايى كه در آن موارد انتساب آن به منتسب
اليه واضح است مثلا در شهادت وقتى كه شاهد در محكمه اقدام به اداى شهادت

223
مىنمايد واضح است كه اين شهادت از زبان شاهد برخواسته و احتمال عدم
انتساب وجعل در آن راه نمىيابد و اين درجه از قطعيت انتساب در كتابت وجود
ندارد. لذا در مورد سند عادى به مجرد آن كه منتسب اليه در آن ترديد يا انكار كند از
اعتبار ساقط مىشود و اعتبار آن منوط به اقرار و اعتراف منتسب اليه يا سكوت وى
مىباشد.
اما در مورد سند رسمى چون با تشريفات خاصى و از طرف يك مقام دولتى
تنظيم مىشود احتمال جعل در آن ناچيز است لذا به مجرد ترديد و انكار صدور آن
از منتسب اليه خللى به آن وارد نمىشود و تنها به ادعاى جعلى بودن سند مىتوان
توجه نمود و مدعى جعل مىتواند با اثبات آن سند رسمى را از اعتبار ساقط نمايد.
(موضوع ماده 1292 ق - م) اما در مورد سند عادى اگر طرفى كه سند بر عليه
اوست صدور آن را از منتسب اليه تصديق كند آن سند، اعتبار سند رسمى پيدا
مىكند (بند يك ماده 1291 ق - م).
لذا در مورد سند عادى هر قدر قرائن صحت بيشتر باشد اطمينان به آن سند
بيشتر خواهد بود. به همين جهت مردم و عقلا نسبت به سندى كه توسط علما
و اشخاص موجه صادر مىشود در صورتى كه خط يا امضاى آن شخص معروف
باشد ارج و اعتبار بيشترى قائل هستند و به مجرد ملاحظه سند چنانچه خط براى
بيننده آشنا باشد به صحت مندرجات آن اطمينان پيدا مىكند.
و باز به همين جهت است كه بعضى از فقها در باب وقف مىگويند: اگر بر روى
كتاب يا ظرف نوشته شده باشد كه اين كتاب يا ظرف وقف است آن نوشته بر وقف
بودن آن كتاب يا ظرف دلالت دارد و منشأ آن اطمينان به صحت نوشته مىباشد
و الا اين نوشته با نوشته بر روى كاغذ و يا ورقه جداگانه فرقى ندارد. پس منشأ حكم

224
به وقفيت و دلالت نوشته بر روى كتاب يا ظرف و عدم دلالت نوشته جداگانه،
همانا اطمينان و عدم اطمينان مىباشد كه در فرض اول انسان به صحت نوشته
اطمينان مىيابد و در فرض دوم چنين اطمينانى نيست. لذا مرحوم استاد شهيد
سيد محمد باقر صدر در حاشيه خود بر منهاج الصالحين تصريح مىكند كه: اگر از
نوشته بر روى كتاب يا ظرف، اطمينان حاصل شود كه غالبا هم چنين است پس
حكم به وقفيت آن كتاب يا ظرف مىشود (1).
2 - يكى ديگر از نقاط ضعف سند آن است كه: احتمال مىرود نويسنده سند در
مقام عبث يا تمرين مشق يا امتحان قلم خود بوده است. و در نتيجه در صدد اخبار
از واقع نبوده است، و لذا دلالت سند بر واقع متزلزل مىشود.
3 - يكى ديگر از نقاط ضعف سند آن است كه: ممكن است شخص نويسنده
سند را به نحو انشا نوشته باشد و معامله را به نحو كتابت انشا كرده باشد كه چنين
سندى فاقد صفت دلالت مىباشد. در اين زمينه مؤلف الوسيط مىگويد:
" خيلى از اوقات اتفاق مىافتد كه متعاملين، عقد را با كتابت ابرام مىكنند
و عقد را به وسيله امضا تمام مىكنند و محكمه استيناف شهر اسيوط حكمى در اين
زمينه صادر نموده مبنى بر اين كه عقد به مجرد تدوين و كتابت هر چند كه امضا
شده باشد حاصل نمىشود بلكه بايد دليل اثبات كند كه متعاملين با هم تعهد بر
امرى نموده و اراده كرده اند كه تعهد معينى را تنفيذ نمايند " (2).
اين مسأله در فقه نيز مطرح بوده و فقها به نقد و بررسى آن پرداخته اند. عده اى از



(1) منهاج الصالحين 2: 264.
(2) الوسيط 2: 107.
225
فقها بر عدم صحت عقد بدون لفظ دعوى اجماع نموده اند. محقق ثانى به نقل
علامه شيخ انصارى (رحمه الله) گفته است: در عقد لازم لفظ معتبر است بالاجماع.
و بعضى بر عدم صحت عقد بدون لفظ دعوى شهرت نموده اند. علامه شيخ
انصارى نيز به صحت عقد بدون لفظ تنها در صورت ضرورت رأى داده است كه اگر
شخص عاجز از نطق وتكلم باشد مثل شخص لال مىتواند با اشاره يا كتابت عقد را
انجام دهد (1).
مرحوم آية الله خوئى مىگويد: " انشاء " عبارت است از اعتبار معامله در افق
نفس، و هر امرى كه صلاحيت ابراز داشته باشد مىتواند مبرز آن باشد، اعم از اين
كه آن مبرز لفظ يا فعل باشد، مثل قبض و اقباض در معاطاة يا كتابت (2).
مرحوم آية الله حكيم در منهاج الصالحين جواز عقد بيع به نحو كتابت را به نحو
احتمال تأييد كرده است (3).
مرحوم استاد شهيد صدر نيز در تعليقه خود بر منهاج الصالحين مىگويد: اقرب
آن است كه انشاء عقد بيع به نحو كتابت جايز است حتى در صورت تمكن از
تلفظ (4).
قانون مدنى در اين خصوص صراحت ندارد ولى مىتوان از اطلاق ماده 183
و مواد 191 و 193 و 194 قانون مدنى استظهار نمود كه عقد به وسيله كتابت هم



(1) مكاسب: 93.
(2) مصباح الفقاهة 3: 14.
(3) منهاج الصالحين 2: 15.
(4) همان مدرك: 22.
226
صحيح است چرا كه ماده 183 ق - م مىگويد: " عقد محقق مىشود به قصد انشاء
به شرط مقرون بودن به چيزى كه دلالت بر قصد كند ".
و ماده 193 ق - م مىگويد: انشاء معامله ممكن است به وسيله عملى كه مبين
قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد، مگر در مواردى كه قانون استثنا
كرده باشد پس مىتوان از مجموع مواد فوق الذكر چنين استنباط نمود كه انشاء
معامله به هر وسيله اى كه ابراز شود صحيح بوده و موجب ترتيب اثر مىباشد
و عقد، اعم از اين كه به وسيله لفظ صورت بگيرد يا به وسيله كتابت، تحقق
مىيابد، چون عقد به معناى تعهد، و تطابق دو اراده مىباشد و لفظ و كتابت مبرز
آن مىباشد. پس اشكالى در تحقق عقد و ابرام آن به وسيله كتابت به نظر نمىرسد.
اما نقاط ضعف ياد شده به استثناى مورد اول، اختصاص به كتابت ندارد بلكه
در الفاظ هم جريان دارد، زيرا احتمال عبث و تمرين و عدم انشا در تلفظ هم مىآيد
و ممكن است متكلم در موقع اجراى عقد، قصد استهزا و يا قصد اخبار داشته باشد
و در مقام انشاء نباشد. پس اين دو نقطه ضعف در تلفظ هم هست و به همان بيان كه
اين دو نقطه ضعف در تلفظ قابل دفع است در كتابت هم قابل جواب است. بدين
ترتيب كه با ملاحظه متن كلام و كتابت و به ضميمه اصل عقلائى " اصالة الجد "
نقطه ضعف دوم را دفع مىكنيم و همچنين در متن نوشته بايد دقت كرد و چنانچه
احتمال انشاء و عدم اخبار و احتمال اين كه انشاى عقد با همين كتابت ابرام شده،
احتمالى عقلائى باشد و در حدى كه ظهور كتابت در اخبار را از بين ببرد پس آن
احتمال ظهور را از بين مىبرد و نوشته، از اعتبار ساقط مىشود. اما اگر آن احتمال
ضعيف بوده و قابل اعتنا نزد عقلا نباشد پس ظهور نوشتار در اخبار حجت است،
و در نتيجه دلالتش بر مندرجات صحيح و فاقد هر گونه نقطه ضعف مىباشد.

227
اما مورد اول يعنى احتمال عدم صدور نوشته از منتسب اليه و احتمال جعل
و تزوير كه نقطه ضعف عمده نيز همين امر مىباشد باز هم قابل دفع است چرا كه
اگر احتمال جعل و تزوير در حدى باشد كه عقلا به آن توجه مىكنند و در نتيجه به
ظهور كتابت و نوشته در اقرار يا اخبار به وقوع عقد، لطمه و خلل وارد مىكند در اين
صورت نوشته و سند از اعتبار ساقط مىشود. و اما اگر احتمال جعل در ميان نباشد
و يا اگر احتمالى ضعيف باشد كه عقلا بدان توجه نمىكنند پس آن احتمال مانع
تحقق ظهور نمىشود.
اما در مورد اصل ظهور " كتابت " و " حجيت " آن مىتوان به دو دليل تمسك
نمود:
دليل اول: سيره مستمره و روش عقلا بر عمل به مفاد نوشتار، چرا كه بناى عقلا
بر عمل به نوشتار بوده و بسيارى از كارهاى خود را به وسيله كتابت و نوشته انجام
مىدهند و هيچ عاقلى وقتى كه نامه اى از دوست خود مبنى بر فروش منزل يا
ازدواج، دريافت مىكند، در آن نامه تشكيك نمىكند مگر آن كه احتمال جعل
و تزوير بدهد پس اگر احتمال جعل و تزوير ندهد به مفاد نامه عمل كرده و بدان
اعتبار مىدهد. همچنين عمل اصحاب ائمه (عليهم السلام) در نوشتن حديث و استفتا از
امام معصوم (عليه السلام) نشان دهنده حجيت نوشتار، در ميان آنان مىباشد.
پس با توجه به روش عقلا و گستردگى و اعتبار آن در بين اصحاب ائمه (عليهم السلام)
روشن مىشود كه نوشتار حجت است.
دليل دوم: آيه شريفه: * (يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى

228
فاكتبوه) * (1).
پس امر به كتابت دين، دليل اعتبار كتابت مىباشد چرا كه اگر كتابت و سند
حجت نباشد دستور كتابت لغو خواهد بود. همچنين دستوراتى كه پيغمبر (صلى الله عليه وآله و سلم)
يا ائمه (عليهم السلام) به اصحاب خود مىدادند مبنى بر كتابت حديث كه اگر كتابت حجت
نباشد چنين دستوراتى لغو و بى ارزش مىباشد.
با توجه به مطالب گذشته، انسان قطع به حجيت و اعتبار سند و نوشته
و حجيت ظهور آن پيدا مىكند، مثل ظهور الفاظ، مگر در صورتى كه احتمال جعل
و تزوير در بين باشد كه در اين صورت مانع انعقاد ظهور كتابت مىشود.



(1) " اى اهل ايمان! چون به قرض و نسيه معامله مىكنيد تا زمانى معين، سند و نوشته در ميان باشد.
(سوره بقره، آيه 282).
229
دلالت سند به طور مستقيم
" سند " در مقايسه با ادله ديگر دلالتش بر تصرف قانونى (اعمال حقوقى) يا
وقايع خارجى مستقيم نيست به اين معنا كه سند خود به طور مستقيم دلالت بر
تصرف قانونى و اعمال مادى نمىكند بلكه آنچه كه سند بر آن به طور مستقيم
دلالت مىكند يا اقرار متعاملين بر وقوع معامله و يا شهادت مأمور رسمى دولت و يا
شخص عادى بر وقوع معامله مىباشد كه در واقع آن اقرار و آن شهادت، دليل بر
وقوع معامله مىباشد و خود سند دليل بر دليل مىباشد لذا اگر شخص مدعى عليه
كه سند بر ضرر اوست اثبات كند كه اقرار صادره از او و امضاى منتسب به وى از
روى اكراه بوده است پس سند صادره از اعتبار ساقط مىشود و اين دليل آن است
كه سند خود به طور مستقيم دليل بر تصرف قانونى (اعمال حقوقى) نيست.

230
اقسام سند
بنابر مباحث گذشته مشخص شد كه سند بر دو قسم است:
1 - سند رسمى.
2 - سند غير رسمى.
در اين مبحث لازم است كه فرق بين اين دو سند را روشن نماييم. سند رسمى با
غير رسمى در سه جهت با هم فرق دارند.
الف - در شكل و مضمون.
ب - در حجيت.
ج - در قدرت اجرائى.
اما از نظر شكل و مضمون: در سند رسمى شرط است كه توسط مأمور رسمى
و در حدود صلاحيت و با رعايت مقررات تنظيم شود و اما در سند عادى، تنها
كافى است كه شخص مديون آن را امضا كرده باشد، آن هم در صورتى كه سند دليل
معد باشد اما اگر دليل معد نباشد امضاء هم شرط نيست.
اما در حجيت: پس طبق مباحث گذشته سند رسمى و عادى هر دو حجت
و دليل مىباشند با اين فرق كه در سند عادى كافى است كه شخص منتسب اليه

231
صدور خط يا امضاى ذيل را از خود مورد ترديد يا انكار قرار دهد، و يا صحت
مندرجات در سند را مورد اشكال قرار دهد، اما در سند رسمى تنها با دعوى جعل
و اثبات آن مىتوان خللى در حجيت و اعتبار آن سند وارد كرد، و با ترديد و انكار،
و يا تشكيك در مندرجات سند نمىتوان سند رسمى را از اعتبار ساقط نمود بلكه
بايد اثبات كرد كه مثلا مأمور رسمى آن را از پيش خود نوشته است.
اما در قدرت اجرائى: پس سند رسمى را مىتوان به اجرا گذاشت و احتياجى به
حكم حاكم ندارد. ولى سند عادى پس اجراى آن متوقف بر حكم حاكم است.

232
برخى از مصاديق سند رسمى
1 - حكم حاكمى كه توسط كتابت به حاكم ديگرى ابلاغ مىشود:
از جمله مصاديق سند رسمى، حكم حاكم مىباشد، و در دليل بودن آن فقها
اختلاف كرده اند بعضى از فقها مىگويند: اگر قاضى به قاضى ديگر حكمى را نسبت
به فرد معينى به وسيله كتابت اعلام نمود، چنين نوشته اى دليل نبوده و نمىتوان بر
آن ترتيب اثر نمود. و بعضى از فقها دعوى اجماع بر اين مسأله نموده اند و بعضى
گفته اند حتى اگر قاضى دوم از كتابت قاضى اول علم پيدا كند باز هم نمىتواند به
اين كتابت و به اين علم ترتيب اثر دهد (1). محقق حلى در شرايع مىگويد: رساندن
حكم از حاكمى به حاكم ديگر به وسيله كتابت قابل اعتنا نيست چون مىتوان مثل
آن نوشته را جعل نمود (2). صاحب جواهر (رحمه الله) دعوى اجماع بر عدم اعتبار كتابت
نموده است (3). سكونى و طلحة بن زيد از امام صادق (عليه السلام) از پدر بزرگوار خود



(1) تحرير الوسيلة 2: 433.
(2) شرايع الاسلام 4: 95.
(3) جواهر الكلام 40: 303.
233
روايت مىكند كه مىگويد:
" حضرت على (عليه السلام) حكم حاكمى را كه به وسيله كتابت ابلاغ شده بود تنفيذ
نمىكرد نه در حدود و نه در غير حدود و اين وضع استمرار داشت تا اين كه بنى اميه
حكومت را به دست گرفتند پس با بينه حكم را تنفيذ مىكردند " (1).
براى تحقيق و بررسى اين مسأله لازم است كه نقاط ضعف ابلاغ حكم به وسيله
كتابت را بيان كنيم:
در اين زمينه مقدمتا بايد به كيفيت صدور حكم و ابلاغ آن اشاره كنيم.
آنچه كه بين فقها در باب كيفيت صدور حكم مسلم است آن است كه حكم بايد
به صورت لفظ انشاء شود، چون حكم از مقوله انشاء است، و انشاء بايد به صورت
لفظ اداء شود. بنابر اين در ابلاغ حكم به وسيله كتابت چند نقطهء ضعف وجود
دارد:
1 - احتمال عدم جديت در كتابت و احتمال آن كه كتابت براى منظور ديگرى
بوده است.
2 - احتمال جعل و تزوير.
3 - احتمال صدور حكم و انشاى آن به صورت كتابت نه به صورت لفظ.
شكى نيست كه در فرض يكى از اين سه احتمال، حكم نامه (دادنامه) معتبر
نبوده و نمىتوان بر آن ترتيب اثر داد و آن را به عنوان دليل پذيرفت اما اگر هيچ يك
از اين احتمالات در بين نبود و طرف از نوشته و حكم نامه علم به صحت مندرجات
آن پيدا كرد، پس معلوم نيست كه معقد اجماع اين صورت را شامل شود. به همين



(1) وسائل الشيعة، 18: 218، باب 28 از ابواب كيفية الحكم.
234
جهت ابو على (ابن جنيد) بين موارد " حق الناس " و موارد " حق الله " تفصيل داده
است، و در موارد " حق الله " قائل به عدم تنفيذ حكم به وسيله كتابت شده و در
موارد " حق الناس " تنفيذ را پذيرفته است. محقق اردبيلى هم به نقل صاحب
جواهر قائل به جواز تنفيذ شده است در صورتى كه طرف علم به صدور نوشته از
قاضى پيدا كرده و قصد جدى معنا را هم احراز كند. وى آنگاه اضافه مىكند: و لذا
عمل به مكاتبه در روايت واخذ فتوا از مجتهد و حديث از كتاب جايز است.
از طرفى ديگر گاه ظن و گمان حاصل از كتابت بيشتر از ظن و گمان حاصل از
شهادت دو نفر عادل مىباشد بلكه در صورتى كه انسان احتمال جعل و تزوير ندهد
علم به مفاد نوشته پيدا مىكند و شايد مقصود " ابن جنيد " هم همين صورت باشد
و شايد كسى از فقها هم مخالف اين نظر نباشد و مقصود فقهاى مخالف با حجيت
كتابت، آن صورت است كه احتمال جعل و تزوير در كتابت داده شود.
صاحب جواهر نيز به تبعيت از محقق اردبيلى (رحمه الله) مىگويد: در صورتى كه انسان
از " كتابت " علم به صحت مندرجات پيدا كند و همچنين علم پيدا كند كه قاضى
قبلا حكم را صادر كرده و اين كتابت اخبار از صدور حكم مىباشد در اين صورت
عمل به آن كتابت و نوشته جايز است. به سيره مستمره در تمام زمانها و مكانها
و عمل علما در نقل اجماع و خلاف بين فقها كه به وسيله كتابت و مراجعه به كتاب
تحقق مىيابد، استناد نموده است.
اما در مورد روايت منقول از امام صادق كه حضرت على (عليه السلام) حكم با كتابت را
تنفيذ نمىكرد مىتوان گفت: شايد عدم تنفيذ حكم با كتابت مخصوص آن صورتى
است كه احتمال جعل و تزوير مىرفته است، و يا شايد مقصود عدم تنفيذ حكمى

235
است كه به وسيله كتابت انشا شده باشد (1).
سيد محمد كاظم يزدى مىگويد: در تنفيذ حكم حاكم اول توسط حاكم ثانى
لازم است كه حاكم ثانى علم به صدور حكم از حاكم اول پيدا كند، و تحصيل علم
يا به حضور وى در مجلس حكم مىباشد يا به خبر متواتر و يا خبر واحد متضمن
قرائن قطعيه. و اضافه مىكند: اقرار مدعى عليه بر صدور حكم در حصول علم
كفايت مىكند. و ظن به صدور حكم حتى با رؤيت خط، كفايت نمىكند (2). در هر
حال آنچه كه مسلم است آن است كه: اگر حاكم دوم علم به صدور حكم از حاكم
قبلى پيدا كند بر او لازم است كه حكم حاكم قبلى را تنفيذ كند و كلمات مخالفين اين
نظر بر صورتى حمل مىشود كه آن حكم موجب علم نشود و تنها ظن و گمان پيدا
كند، چرا كه ظن و گمان حجت نيست. و بر اين اساس فتواى موجود در تحرير
الوسيله مبنى بر عدم جواز تنفيذ حكم حاكم قبلى توسط حاكم دوم حتى اگر علم
پيدا كند به صدور آن (3)، غير صحيح به نظر مىرسد.
2 - نامه ها و فرمانهاى مقام رهبرى:
يكى ديگر از مصاديق سند رسمى، نامه ها و نوشته ها و فرمانهاى مقام رهبرى
است. و براى اثبات حجيت و دليل بودن چنين نوشته هايى مىتوان به نامه هاى
پيغمبر (صلى الله عليه وآله و سلم) به رؤسا و پادشاهان زمان خود استدلال نمود كه اگر نوشته و سند،



(1) جواهر الكلام 40: 303.
(2) عروة الوثقى 3: 27.
(3) تحرير الوسيله 2: 433، مسأله 2.
236
دليل و حجت نبود حضرت مبادرت به ارسال نامه نمىنمود و همچنين مىتوان
استدلال نمود به جريان دستور حضرت در مرض وفات به اصحاب خود كه دوات
و بياض براى او بياورند تا در آن، آنچه كه موجب رستگارى امت مىباشد ثبت كند (1)
و اگر كتابت حجت نمىبود چنين دستورى از پيغمبر لغو بود و همچنين مىتوان به
اين داستان بر حجيت كتابت در وصيت استدلال نمود چرا كه حضرت بر آن بود كه
وصيت نامه سياسى خود را بنويسد. ولى به حسب نقل صاحب مستمسك مشهور
فقها بر آنند كه نوشته در باب وصيت اعتبار ندارد. اما در اين زمينه صاحب جواهر
مىگويد: نوشته در باب اقرار و وصيت در صورتى كه ظهور در وصيت و اقرار داشته
باشد، حجت است، تا چه رسد به صورتى كه انسان از نوشته علم پيدا كند
و استدلال مىكند به اين كه نوشته مانند لفظ است و در مرتبه دوم از وضع
مىباشد (2).
هم چنين مىتوان به رواياتى استدلال كرد كه انسان را از خوابيدن در شب نهى
مىكند مگر آن كه وصيت خود را زير سر خود بگذارد (3). و وصيتى كه زير سر بايد
گذاشت عبارت است از وصيت نامه مكتوب و اگر سند و نوشته اعتبار نداشت پس
دستور به نوشتن آن و زير سر گذاشتن لغو بود.
در هر حال آنچه كه به نظر مىرسد آن است كه كتابت و نوشته در باب وصيت
و اقرار معتبر مىباشد. در اين مورد بايد به اين سؤال پاسخ گفت كه: آيا مىتوان



(1) الكامل في التاريخ، ابن الاثير 2: 320.
(2) جواهر الكلام 28: 249.
(3) وسايل الشيعة 13: 352.
237
اين حكم را از وصيت و اقرار، به موارد ديگر از جمله نوشتن نامه از قاضى به قاضى
ديگر تعميم داد يا خير؟
در جواب بايد گفت كه موارد عقود و حكم قاضى با موارد وصيت و اقرار، فرق
دارد. عقود و حكم قاضى از موارد انشاء است و انشاء بنابر مبناى مشهور متوقف بر
لفظ است و نمىتوان به وسيله نوشته و كتابت آن را انجام داد.
اما وصيت و اقرار لازم نيست به نحو انشاء صورت بگيرد فقها در وصيت و اقرار
مىگويند: " وصيت و اقرار به آنچه كه بر آن دلالت كند ثابت مىشود اعم از آن كه
لفظ يا اشاره يا كتابت باشد ".
حال اگر توانستيم ملاك حجيت و اعتبار كتابت را در باب وصيت و اقرار كشف
كنيم مىتوان به وسيله آن ملاك قطع پيدا كنيم كه فرقى بين موارد كتابت وجود ندارد
اما اگر نكته اعتبار كتابت را كشف نكرديم نمىتوان حكم را به موارد ديگر سرايت
داد.
در مقام كشف نكته اعتبار كتابت در باب وصيت و اقرار چنين به نظر مىرسد كه
نكته اعتبار كتابت همان سيره و روش عقلا مىباشد و از نظر عقلا هر جا كه كتابت
دلالت بر مقصود داشته باشد معتبر شناخته مىشود و هر جا كه دلالت و ظهور
نداشته باشد، معتبر نيست. بنابر اين كتابت در صورتى كه دلالت بر مقصود داشته
باشد و احتمال جعل و تزوير در آن نرود معتبر مىباشد.
3 - قولنامه:
يكى ديگر از مصاديق سند " قولنامه " مىباشد و آن عبارت است از اين كه:
متعاملين در مواردى قصد معامله دارند ولى مقدمات آن از قبيل مقررات ادارى

238
و پرداخت ماليات هنوز فراهم نشده، وبدين جهت طرفين، قرار داد منعقد كرده
و تعهد مىكنند كه معامله را با شرايط معين و ظرف مهلت خاصى انجام دهند. به
سندى كه در اين باب تنظيم مىشود " قولنامه " مىگويند كه از مفهوم كلمه قولنامه
پيداست اين قرارداد وعده قول به بيع است نه خود بيع. اما در حقوق فرانسه
قولنامه اثر عقد بيع را دارد (بند يك ماده 1389 ق - م) و در محاكم ايران به تبعيت
از رأى هيأت عمومى آن را تعهد به بيع دانسته اند (1).
مؤلف الوسيط معاملات را اين گونه تقسيم كرده و مىگويد: گاه مىشود كه انسان
به نحو بت و قطع و در يك مرحله معامله را تمام مىكند، و گاه مىشود كه متعاملين
معامله را در دو مرحله به انجام مىرسانند، يك مرحله ابتدائى و يك مرحله نهائى.
در مرحله ابتدائى نيز گاه مىشود كه متعاملين يا يكى از آنها فقط به وعده بيع اكتفا
مىكنند و گاه مىشود كه پا را از وعده فراتر گذاشته و اقدام به بيع ابتدائى مىكنند
و چه بسا كه بيع ابتدائى همراه با پرداخت بيعانه صورت مىگيرد بنابر اين بيع دو
مرحله اى به سه قسم تقسيم مىشود هر كدام حكم مخصوص به خود دارد.
1 - وعده بيع.
2 - بيع ابتدائى همراه با پرداخت بيعانه.
3 - بيع نهائى. و وعده بيع گاه از يك طرف لازم و از طرف ديگر الزامى نيست
و گاه از دو طرف لازم مىشود. و اين گونه معاملات در زندگى روزمره مردم زياد
انجام مىگيرد مثلا شخصى در آينده احتياج به زمينى در همسايگى منزل يا كارخانه
خود پيدا مىكند يا الآن بدان محتاج مىباشد ولى فعلا امكان خريد آن را ندارد،



(1) دكتر ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى، دوره عقود معين: 53.
239
و لذا قراردادى با صاحب زمين منعقد مىكند مبنى بر اين كه هر زمان كه مشترى
خواست، صاحب زمين اقدام به فروش زمين بنمايد كه در اين صورت صاحب
زمين مقيد و ملتزم به فروش مىباشد نه مشترى.
مثال ديگر: مستأجرى اقدام به تعميرات اساسى در عين مستأجره مىكند و قبل
از اقدام به تعمير صاحب ملك به او وعده مىدهد كه هر وقت مستأجر خواست
ملك را بخرد او اقدام به فروش ملك نمايد، كه در اين صورت عقد يا وعده از يك
طرف لازم مىباشد و آن از طرف صاحب ملك است.
و گاه مىشود كه وعده به بيع از دو طرف لازم مىشود. مثلا اگر متعاملين
خواستند ملكى را معامله كنند ولى موانعى براى عقد نهايى در بين مىباشد، از
قبيل مشكلات سندى يا تخلف ساختمانى و يا عوارض نوسازى و در عين حال
طرفين مايلند كه معامله را انجام دهند. در اين صورت اقدام به قرارداد ابتدائى
مىكنند، و در آن هر كدام وعده مىدهند كه عقد نهايى را در زمان معين تنفيذ كنند،
و اين وعده نسبت به طرفين لازم مىباشد و اين گونه وعده و قرارداد ابتدائى، تنها
ايجاب نيست بلكه عقد كامل و ايجاب همراه با قبول مىباشد ولى واقع اين عقد
وعده به بيع بوده و مقدمه عقد نهائى مىباشد. نويسنده الوسيط در ادامه بحث
خود مىگويد:
طبق بند اول ماده 101 قانون مدنى جديد مصر چنين قراردادى كه طرفين يا
يكى از متعاملين وعده به ابرام عقد معينى در آينده بدهد لازم الاجرا نيست مگر
آن كه تمام شرايط عقد مورد وعده و مسائل اساسى آن در اين قرارداد منظور گردد،
از جمله آن مسائل، تعيين مدتى است كه در خلال آن عقد نهائى صورت مىگيرد.
و رعايت آن مسائل و جوانب، شرط اساسى اين قرارداد مىباشد. مثلا اگر وعده به

240
بيع داده شد، لازم است كه طرفين بر مقدار ثمن و مثمن توافق بنمايند و اگر وعده به
شركت مىباشد بايد بر مقدار مال مورد شركت توافق شود و اگر وعده به معامله
پاياپا (مقايضه) باشد بايد بر سر دو جنس مورد تبادل توافق بنمايند (1). بنابر اين
مؤلف الوسيط هم به تبعيت از قانون مصر، قولنامه را وعده به عقد يا عقد ابتدائى
دانسته و آن را لازم شمرده است.
اما از نظر فقهى، مىتوان قولنامه را تحت دو عنوان مورد بحث قرارداد. عنوان
اول عنوان وعده و وجوب وفاى به آن و عنوان دوم عنوان شرط ابتدائى.
اما در انطباق عنوان اول بايد در دو جهت بحث نمود:
نخست: در حقيقت وعده.
دوم: در حكم خلف وعده و وفاى به آن.
اما در مورد اول بايد گفت كه وعده ممكن است به سه صورت انجام بگيرد:
صورت اول: آن است كه شخص از ما في الضمير خود خبر مىدهد كه در آينده
فلان عمل را انجام خواهد داد مثلا بگويد كه: فردا به منزل شما مىآيم. كه در اين
صورت صدق و كذب چنين اخبارى بستگى به نيت و عزم طرف دارد اگر در موقع
وعده، نيت انجام آن عمل را دارد آن اخبار صادق و گرنه كاذب است.
صورت دوم: آن است كه شخص، متعهد و ملتزم مىشود كه در آينده فلان
عمل را انجام دهد كه چنين تعهدى متصف به صدق و كذب نمىشود، چون تعهد
از مقوله انشاء است و انشاء متصف به صدق و كذب نمىشود، نظير نذر. وصدق
و كذب در آن، تنها منوط به انجام و وفاى به تعهد مىباشد.



(1) الوسيط 1: 249.
241
صورت سوم: آن است كه شخص، تنها از عملى در آينده خبر مىدهد بدون آن
كه تعهد و التزامى در بين باشد. مثلا بگويد كه فردا به منزل شما مىآيم بدون آن كه
اخبار از عزم و نيت خويش كرده باشد بلكه تنها اخبار از آينده مىباشد و نظرش به
آينده است لا غير.
در اين صورت صدق و كذب خبر منوط به تحقق آن امر در آينده بوده و اين نوع
وعده متصف به صدق و كذب مىشود و حرمت آن منوط به آن است كه شخص در
حين اخبار به نحو جزم از وقوع امرى در آينده خبر بدهد و اگر در آن موقع جزم
نداشته باشد يا جزم به عدم داشته باشد چنين اخبارى حرام است.
اما اگر در موقع اخبار، جزم به انجام آن امر داشته باشد ولى بعدا به عللى از آن
امر منصرف شد در اين صورت مرتكب حرام و گناه نشده است، چون مفاد ادله
حرمت كذب، حدوث و ايجاد كلام مخالف واقع مىباشد. اما اگر كلام قبلا صادر
شده باشد در اين فرض لازم نيست در مرحله بقاء نيز آن كلام را صادق نگهدارد (1).
اما حكم خلف وعد تحت دو عنوان قابل بررسى است:
الف - عنوان كذب بدين بيان كه كذب و دروغ حرام است و خلف وعد هم
مستلزم كذب مىباشد پس خلف وعد حرام است.
ب - عنوان خلف وعد مستقلا.
اما عنوان كذب تنها در صورتى بر خلف وعد منطبق است كه شخص در موقع
وعده قصد داشته باشد كه آن امر را در آينده انجام ندهد. لذا مرحوم آيت الله
حكيم (رحمه الله) در منهاج الصالحين مىگويد: " اگر شخص در موقع وعده قصد خلاف



(1) مصباح الفقاهة 1: 392.
242
آن را داشته باشد، پس مرتكب حرام و گناه شده است " (1).
اما عنوان خلف وعد با قطع نظر از انطباق عنوان كذب يا عدم انطباق آن،
مشهور فقها بر آنند كه اين عمل مكروه است و حرام نيست. بعضى از فقها بر اين
مطلب ادعاى اجماع كرده. و بعضى پا را فراتر گذاشته و عدم حرمت آن را مطابق با
سيره قطعيه متشرعه يعنى روش و بناى متدينين بر عدم حرمت آن دانسته اند (2).
حتى صاحب وسائل الشيعة شيخ حر عاملى اين باب را تحت عنوان باب
" استحباب صدق وعد " قرار داده است.
ولى با ملاحظه روايات صحيح در اين زمينه كه صراحت در وجوب وفاى به
وعد و حرمت مخالفت آن دارد حكم به كراهت خلفت وعد مشكل است. در اين
زمينه روايتى است با سند صحيح از امام صادق (عليه السلام) از پيغمبر اكرم (صلى الله عليه وآله و سلم) كه
مىفرمايد: " كسى كه ايمان به خدا و روز جزا دارد، پس بايد به وعده خويش وفا
كند " (3).
روايت ديگر از هشام بن سالم از امام صادق (عليه السلام) مىگويد: وعده مؤمن به برادر
ايمانى خويش به منزله نذرى است كه كفاره ندارد و اگر تخلف كند به غضب خدا
دچار مىشود. و استشهاد به آيه شريفه مىكند: * (يا أيها الذين آمنوا لم تقولون
مالا تفعلون) * (4).



(1) منهاج الصالحين 2: 15.
(2) مصباح الفقاهة 1: 393.
(3) وسائل الشيعة 8: 515، باب 109 از ابواب احكام العشرة، حديث 2.
(4) وسائل الشيعة 8: 515، باب 109 از ابواب احكام العشرة، حديث 3.
243
در عهدنامه حضرت على (عليه السلام) به مالك اشتر آمده است: مبادا مرتكب خلف
وعد شوى كه خلف وعد موجب غضب خدا و مردم مىشود وخداوند تبارك
و تعالى در قرآن مىگويد: * (كبر مقتا عند الله أن تقولوا ما لا تفعلون) * (1).
محقق نراقى در كتاب عوائد مىگويد: " جماعتى از فقها بر وجوب وفاى به
وعده مطلقا تصريح نموده و گفته اند كه خلف وعد، معصيت و گناه مىباشد " (2).
اما با توجه به اين كه مسأله از مسائل عام البلوى و محل ابتلاى عموم مردم
مىباشد و برخورد متدينين با آن به صورت و عنوان ترك واجب نيست و مشهور
فقها هم فتوا به وجوب وفاى به وعد نداده اند وحتى فقهاى اهل سنت نيز غالبا فتوا
به استحباب آن داده اند لذا قول به وجوب هم بعيد به نظر مىرسد. و قول به
كراهت مطابق با احتياط مىباشد.
حتى اگر چنانچه فتوا به وجوب وفاى به وعده هم بدهيم نمىتوان حكم
وضعى را اثبات نمود چون ادله و روايات مربوط به وفاى به وعده اگر فرضا
وجوب را اثبات كند، وجوب تكليفى را اثبات مىكند و آنچه كه مورد بحث است
" حكم وضعى " است به اين معنا كه وعده بيع، حكم خود بيع را داشته، و مال از
وعده دهنده به موعود له منتقل شود كه اين معنا با ادله فوق قابل اثبات نيست.
عنوان ديگرى كه ممكن است بر قولنامه منطبق باشد عنوان شرط ابتدائى است
و فقها به بررسى آن پرداخته اند و تحقيق در اين عنوان ايجاب مىكند كه در دو زمينه
بحث شود. نخست حقيقت شرط از نظر اهل لغت، و ديگر حكم آن.



(1) نهج البلاغة، كتاب 53، عهدنامه مالك اشتر.
(2) عوائد الأيام: 46.
244
حقيقت شرط: در قاموس اللغة و اقرب الموارد در ماده شرط آمده است:
" الشرط إلزام الشئ والتزامه في البيع ونحوه " يعنى شرط عبارت است از تعهد به
شئ در بيع و نحو آن. و بر همين اساس علامه شيخ انصارى مىگويد: " شرط
به معنى التزام و تعهد تبعى است كه در ضمن عقد مىباشد " (1).
بعضى از محققين نيز شرط را به معنى ربط بين دو شئ دانسته. و گفته صاحب
قاموس و اقرب الموارد را تأييد كرده اند (2).
محقق ايروانى (رحمه الله) نيز مىگويد: " شرط از نظر عرف عبارت است از تقيد امرى
به امر ديگر يا تكوينا يا به جعل جاعل " (3). بنابر اين اقوال، شرط عبارت است از
امرى كه متعاقدين در ضمن عقد بدان متعهد و ملتزم مىشوند. از اين جهت التزام
و تعهد ابتدائى را شرط نمىگويند: در مقابل، بعضى ديگر از لغويين " شرط " را به
معنى مطلق التزام و تعهد دانسته اند. در المنجد مىگويد: " الشرط " مصدر است به
معنى مطلق تعهد و التزام مىباشد. فرهنگ معين " شرط " را به معنى قرار، پيمان،
عهد، تعلق امرى به امر ديگر دانسته است.
علامه شيخ انصارى در مبحث شروط مىگويد: " شرط در عرف به دو معنى
آمده است:
الف - به معنى حدثى، يعنى مطلق تعهد و التزام.



(1) مكاسب: 216.
(2) مصباح الفقاهة 2: 142.
(3) حاشيه مكاسب، بحث خيارات: 61.
245
ب - به معنى چيزى كه از عدم آن، عدم مشروط لازم مىآيد " (1).
سيد محمد كاظم يزدى نيز در تعليقه خود بر مكاسب در بحث شروط مىگويد:
" اولى آن است كه شرط را به معنى قرار، پيمان و عهد دانست. و از الصراح نقل
مىكند كه شرط به معنى مطلق عهد، جعل و قرار مىباشد. و مقصود از قرار
و پيمان، مطلق پيمان نيست بلكه پيمانى كه موجب التزام و تكليفى بر مشروط
عليه بشود به طورى كه عرفا خود را ملزم به آن تعهد و وفاى به آن بداند " (2). بنابر اين
آنچه كه از گفتار لغويين به دست مىآيد آن است كه شرط، هم به معنى التزام و تعهد
در ضمن عقد و هم به معنى مطلق التزام و تعهد مىباشد.
حكم شرط ابتدائى: براى انطباق عنوان شرط ابتدائى بر قولنامه مىتوان به دو
دليل تمسك نمود:
دليل اول: رواياتى با اين تعبير كه: " المؤمنون عند شروطهم " (3) يعنى مؤمن به
شرط خود وفا نموده و به تعهد خود عمل مىكند. بنابر اين اگر در بحث سابق شرط
را به معنى تعهد و التزامى كه در ضمن عقد مىباشد بدانيم پس اين حديث شامل
شرط ابتدائى نمىشود. و اما اگر گفتيم كه شرط به معنى مطلق تعهد مىباشد. اين
دليل شامل شرط ابتدائى مىشود. اما پيش از اين گفتيم كه كلمه شرط به هر دو
معنى مطلق و مقيد آمده است، لذا كلمه شرط در حديث مجمل به نظر مىرسد،
لكن چون قدر متيقن بين مطلق و مقيد، مقيد مىباشد، پس حديث، شامل شرط



(1) المكاسب، بحث خيارات: 275.
(2) حاشيه مكاسب: 105.
(3) تهذيب الأحكام، ط قديم 2: 219.
246
ابتدائى نمىشود.
به فرض آن كه كلمه شرط شامل شرط ابتدائى هم بشود و بگوئيم شرط در
حديث عبارت است از: مطلق جعل و عهد، ولى نمىتوان از اين حديث حكم
وضعى را استفاده نمود زيرا حديث در صدد بيان وصف مؤمن مىباشد و مىگويد:
مؤمن به شرط خود پايبند مىباشد، و ممكن است اين جمله به معنى آن باشد كه
مؤمن بايد به شرط و تعهد عمل كند و در مقام بيان حكم تكليفى يعنى وجوب
وفاى به شرط باشد و ناظر به جهت وضعى - حصول نقل و انتقال - نباشد. و آنچه
كه مهم و مؤثر است اثبات جنبه وضعى مسأله است.
دليل دوم: آيه شريفه: * (أوفوا بالعقود) * (1) خداوند در اين آيه شريفه مؤمنين را
امر مىكند كه به تعهدات خود وفا كنند و عقد بنابر تفسير اهل لغت به معنى تعهد
و التزام مىباشد و رواياتى كه در تفسير آيه مباركه وارد شده است نيز عقد را به
معنى تعهد ذكر كرده اند و چون كلمه " العقود " جمع و داراى الف و لام است لذا
مفيد عموم و شمول مىباشد و معنى آن اين است كه هرگونه تعهد و قراردادى لازم
الوفا مىباشد. پس آيه شريفه مطلق تعهدات را لازم الوفا دانسته و شرط ابتدائى هم
به حسب لغت به معنى تعهد مىباشد. بنابر اين به مفاد آيه شريفه، شرط ابتدائى
هم لازم الوفا مىباشد. در نتيجه تنها دليلى كه مىتواند شرط ابتدائى را لازم الوفا
بداند همان آيه شريفه: * (أوفوا بالعقود) * مىباشد. و در نتيجه شرط ابتدائى اگر به
نحو تعهد و التزام باشد لازم الوفا است. لذا ماده 10 قانون مدنى مىگويد:
" قراردادهاى خصوصى نسبت به كسانى كه آن را منعقد نموده اند در صورتى كه



(1) سوره مائده، آيه 1.
247
مخالف صريح قانون نباشد نافذ است ".
شايد منشأ توجيه محاكم كشور نيز در مورد قولنامه مبنى بر تعهد به انتقال - به
تبعيت از رأى هيأت عمومى شماره 5 / 4 / 47931 ديوان كشور - بر همين مبنا باشد كه
قولنامه را شرط ابتدائى به شكل تعهد دانسته و مشمول آيه * (أوفوا بالعقود) *
دانسته است.
نتيجه مهم اين بحث آن است كه صريح مواد 22، 47 و 48 قانون ثبت اسناد
و املاك كشور عبارت است از اين كه قولنامه اگر خود، سند انتقال باشد - چنان كه
قانون فرانسه مىگويد - بنابر اين لازم است طبق مواد فوق الذكر سند انتقال را به
شكل رسمى و در محاضر ثبت نمود و سند عادى انتقال به شكل قولنامه به عنوان
سند انتقال پذيرفته نمىشود. و اما اگر قولنامه را سند انتقال ندانسته بلكه تعهد به
انتقال و آن را تعهد به بيع به نحو شرط ابتدائى بدانيم پس لازم نيست كه در محضر
و بطور رسمى ثبت گردد.
بنابر اين، قول صاحب الوسيط مبنى بر توجيه قولنامه به وعده بيع يا بيع ابتدائى
غير صحيح به نظر مىرسد، چون اگر قولنامه وعده باشد به نظر مشهور فقهاى
اماميه و فقهاى اهل سنت، لازم الوفا نيست، اما بيع ابتدائى اساسا غير مفهوم به
نظر مىرسد، چون بيع عبارت است از تملك عين به عوض معلوم، (ماده 338
قانون مدنى) و اگر تملك عين حاصل شده ديگر مسأله تمام است و بيع به حد
نهائى خود رسيده است. و اگر تملك عين حاصل نشده پس بيع حاصل نشده است
و تقسيم بيع به ابتدائى و نهائى غير صحيح به نظر مىرسد بلكه امر بيع بين وجود
و عدم مىباشد يا بيع تحقق يافته و يا تحقق نيافته است براى توضيح بيشتر به عقد
نكاح مثال مىزنيم.

248
شخصى مثلا دختر عموى خود را خواستگارى مىكند پس از توافق طرفين بنا را
بر ازدواج قرار مىدهند ولى طبق قانون ازدواج، عقد بايد در محضر رسمى صورت
بگيرد و قانون هم براى حفظ نظم اجتماع و حمايت از خانواده، مقرراتى از قبيل:
بلوغ سنى يا توافق گروه خونى وضع نموده كه رعايت اين مقررات غالبا در موقع
ازدواج ميسر نيست لذا غالبا مردم در ابتدا عقد را به طور شرعى انجام مىدهند
و بعدا آن را به ثبت مىرسانند. پس در اينجا صحيح نيست بگوييم دو عقد
صورت گرفته يك عقد ابتدائى و يك عقد نهائى و همچنين در باب قولنامه و بيع
منزل كه بايد گفت يك بيع صورت گرفته است نه دو بيع.
ولى با اين توجيه و تحليل كه قولنامه تعهد به انتقال است، اين امر منوط به اراده
متعاملين مىشود پس اگر نيت متعاملين در تنظيم قولنامه تعهد به انتقال باشد كه
بعد از آماده شدن مقدمات انتقال سند، اقدام به انتقال كنند اين قولنامه تعهد به
انتقال مىباشد. اما اگر نيت مشترك متعاملين آن باشد كه بيع با امضاى همين
قولنامه (سند) تحقق بيابد كه شايد غالبا هم همين طور باشد پس اين قولنامه سند
بيع محسوب مىگردد نه تعهد به انتقال و بنابر اين تشخيص طبيعت حقوقى
قولنامه، به تميز اراده و قصد مشترك متعاملين بستگى دارد.
پايان

249