بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
* شرط فعل در حقوق ايران و فرانسه- دكتر عبدالرسول دياني وكيل پايه يك دادگستري (قسمت سوم)- قسمت پاياني
تيتر۲- آيا ميتوان مشروط عليه را به انجام مفاد شرط مجبور نمود؟
در خصوص اينكه آيا ميتوان مشروط عليه را مجبور به انجام مفاد شرط نمود، اختلاف شده است. مشهور فقها قائل به امكان اجبار شده اند ولي ظاهر سخن علامه در تحرير و در تذكره خلاف آن است. علامه ميگويد اجبار وي لازم نيست هر چند وفاء به شرط امري واجب ميباشد. از شافعي دو قول نقل شده است كه اولي بر امكان اجبار و دومي بر عدم اجبار دلالت دارند. البته در مورد شرط كفيل و يا ضامن در بيع مثل اينكه بگويد اگر چنانچه جنسي كه به من ميفروشي متعلق حق غير در آمد، فلاني ضامن باشد[۷۳] قائل شده كه اجبار ممكن است. ماده ۶۹۷ (ق.م.) نيز بر همين مطلب دلالت دارد.
شيخ انصاري به شيخ طوسي خرده ميگيرد كه ممكن نيست كسي به حديث المومنون براي صحت شرط تمسك كند ولي وجوب وفاء را قائل نباشد. وجوب وفاء حتي اگر قائل به اجبار متعهد بر انجام فعل نباشيم، لازمه تمسك به اين حديث است[۷۴].
در خصوص الزام به انجام مفاد شرط، صميري[۷۵] ميگويد اگر حق از گونه حق بايع باشد، الزام به وفاء به شرط لازم نيست ولي اگر از گونه حق الله باشد، وفاء و اجبار لازم است.
محقق ثاني دو وجه، يكي براي الزام و ديگري براي عدم الزام به وفاء به شرط ذكر كرده است.
- براي وجه عدم الزام، ميگويد فروشنده براي قرار از عقد ميتواند آنرا فسخ كند.
- براي وجه الزام نيز به ظاهر روايت المومنون عند شروطهم استناد نموده است. پس بنا بر نظر محقق ثاني اگر حكم به وجوب وفاء نموديم، دو حالت پيدا ميشود : هم ميشود او را اجبار نمود و هم ميتوان قائل به عدم اجبار شد.
شهيد ثاني در مسالك نيز همين قول را دارد و قائل به اصل عدم وجوب وفاء است.در جاي ديگر با استناد به آيه وفاء و روايت المومنون قائل به وجوب وفاء شده است. ظاهركلام اين دو بزرگوار اين است كه هر جا كه وجوب وفاء لازم است، اجبار به وفاء به شرط نيز لازم ميباشد وهر جا واجب نباشد، اجبار هم لازم نيست.
شيخ انصاري در رد سخن علامه و محقق ثاني ميگويد اين سخن در نهايت سستي است چون خيار براي موردي است كه فرد نميتواند عقد را فسخ كند يعني از قبل براي مشروط له خيار جعل نشده است، بلكه پس از ياس از وفاء به شرط، انسان به خيار تمسك ميجويد. مشروط له تا آنجا كه ممكن است، ميخواهد شرط محقق شود و اگر تمامي تلاش هايش به نتيجه نرسيد، به عنوان آخرين تير تركش به فسخ معامله روي ميآورد. يعني پس از تعذر شرط، براي وي خيار پيدا ميشود[۷۶].
عده اي ايراد گرفته اند كه در صورت الزام به انجام فعل، رضايتي كه لازمه انعقاد عقد است، از بين ميرود. چون مشروط عليه شرط نموده كه خود با رضايت كامل مفاد شرط را انجام دهد. شيخ اين ايراد را قبول نميكند زيرا از نظر وي انجام خود عمل در عالم خارج ملاك است و رضايت نقشي در آن ندارد البته اگر شرط فعل مقرون به داشتن رضايت خودش باشد، ديگر قطعا'' نميتوان او را الزام به انجام فعل مشروط نمود.
به هر حال، شيخ ميگويد وفاء واجب است و مشروط عليه بايد به شرطش عمل كند ولي اجبار بر انجام مفاد شرط را جائز ميداند زيرا مشروط له مالك شرط است و ميتواند مشروط عليه را به انجام مفاد شرط الزام كند. مستفاد از آيه اوفوا بالعفود و حديث قدسي المومنون عند شروطهم اين است كه مشروط عليه بايد به انجام شرط الزام شود و حق امتناع و ترك ندارد. پس به عقيده شيخ وفاء، لازم ولي اجبار جائز ميباشد.
آيا مشروط له در صورت تخلف مشروط عليه از انجام مفاد شرط بلافاصله ميتواند عقد را فسخ كند يا بايد بعد از الزام او و نا اميدي از اجبارمشروط عليه مبادرت به فسخ عقد كند؟
از ظاهرسخن شهيدثاني در لمعه چنين بر ميآيدكه تا حد امكان بايد مشروط عليه را الزام نمود و در صورت ياس، نسبت به فسخ اقدام نمود[۷۷]. ايشان تشبيه نموده اند مسئله شرط را به عوضين كه متبايعين ميتوانند طرف ديگر را ملزم به دادن ثمن و مثمن نمايند و اگر اجبار ممكن نشد، به فسخ روي ميآورند.
ولي علامه در تذكره بر اين باور است كه مشروط له از همان اول محتار است بين فسخ و الزام.
مرحوم شيخ انصاري ميگويد : وجهي ندارد با تمكن از الزام، اختيار فسخ را براي مشروط له ثابت بدانيم. در مواردي كه اجبار ممكن است، حاكم ميتواند از باب ولايتي كه بر ممتنع دارد، اگر فعل قابل نيابت باشد، به ديگري واگذار نموده و اجرت آن را از مشروط عليه مطالبه نمايد.
شهيد اول معتقد است اگر مفادشرط انجام عمليدر عالم خارج باشد، آن عمل وجوب وفاء ندارد و تنها اثر چنين تقييدي اين است كه عقد لازم تبديل به عقدجائز شود.
شهيد ثاني با انتساب به شهيد اول تفصيل داده است بين دو مورد :
- اگر شرط در ضمن عقد به گونه اي باشد كه مجرد عقد در تحقق آن كافي باشد، اين عقد از ابتدا لازم است (مثل مورد شرط نتيجه).
- اگر شرط انجام عملي را پس از عقد بر انسان واجب نمايد، اين عقد لازم نيست چون امري براي عقد شرط شده است كه از آن منفصل است به خلاف مورد اول كه ايجاب و قبول خود بخود براي تحقق شرط كافي بود.حال كه عقد معلق بر انجام عملي كه ممكن التحقق است شده است، خود عقد نيز ممكن التحقق يعني جائز ميشود و اين است معناي تبديل عقد لازم به جائز. در حقيقت چنين عقدي با اينكه به حسب انشاء و ظاهر معلق نيست ولي به لحاظ ماهيت آن معلق است.
شهيد ثاني نهايتا'' قول به لازم بودن عقد را اقوي ميشمارد[۷۸] و وفاي به شرط را واجب ميداند، چه شرط از نوع اول باشد(شرط نتيجه) و چه از نوع دوم (شرط فعل). بعد فرموده آنچه را كه شهيد اول در بعض تقريرات خود گفته از آنچه در متن لمعه آمده، بهتر است. چون در متن لمعه قائل شده كه شرط فعل وجوب وفاء ندارد ولي در بعض تقريراتش قائل به تفصيل شده است و فقط شرط فعل را لازم الوفاء نميداند.
شيخ انصاري با سه استدلال نظر شهيد را رد ميكند. وي ميفرمايد :
- مطلق شرط، چه شرط فعل وچه شرط نتيجه، لازم الوفاء هستند و آنچه راكه شهيد ثاني از بعض تقريرات شهيد اول نقل نموده مخالف متن لمعه نميداند زيرا محل اشكال جائي است كه شرط از نوع شرط فعل باشد نه شرط نتيجه. در مورد اخير همه علما معتقدند مفاد شرط لازم الوفاء است.
ثانياً قول به بطلان كه به شهيد اول نسبت داده شده كه وي شرط را در ضمن عقد به منزله تعليق ميداند، درست نيست زيرا معناي شرط درضمن عقد تعليق نيست. عقد مشروط، عقد معلق نيست بلكه عقد مقيد است. به علاوه، قواعد لفظيه نيز اين گونه سياق را در عبارت “شرط” تلقي ميكنند نه تعليق. اگر معاوضه را معلق بر شرط بنمايند، عقد معلق ميشود ولي اگر عوضين را مقيد به شرط كنند، اين التزامي در عقد است. ادات شرط ادات خاصه به خود دارند در حاليكه “لو” در زبان عربي از ادات تعليق است. پس ادات شرط يا براي تقييدعقد ميآيند يا براي اضافه نمودن التزامي بر التزامات ديگر.
ثالثاً اگر عقد، معلق بر امر محتمل الوقوع شود، بيع اساساً فاسد ميگردد نه اينكه براي مشروط له حق فسخ عقد موجود باشد. چون در فرض آن شرط، فرد، ملتزم به اين معاوضه شده است. لذا اختيار فسخ با معلق بودن عقد سازگاري ندارد. اگر عقد معلق باشد، بيع بكلي باطل است چون عقد صحيح را ميتوان فسخ نمود نه عقد باطل را.
اختلاف شهيد اول با شيخ اين شد كه شهيد اول ميگويد شرط فعل لازم الوفاء نيست و از همان اول براي مشروط له حق فسخ پيدا ميشود ولي شيخ قائل شده است كه شرط فعل لازم الوفاء است.
ما با توجيه ديگري از سخن شهيد، هيچ كدام از اشكالاتي كه شيخ به شهيد گرفته را وارد نميدانيم.
شرط فعل ميتواند به اقسام زير منقسم شود :
- گاهي شرط به معناي تقييد است يعني قيد يكي از دو عوض قرار ميگيرد.
- گاه مقصود ازشرط التزام به انجام كاري در ضمن انشاء معاوضه ميباشد.
- گاهي هم مراد از شرط فعل در عقد، تعليق عقد است.
اگر مراد از تعليق اين نوع اخير باشد، ايرادهاي شيخ به شهيد وارد است يعني همان طور كه شيخ فرمود، عقدبه بطلان سر در ميآورد نه به فسخ .
ولي اگر ملكيت مبيع مقيد به شرط فعل نباشد بلكه از اين جهت مطلق باشد و در عوض، لزوم عقد، معلق باشد به تحقق شرط، در اين صورت كه اگر به شرط وفا شد، عقدلازم الوفاء است و اگر به شرط عمل نشد، طرف ديگر ميتواندعقد را فسخ كند. پس اگر تعليق در اصل معاوضه بود، ايراد شيخ به شهيد وارد بود و ليكن هر چند در استدلال شهيد عبارت تعليق آمده، ولي معناي آن، تعليق در اصل معاوضه نيست، بلكه تعليق در لزوم است.
اين ايراد را به شيخ، مرحوم عبدالله مامقاني، سيد محمد حسين اصفهاني معروف به كمپاني و سيد محمد كاظم طباطبائي نيز درحواشي خود در كتاب مكاسب اشاره نموده اند. ايشان گفته اند در جائيكه تعليق در لزوم عقد باشد، اگر مشروط عليه از مفاد عقد تخلف نمود، عقد جائز ميشود. به خصوص آقاي كمپاني ميگويد چه اشكال دارد كسي در شرط به لحاظ تعليق آنرا داراي اشكال بداند ولي اين تعليق منجر به پيدايش حق فسخ براي طرف مقابل شود نه حق ابطال عقد يعني مرادش از تعليق، تعليق در لزوم باشد نه تعليق در اصل معاوضه.
قانون مدني در ميان نظرات فوق (نظرشهيداول، علامه حلي و شيخ انصاري)، از نظر مشهور يعني نظريه شيخ، تبعيت نموده است. اين قانون در ماده ۲۳۸ خود در باره امكان اجبار ملتزم به شرط مقرر ميدارد “هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً يا نفياً كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است بايد آنرا بجا آورد و در صورت تخلف طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاء به شرط نمايد” . بدينوسيله قانون مدني در مرحله اول اجبار متعهد را بعنوان راه حل اساسي و نهايتاً فسخ را بعنوان آخرين دارو تجويز مينمايد.
ماده ۲۳۸ (ق.م.) نيز در تاييد استثنائي بودن امكان فسخ اعلام ميكند “هرگاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور ولي انجام آن بوسيله شخص ديگري مقدور باشد، حاكم ميتواندبه خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم كند”. ماده ۴۷ قانون اجراي احكام مدني[۷۹] نيز ترتيب آن را معين ميكند. اين ماده فقط در مورد كارهاي مشروطي كه جنبه مالي دارند و لازم نيست توسط شخص متعهد انجام شود، وارد شده است. در اين موارد اجراي دادگاه به هزينه محكوم عليه وسيله انجام شرط را فراهم ميآورد.
در مواردي كه انجام كار مشروط قائم به شخصيت ملتزم است، تنها راه اجبار محكوم عليه، اجبار مالي اوست و دادگاه ميتواند براي هر روز تاخير ملتزم را بطور غير مستقيم به اجراي شرط وادار كند (تبصره ماده ۴۷). اين اجبار غير مستقيم در ماده ۷۲۹ آئين دادرسي مدني قديم تحت عنوان جريمه دير كرد انجام تعهد در تعهدات قائم بشخص آمده بود ولي در آئين دادرسي مدني جديد در ماده ۵۲۲ اين امكان را فقط در مورد تعهدات پولي آنهم در صورت تغيير فاحش شاخص قيمت سالانه پذيرفته است. بهر حال تمييز اينكه اجراي مفاد شرط قائم به شخص مشروط عليه است يا خير، با دادگاه است.
بااين حال در مورد شرط ضمان، ماده ۲۴۳ (ق.م.) جكم استثنائي وضع نموده است. اين ماده به اجمال مقرر ميدارد كه “هر گاه در عقد شرط شده باشد كه ضامني داده شود واين شرط انجام نگيرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت”. در اين ماده به امكان اجبار ملتزم به انجام مفاد شرط، اشاره اي نشده است. دليل وضع حكم استثنائي براي ضمان كه در ماده ۳۷۹(ق.م.) نيز آمده است و همچنين كليه در موارد مشابه ضمان مثل شرط رهن و شرط دادن كفيل اينست كه در آن موارد قانونگذار بر مبناي غلبه چنين فرض كرده است كه نه با هزينه او ميتوان انجام فعل مشروط را فراهم آورد و نه اجبار ملتزم ممكن است. ولي اگر در مورد خاصي ثابت شود كه اين اجبار امكان داشته است(مانند رهن دادن عين معين) مشروط له حق فسخ عقد را ندارد[۸۰]. البته مشهور فقهاء براي اين موارد نيز استثنائي قائل نيستند[۸۱].
تيتر۳- آيا درخواست عدم فسخ و مطالبه ارش ممكن است؟
شيخ انصاري معتقد است اگر به جبر هم نتوانستيم انجام فعل مشروط را عملي سازيم، مشروط له فقط حق فسخ دارد و نميتواند مطالبه ارش نمايد، زيرا شرط فعل، قيد معنوي است و قابل مقابله با مال نميباشد. ايجاب و قبول بر يك كل تجزيه ناپذير جاري شده و بيع و تمليك با ملاحظه آن كل انجام شده است يعني انجام معامله بدون قيد و شرط مراد نبوده لذا نميتوان مقداري از ثمن را در مقابل قيد و مقداري را در مقابل عقد قرارداد. از اين رو براي مشروط له فقط حق خيار فسخ باقي ميماند.
شيخ در مقام دفع سئوال مقدر كه چرا در مورد خيار تخلف وصف و ياخيار عيب حق مطالبه ارش موجود است ولي دراينجا نيست، ميگويد : درآن موارد نص خاص موجود است كه بر اساس آن ميتوان مطالبه ارش نمود ولي در اين خصوص نصي موجود نيست.
بر خلاف شيخ، علامه و صميري قائل به امكان مطالبه ارش شده اند[۸۲]. زيرا اين عده عمل فائت را قابل تقويم به پول ميدانند كه به نسبت ميتوان از مبلغ معامله كسر نمود.
شيخ انصاري سخن علامه را كه بالاخره شرط را ما با ازاي قسمتي از ثمن ميداند كه اگر كمتر بشود ميتوان آنرا به پول تقويم نمود، خالي از وجه نميداند ولي يك ايراد به آن وارد ميسازد بدين مضمون كه شرط، قيد موضوع معامله است نه اينكه موضوع معامله منقسم شده باشد به ثمن و شرط. مثلاً اگر در فروش پارچه، دوختن آنرا نيز شرط كند، پارچه دوخته شده مراد خريدار است نه پارچه، بعلاوه دوخته شدن. اگر دوختن جزء موضوع معامله بود، قابليت تبعض پيدا ميكرد ولي موضوع معامله، نفس عمل خياطي است كه قابل تبعض نيست لذا نميتوان در مقابل قيد، قيمتي را قرارداد. به هر حال، شيخ ميفرمايد سخن علامه خالي از وجه نيست و ميتوان درخواست ارش و يا اجرت عمل را نمود.
قانون مدني نيز به تبعيت ازنظر مشهور فقه اماميه و بر خلاف قانون فرانسه امكان مطالبه ارش را نفي نموده است.
تيتر۴- آيا حق فسخ مشروط له در صورتي كه عين تلف و يا به ثالث منتقل شده محفوظ است؟
شيخ انصاري ميفرمايد : حق فسخ متعهد له در هيچ حال از بين نميرود بدين صورت كه اگر عين مال در هنگام فسخ موجود باشد، عين آن و اگر عين موجود نباشد، بدل آن مسترد ميگردد.
در صورتي كه با وجود تصرف بعدي ، وفاي به شرط ممكن باشد[۸۳]، آن تصرفات محكوم به صحت ميباشند.
اما اگرتصرفي نموده كه با انجام آنها، وفاي به شرط غير ممكن باشد[۸۴]، بهترين وجوه از نظر شيخ اين است كه كارها و تصرفات مذكور با اجازه مشروط له صحيح و اگر اجازه نكند، همگي باطل ميشوند. يعني عقدي كه صحيحاً واقع شده و از زمان عدم تنفيذ به بعد باطل گردد. پس با تصرف، خيار فسخ به جهت تخلف شرط ساقط نميشود. البته اگر خود مشروط له تصرفي كند كه انجام شرط را متعذر گرداند و تصرف وي نيز به معناي التزام به عقد بدون شرط باشد، خيار وي ساقط ميگردد.
تيتر۵-آيا خيار فسخ مشروط له عند تعذر الشرط، قابل اسقاط است؟
خيار فسخ، حق است كه مثل ساهـر خيارات قابل اسقاط است چون هر ذي حقي ميتواند از حق خود صرف نظر كند. اگر شخص از حق خود صرف نظر نمايد وفق ماده ۲۲۴ (ق.م.) مثل اين است كه اصلاً شرطي در معامله قيد نشده باشد لذا در صورت اسقاط شرط باطل ، از بابت حذف آن از عقد خيار فسخ بوجود نميآيد.
تيتر۶-آيا در صورت فساد شرط، عقد نيز باطل ميگردد؟
اين مسئـله مورداختلاف فراوان واقع شده است.
قبل از هر چيز بايد محل نزاع را روشن سازيم. اگر بر سر شرط باطل بحث ميشود كه آيا عقد را فاسد ميكند يا خير، منظور شرط فاسد به خودي خود ميباشد نه ازجهث مخالفت آن با مقتضاي عقد و يا از جهت مستلزم دور بودن و يا غرري ساختن عقد و يا غير مشروع بودن جهت آنست. از اين جهات اخير الذكر قطعاً عقد فاسد مفسد نيز هست.
به هر حال، در مورد چنين شرط فاسدي شيخ طوسي، قاضي اسكافي و ابن براج وابن سعيد قائلند به اينكه شرط فاسد عقد را نيز فاسد ميكند.
علامه، شهيدين و محقق ثاني گفته اند كه شرط فاسد مفسد نيست.
عده اي مثل ابن زهره و ابن متوج بحراني قاهـل به تفصيل شده وگفته اند بايد منشا فساد شرط را جستجو نمود.
ابن زهره ميگويد اگر منشا فساد شرط، عدم قدرت بر انجام آن باشد، مفسد عقد است، اما اگر منشا فساد امر ديگر باشد، مفسد نيست. وي ميگويد: اگر شرط غير معقول باشد، قدرت بر تسليم احد عوضين از بين ميرود.
شيخ انصاري به اين استدلال چنين جواب داده است كه اگر ايراد اين است، مفسد بودن شرط به خاطر غرري ساختن عقد خواهد بود كه البته هيچ ترديدي در فساد آن وجود ندارد. شرط غير مقدور در صورتي كه منجر به عدم قدرت بر تسليم احد عوضين شود، قطعا'' باطل و مبطل است. البته شيخ ميگويد از كلام علامه چنين بر ميآيد كه وي چنين موردي را مبطل عقد نميداند يعني براي علامه مسلم نيست كه چنين عقدي باطل باشد.
ابن متوج بحراني نيز گفته فقط در موردي كه منشاء فساد شرط غير عقلائي بودن مفاد آنست، موجب فساد عقد نميگردد و در سائر موارد قائل به افسادآن ميباشد[۸۵]. لذا مثلاً اگر درضمن عقد شرط كنند كه مشتري سبيل بزرگ داشته باشد، اين شرط لغو است و موجب خيار براي متبايعين نميگردد. صاحب رياض نيز فقط براي شرط خلاف مقتضي عقد قائل به افساد شرط شده است.
شيخ در مورد اين دو قول به تفصيل ميگويد افرادي كه قائل به افساد شرط فاسد شده اند، بدين دليل است كه شرط را قسمتي از ثمن ميدانند. لذا از نظر ايشان اگر شرط محقق نشود، ثمن مجهول ميشود و جهل نسبت به ثمن منجر به بطلان بيع ميشود.عدم بطلان شرط غير معقول از همين بابت است يعني اگر شرط غير عاقلانه در ازاي قسمتي از ثمن نباشد، عقد را فاسد نميگرداند چون در مقابل شرط باطل سهمي از ثمن واقع نميگردد كه موجب غرري بودن عقد شود.
شيخ انصاري كه خود در اصل مساله قائل به عدم افساد شرط فاسد شده[۸۶] با استدلالات بعدي خود مسئله را مشكوك ميسازد يعني به نظر ميرسد ايشان برخلاف شهيدين[۸۷] وعلامه هم عقيده با شيخ طوسي و اسكافي و ابن براج باشد.
تيتر۷-چرا شرط فاسد مفسد عقد نيست؟
در پاسخ به اين سهـوال شيخ انصاري ميفرمايد بايدبه عمومات ادله اي كه بر صحت بيع دلالت دارند مثل احل الله البيع و مطلق تجاره عن تراض تمسك نمود. لذا حتي اگر در ضمن تجاره عن تراض عقد فاسدي باشد، ميتوان با تمسك به اين عمومات كه مخصصي ندارند قائل به صحت شروط شد.
شيخ طوسي معتقداست عمومات دال بر صحت به قاعده للشرط قسط من الثمن تخصيص خورده اند. وي با تمسك به اين قاعده، ميگويد ما نميدانيم كه سهم شرط نسبت به كل عقد چقدر ميشود تا اين سهم را از ثمن كم يا بر آن بيفزائيم. اين امر موجب ميشود كه احد عوضين مجهول شده و نهايتاً عقد سر از بطلان در آورد.
در رد اين دليل، شيخ انصاري مثال ميآورد به اينكه اگر شرط فاسدي در ضمن عقد نكاح مندرج شد، منجر به فساد نكاح نميشود زيرا اگر شرط فاسد در مقابل قسمتي از مهريه بود، در صورت فساد شرط، فساد نكاح مسلم بود و مهرالمسمي جاي خود را به مهر المثل ميداد در حاليكه اين طور نيست و فقهاء همان مهر المسمي را لازم ميدانند و حكم به صحت نكاح داده و شرط فاسد را از پيكره عقد جدا ميسازند[۸۸]. هر چند شيخ معتقد است كه شرط باعث كم و زياد شدن پمن ميشود ولي ايشان شرط را در مقابل قسمتي از ثمن نميداند زيرااز نظر وي معاوضه بين نفس دو مال صورت مي گيردنه بين دو مال با شرط و قيد تواما''. لذا اگر انجام شرط غير ممكن شد، اختيار فسخ و يا امضاء براي مشروط له باقي است، نه مطالبه ارش و شرع نيز همين را امضاء كرده است[۸۹]. شيخ انصاري در ادامه انتقادات خود بر شيخ طوسي ميگويد بر فرض كه قاعده للشرط قسط من الثمن درست باشد، در هنگام تخلف شرط، سهم مقابل شرط مجهول را ميتوان كسر و از ثمن معامله كم نمود نه ابنكه قسمت مجهول را در مقابل كل مثمن واقع ساخته عقد را باطل نمود. ثمن مبلغ مشخصي است كه البته بايدحين العقد معلوم باشدحال اگر بدليل شرط قسمتي از ثمن برداشته شود منجر به مجهول شدن عوضين نميگردد. مقدار عوضين عقددر هنگام انعقاد مشخص بوده و جهل متاخر نسبت به قسمتي از آن موجب فساد آن نميشود.
از جمله ادله قائلين به بطلان عقد مشروط به شرط فاسد اينست كه عقدي كه بين دو نفر واقع شده با رضايتي كه لازمه عقد است توام بوده يعني با رضايت خاص مقرون گرديده است. حال اگر آن رضايت خاص كه رصايت به عقد با شرط است بخواهد با عقد بدون شرط مخدوش گردد، خلل به عقد وارد ميسازد چون اين رضايت بعدي(رضايت به عقد بدون شرط) رضايتي نيست كه براي صحت عقد اصلي(عقد با شرط) لازم بوده، عقد بدون شرط تراضي جديد لازم دارد.
شيخ در جواب اين استدلال ميگويد در اينجا نيز مثل مورد جزء و وصف نيز قائل به بطلان بيع نيستيم زيرا در اين موارد نيز انفكاك عقد از شرط عقلاً محال نيست.
خلاصه نظر شيخ اين شد كه قول به عدم بطلان خالي از وجه نيست يعني شرط فاسد مفسد عقد نميباشد زيرا عموماتي كه بر دال بر صحت عقدند، قابل تخصيص نيستند و به هر حال شرط فاسد من حيث هو يا بخودي خود مفسد عقد نيست.
شيخ پس از بيان ايرادات و رد آنها، خود راسا مبادرت به اراهـه راه حل اثباتي مي پردازد. وي ميگويد قيودي كه در مطلوبات هست (چه مطلوبات شرعيه و چه مطلوبات عرفيه) بدو صورت واردشده اند :
۱- در مواردي اين قيود ركن آن مطلوب ميباشند. مثلاً اگر در معامله خريد كتاب قيد شود “كتاب حقوق مدني” در اينجا محتواي كتاب قيد و ركن مطلوب است كه در خارج از آن قيد مراد مشروط له نميباشد. اينها قيودي هستند كه در صورت عدم موجب ميشوند كه اصل مطلوب خريدار حاصل نگردد.
۲- در مواردي قيد حالت ركنيت براي مطلوب ندارد.
در مورد اول، كه قيد مطلوب حالت ركنيت براي عقد دارد، در صورت عدم قيد، فساد عقد مسلم است ولي در مورد دوم، فقط شرط(قيد) فاسد از پيكره عقد منفك و بدور انداخته ميشود[۹۰]. البته شيخ ترديدي ندارد در مواردي كه شرط حرامي در ضمن عقد بيايد، فساد شرط به عقد نيز سرايت ميكند و لذا رواياتي را كه مستند قائلين به فساد عقد است را غير وارد ميداند. از جمله روايتي از عبدالملك بن عتبه وارد شده كه در آن شخص جنسي را ميخرد به شرط آنكه در آن ضرر نكند و اگر ضرر كرد ضمان آن متوجه بايع باشد، حضرت در جواب فرمود : اينكار حرام است. حرمت در چنين موردي دلالت بر فساد بيع نيز دارد. علامه هم در مختلف قائل شده به اينكه اين روايت بايد دال بر حرمت بوده فساد عقد را نيز به همراه داشته باشد. شيخ سپس روايات ديگري كه دلالت بر فساد عقددر هنگام فساد شرط دارند را ميآورد و نهايتا'' موارد اين روايات را بر اينكه مشعر به فساد عقد باشند نميداند بلكه اگر به فساد عقد دلالت دارند نه بما هو شرط است بلكه بدلائل خارجي ديگري مثل استلزام دور يا مخالفت با اجماع و امثالهم ميباشند.
خلاصه شيخ انصاري در بدو طرح مسئله ميگويد قول به عدم افساد شرط خالي از قوت نيست ولي در پايان معتقد ميشودكه : و الانصاف ان المسئله في غايه الاشكال[۹۱] اين سخن ميرساند كه خود شيخ نيز به قولي كه در اول بحث ميگويد، جازم نيست. شايد بخاطر همين مسئله محقق حلي در شرايع پس از بيان نظريات مختلف نهايتاً در اينكه آيا شرط فاسد مفسد هست يا خير، متوقف مانده و اظهار نظري نكرده است.
تيتر ۸- آيا بنا بر اينكه شرط فاسد مفسد نباشد، مشروط له حق خيار فسخ (به جهت تخلف وصف ويا تخلف شرط) خواهد داشت؟
در اين خصوص، شيخ انصاري ميفرمايد : اعتقاد بداشتن خيار شرط، موجه به نظر ميرسد. با اين حساب، اگر كسي جاهل به اصل وجود خيار يا جاهل به فوريت حق اعمال آن باشد، معذور است و حق خيار وي محفوظ ميباشد. ولي اگر جاهل به فساد شرطي باشد كه ضمن عقد ميآورد (چه جهل موضوعي و چه جهل حكمي)، چنين جهلي به قانون رافع مسئوليت وي نيست. لذا شرط فاسد الغاء شده و بيع صحيح است و حق فسخ براي مشروط له باقي نميماند و در اين رابطه بين جاهل مقصر و جاهل قاصر فرقي نميگذارد.
در قانون مدني همانطور كه گذشت، فسخ به عنوان آخرين تير تركش مشروط له براي جبران ضررهاي ناشي از تعذر شرط در نظر گرفته شده است. ماده ۲۳۹ در اين باره مقرر ميدارد كه “هرگاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالي نباشد كه ديگري بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت”. مفاد اين ماده همان خيار تخلف شرط ميباشد كه موضوع مواد ۴۴۴ به بعد قانون مدني نيز قرار گرفته است. البته قانون مدني در ماده ۴۹۶ قاعده مذكور در ماده ۲۳۹ را تخصيص زده است زيرا در ماده ۴۹۶ در مورد اجاره مقرر ميدارد كه “... نسبت به تخلف از شرائطي كه بين موجرومستاجرمقرراست، خيار فسخ از تاريخ تخلف ثابت ميگردد“. در اين ماده فسخ جنبه استثنائي ندارد، بلكه مشروط له را مخير بين فسخ و اجبار ميسازد و امكان فسخ را منوط به نوميدي از اجبار مشروط عليه بر انجام مفاد شرط نميسازد[۹۲].
قانون مدني پس از بيان اصل امكان فسخ، در ماده ۲۴۰ در مورد شرط غير مبطل غير مقدور، مقرر ميدارد “اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود، يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است، كسي كه شرط به نفع او شده است، اختيارفسخ معامله را خواهد داشت مگر اينكه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد”. هر چند در اين ماده، قانون مدني فقط در مورد شرط غير ممكن حق فسخ را براي مشروط له قائل شده است، ولي ميتوان اين ملاك را در مورد شرط غير مشروع نيز بسط داد زيرا همانطور كه بيان شد، غير مقدور گاه محال مادي است گاه محال شرعي، لذا به استناد الممنوع شرعا'' كالممنوع عقلاً ميتوان مفاد اين ماده را به شرط غير مشروع نيز سرايت داد ولي در مورد شرط فاقد منفعت عقلائي بعيد است بتوان حق فسخ براي مشروط له قائل شد[۹۳]چون همان طوري علامه در تذكره ميگويد، شرط لغو و عبث كه ماليت را كم و زياد نميكند، موجب خيار براي مشروط له نميگردد. شايان گفتن است اگر طرفين در هنگام انعقاد عقد عالم به غير مقدور بودن شرط باشند، حق خيار فسخ ندارند زيرا معلوم ميشود در هنگام انعقاد عقد، بر اين شرط، هيچ گونه اراده جدي تعلق نگرفته است[۹۴] و به هر حال، به نظر ميرسد خيار فسخ فقط براي مشروط له ثابت باشد زيرا بعضاً مشروط له ترجيح ميدهد شرط فاسد را از پيكره عقد جدا نموده و قرارداد را تصحيح نمايد. در اين صورت مشروط عليه نميتواند به استناد غير ممكن بودن انجام شرط، عقد را فسخ نمايد.
سئوالي كه متعاقب اين سئوال مطرح مي شود اينست كه آيا در مواردي كه قائل به افساد شرط فاسد ميشويم، اگر مشروط له شرط فاسد را اسقاط نمود، عقد صحيح است؟
در موردي كه شرط از گونه شرط مبطل عقد نباشد، مشكلي بروز نميكند چون اسقاط شرط به منزله اسقاط حق فسخ است. ولي اگر شرط فاسد، مفسد نيز باشد، مسئله عمده اين است كه آيا اسقاط شرط ميتواند عقد را صحيح گرداند يا اينكه آلودگي اين شرط به گونه اي است كه سريعا'' به عقد نفوذ نموده و حتي با ازاله منبع آلودگي چهره عقد پاك نميگردد؟
شيخ انصاري قول به عدم تصحيح عقد را اقوي ميشمارد زيرا عقد در حالت فساد منعقد شده و براي صحت آن رضايت جديد لازم است. اين مورد را مثل رضايت لاحق در عقد فضولي نميداند كه بتوان عقد را به همان شكل و شرائطيكه منعقد شده است، تنفيذ نمود. رضايت به عقد بدون شرط با رضايت به عقد مقرون به شرط دو امر متفاوت هستند. يعني اگر رضايت لاحق به همان عقد اول باشد، عقد تصحيح مي شود ولي اگر رضايت به عقد بدون شرط باشد، به استناد قاعده ما قصد لم يقع و ما يقع لم يقصد، عقد بر فساد خودش باقي ميماند زيرا رضايت متاخر بايد به مفاد عقد اصلي تعلق گيرد نه به مغايرآن.
شيخ ميفرمايد : از بعض كلمات علامه در تذكره بر ميآيد كه ايشان در مسئله ترديد كرده و جازم نيست به اينكه آيا در صورتيكه شرط فاسد مفسد باشد، عقد به صحت بر ميگردد يا به بطلان خودش باقي ميماند.
علامه معتقد است شرط در ضمن عقد بايد در خصوص عملي حلال باشد و در ادامه فرموده اگر كسي انگور بفروشد به اين شرط كه مشتري انگورها را در ساخت شراب بكار گيرد، اين شرط باطل است[۹۵] ولي در اينكه عقد فاسد باشد، اشكال كرده زيرا شرطيكه ميخواهد موجب بطلان عقد بشود، قابل اسقاط است. حال اگر به بيع جداي از اين شرط راضي بشوند، بيع درست است. احتمال دوم اين است كه چون بيع مقرون با اين شرط مبطل بوده، از ابتدا باطل است و هيچ امري نميتواند آن را تصحيح كند و اسقاط آن فايده ندارد. اگر اين مورد را استثناء كنيم، در سائر موارد كه شرط باطل موجب ابطال عقد ميشود، قطعا'' در صورت فك از عقد، موجب تصحيح آن نميشود. ما اين مسئله را در تحقيق جداگانه اي مورد بررسي فرار داده ايم[۹۶].
* * * *
در پايان بحث متذكر ميشويم كه اگر ملاكي كه شيخ بدست داد را بياد آوريم كه فرمود بايد حيثيت شرط را براي متعاقدين ملاحظه نمود، كليد حل مشكل پيدا ميشود. اين راه حل كه حقوق اسلام را بر حقوق فرانسه منطبق ميسازد، بنظر منطقي ميرسد. لذا اگر حيثيت شرط براي طرفين عقد بطوري باشد كه با اسقاط شرط، ديگر عقد مراد آنها نباشد و عقد بدون شرط براي آنها بلااثر و كان لم يكن باشد، اين شرط فاسد مفسد نيز هست و اسقاط آن عقد را تصحيح نمينمايد. ولي اگر عقد بدون شرط نيز مراد آنها باشد، اسقاط شرط با بطلان عقد ملازمه اي ندارد. قيد متعاقدين براي اين است كه در شناسائي نقش شرط بايد اراده هر دو طرف عقد لحاظ شود يعني اراده مشترك معيار قرار داده شود نه خواست يكي از دو طرف عقد. البته اگر رضايت بعدي به عقد بدون شرط تعلق بگيرد، عقدجديدي منعقد ميگردد كه طبعا'' بدليل فقد عنصر نامطلوب، صحيح خواهد بود. شايان گفتن است ميتوان از ماده ۲۴۴ (ق.م.) را نيز با تفسير فوق مدد طلبيد و عقد پاك از شرط آلوده را با مهر عقد جديد پالود.
تيتر۹- آيا شرط فاسد غير مذكور در عقد لطمه به آن مي زند؟
ما در تحقيق جداگانه اي بيان داشتيم[۹۷] كه از نظر فقه اسلام شرط نامشروع آنجا كه متوجه نامشروعيت جهت عقد باشد، ذكر و يا عدم ذكر صريح آن در متن عقد عليالسويه است بلكه تواطو و تباني بر انجام كار حرام، ملاك ميباشد. بنابراين، چه شرط نامشروع در متن عقد ذكر بشود و چه نشود، عقدي كه شرط نامشروع آن متوجه مشروعيت جهت عقد باشد، باطل ميباشد.
در سائر موارد، دو قول وجود دارد : كساني كه قائل به عدم تاثير شرط خارج از عقد هستند، ميگويند فساد شرط خارج به عقد لطمه اي نميزند ولي در مقابل، كساني كه قائل به تاثير شرط بنائي ميباشند، قائل به بطلان عقد در مواردي كه شرط فاسد مفسد است، ميباشند. اين دو قول از نظر شيخ علي الاطلاق ميباشند يعني چه فرد بداند و چه نداند كه شرط خارج اثر دارد در هر حال مشمول يكي از اين دو حكم ميگردد. اگر شرط خارج عقد اثر داشته باشد، مطلقا'' مفسد است و اگر اثر نداشته باشد، مفسد نيست حتي اگر قائل به مفسد بودن شرط فاسد باشيم.
شهيد در مورد بيع مرابحه كه شخص اخبار به راس المال ميدهد، بين عالم و جاهل را فرق گذاشته است. فرموده اگر كسي بداند شرط خارج اثر ندارد، شرط فاسد مفسد نيست ولي اگر نداند كه شرط خارج اثر ندارد، مفسد ميباشد[۹۸].
قسمت سوم
شرط فعلي كه در آن پاي ثالث به ميان ميآيد
در حقوق ايران دو نوع شرط فعل كه در آنها به نحوي پاي ثالث به ميان ميآيد، وجود دارد : شرط فعل به نفع ثالث و شرط فعل به ضرر ثالت. ما در حقوق فرانسه ديديم كه شرط به ضرر ثالث نميتوان نمود وهر كجا كه پاي ثالث در ميان است از باب انتفاع وي از قراردادي است كه خود در ايجاد آن نقشي ندارد حال ببينيم حقوق ايران در اين زمينه چه ميگويد.
تيتر اول - شرط فعل به نفع ثالث
در موردامكان شرط به نفع ثالث ترديدي بين فقهاء وجود ندارد. مثال هاي متعددي در ابواب مختلف فقه ميتوان يافت كه در آنها شرط به نفع ثالث شده است[۹۹]. البته اگر ثالث فرزند و يا خدمتكار مشروط له باشدكه به نحوي شرط به نفع آنها، به خود مشروط له بازگشت نمايد، در حقيقت آنها ثالث محسوب نميگردند. در مورد ثالث حقيقي، قبول وي شرط صحت عقد است چون در اين خصوص، شرط به نفع ثالث در حكم هبه اي به وي را دارد كه قبول متهب شرط صحت آن است. قانون مدني در ماده ۱۹۶ امكان تعهد به نفع ثالث را بيان نموده و در ماده۳۲۱ آن را استثنائي بر اصل نسبي بودن آثار قراردادها دانسته است. به هر حال، تعهد به نفع ثالث كه وفق ماده ۱۹۶ بايد در ضمن قراردادي آمده باشد، معمولا'' بصورت شرط تبعي درضمن عقد مندرج مي گردد[۱۰۰] كه اگر اين شرط از نوع شرط فعل باشد، ارتباط مستقيم با بحث ما پيدا ميكند.
سئوال عمده اي كه در اين تيتر بدان مي پردازيم، اين است كه در صورت تخلف مشروط عليه از انجام مفاد شرط آيا ثالث منتفع ميتواند اجبار وي را بخواهد يا خير؟ و اصولا'' چه كسي حق مطالبه اجراي مفاد قرارداد را دارد؟ شارط يا ثالث منتفع از عقد؟
در اينكه شارط چنين حقي دارد، ترديدي نيست. وي در صورت نوميد شدن از اين اقدام، عقد را فسخ ميكند زيرا به تبع تراضي اواست كه نفعي به ثالث رسيده است. ولي با اينكه مشروط له نميتواندحقيكه به سود ثالث ايجاد شده را اسقاط كند، ثالث سلطه اي بر ملتزم از جهت اجبار وي به انجام مفاد عقد پيدا نميكند[۱۰۱].
پيدايش حق به نفع ثالث، وي را در قرارداد شركت نميدهد لذا حق فسخ عقددر صورت عدم ايفاي تعهد، قائم به شخص مشروط له و قائم مقام قانوني وي است و هم اوست كه در صورت تخلف شرط ميتواندعقد را فسخ كند. لذا بعنوان تعذر وفاي به شرط، ثالث حق فسخ قرارداد را ندارد مگر اينكه متعاقدين چنين حقي را براي مدت معيني به وي داده باشند (ماده ۳۹۹ ق.م).
يكي از عمده ترين شواهد تعهد به نفع ثالت، بيمه عمر است ولي همين شاهد مثال استثناهاي بسياري بر قواعدعمومي تعهدبه نفع ثالث دارد مثلا'' قانونگذار ايران احتمالاً به تبعيت از قانون فرانسه براي منتفع حق دعوي مستقيم بر عليه ملتزم را شناخته است[۱۰۲]. اين امرنشان ميدهد شرط به نفع ثالث در معنائي كه در فقه و قانون مدني است، رعايت نشده است. ما بدليل طولاني شدن اين مقاله از ورود در جزئيات بيشتر شرط به نفع ثالث پرهيز مينمائيم.
تيتر دوم -شرط فعل به ضرر ثالث
اگر شرط فعل عليه ثالث به نحوي به عدم قدرت وي بر انجام مشروط عليه برگردد، شكي در بطلان آن وجود ندارد. پس اگر سخن از اين شرط به ميان ميآوريم كاملاً مستثني از اين مورد است. از تعريفي كه ماده ۲۳۴ از شرط فعل بدست ميدهد، ميتوان اصل امكان درج چنين شرطي را دريافت. اين ماده ميگويد : شرط فعل آنست كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود.
در مورد شرط به زيان شخص ثالث نيز به نظر ميرسد، قبول ثالث مبني بر انجام فعل موضوع شرط، ملاك صحت عقد باشد. اگر ثالت انجام مفاد شرط را قبول نكند، مشروط له خيار فسخ دارد. ولي اگر اجازه كند، سئوال شده كه آيا آثار عقد فضولي را ميتوان برچنين عقدي جاري ساخت ياخير؟ آقاي كاتوزيان پاسخ مثبت به اين سئوال داده و معتقد شده نظريه معامله فضولي قاعده اي است كه در مورد عقود تمليكي و عهدي يكسان اجرا ميشود و نبايد آنرا ويژه معاملات تمليكي بر مال غير دانست[۱۰۳]. با اين حساب، قبول ثالث مبني بر انجام عمل، عقد را از زمان انعقاد موثر ميسازد نه اينكه عقد به منزله پيشنهادي باشدكه بايد مورد قبول ثالث قرار گيرد.
هر چند سخن ايشان در مورد اصل نظريه درست است ولي بايد گفت در فقه نيز نظريه معامله فضولي منحصر به معاملات تمليكي بر مال غير نميباشد، بلكه در مورد نكاح نيز وارد شده و كمتر كتاب فقهي است كه به مسئله نكاح فضولي نپرداخته باشد.
در حقوق اسلام و ايران به عقدي كه در ضمن آن شرط فعل شده، عقد مشروط يا مقرون به شرط ميگويند. با تعريفي از عقد مشروط به شرط ((Condition در حقوق فرانسه داشتيم، معلوم ميشود عقد مشروط در اين معنا كاملاً از محل بحث ما خارج است. ما در حقوق اسلام و ايران به عقد مشروط اينچنيني عقد معلق ميگوئيم(ماده۱۸۹ ق. م.). در عقد معلق اثر عقد بر حسب اراده طرفين موقوف به تحقق امر ديگري است و تا آن امر تحقق نيافته، عقد هيچ گونه اثري ببار نخواهد آورد و موجد تعهدي براي طرفين نخواهد بود، اما عقدمشروط به مجرد انعقاد آثارخود را ببار ميآورد لذا عقد مشروط عقدي است منجز كه در بر گيرنده تعدادي از تعهدات فرعي و تبعي بوده و جدا از اركان عقد است، و تخلف از آنها عقد را در كليت خود مورد سئوال قرار نميدهد. در حقوق فرانسه شروط (تبعي) تابع قوانين ويژه اي نيستند بلكه بعضي از آنها به لحاظ مسائل و مشكلاتي كه ايجاد كرده اند، بطور جداگانه مورد بررسي قرار گرفتهاند، در حالي كه در حقوق ايران و فقه اماميه بحث شروط جايگاه مهمي را به خود اختصاص داده است. به هر حال، در حقوق فرانسه با اينكه شروط در ضمن عقد با همان اشكالي در حقوق اسلام وجوددارد، ديده ميشوند ولي فصل جداگانه اي به بحث شروط در ضمن عقد اختصاص نداده اند. دليل آن اين است كه در حقوق فرانسه هر تعهدي الزام آور است چه در ضمن عقد باشد چه در غير آن، در حالي كه در حقوق اسلام بطور سنتي با تعهد ابتدائي مخالفت شده است و براي الزام آور ساختن تعهدات ابتدائي، آنها را در ضمن عقدخارج ديگري از عقود معينه لازمه ميآورده اند[۱۰۴]. براي همين است كه در فقه و قانون مدني كه در بحث شروط در ضمن عقد از فقه اماميه تبعيت كرده، فصل مخصوصي را به اين امر اختصاص داده اند. البته امروزه در متن قانون مدني با وجود ماده ۱۰ كه نفوذ قراردادهاي خصوصي را تنها منوط به عدم مغايرت صريح با قانون ميداند، قاعدتا'' بايستي جايگاه بحث شروط در ضمن عقد بيرنگ تر از اين بحث در فقه اماميه در شكل سنتي آن باشد ولي نويسندگان قانون مدني با رعايت جانب احتياط بحث شروط را بطور مستقل در قانون مدني مورد بررسي قرار داده اند. رعايت اين احتياط موجب آن شده كه در دفاتر اسناد رسمي معمولا'' شروط ابتدائي را ضمن يكي از عقود معينه مثل عقد لازم صلح بياورند.
قسمت اول - تفاوت در تقسيم بندي ها
در حقوق ايران، تعهد به عدم انجام فعل قسيم سائر تعهدات نيست، بلكه آنرا تحت همان عنوان تعهد به فعل آوردهاند در حاليكه در حقوق فرانسه تعهد فعل و عدم فعل در كنار هم و قسيم همديگرند. دليل آن اين است كه تعهد به فعل غير ممكن، باطل و مبطل عقد است ولي تعهد به عدم فعل فقط باطل است و موجب فساد عقد نميشود(ماده ۱۱۷۳ كد سيويل).
در قانون مدني و كدسيويل به خلاف فقه اماميه، شرائط صحت اعمال حقوقي چه به صورت عقد و چه بصورت شرط در ضمن آن در دو قسمت مورد مطالعه قرار گرفته است يعني در قسمت اول شرائط عمومي براي صحت همه عقود و در قسمت بعدي شرائط مختصه به هر عقدبه طور جداگانه و در قسمت سوم شرائط صحت شروط در ضمن عقد به بررسي گرفته شده است. در فقه اماميه بخش مستقلي به شرائط عمومي معاملات اختصاص نيافته بلكه هر عقد بطور جداگانه تمامي شروط صحت و شروط تاثير آثار آن بصورت يك جا مورد مطالعه قرار گرفته است ولي در عوض، براي شروط در ضمن عقد، جايگاه ويژهاي در نظر گرفته شده است.
در كد سيويل شروطي كه ميتوانند به صورت شرط تبعي درضمن عقد بيايند، هم بايد شرائط عمومي قراردادها را داشته باشند هم شرائط اختصاصي مربوط به شروط را كه به صورت موردي تحت مطالعه قرار گرفته اند.
در حقوق اسلام شرط تبعي چه در ضمن عقد معوض وچه غير معوض با عقد اصلي پيكره واحد را تشكيل ميدهند كه از حيث جواز و لزوم و بطلان وصحت تابع عقد اصلي است ولي بطلان شرط به ابطال عقد نميانجامد مگر در بعض موارد كه وجود شرط موجب تزلزل يكي از شرائط اساسي صحت عقد شود و استقلال عقد اصلي را مخدوش نمايد ولي اين وابستگي شرط به عقد در صورتي است كه شرط در ضمن عقد باشد، لذا شرط ابتدائي يا شرط بعدي، كه در ضمن عقد نمي آيند، بعنوان تعهدي مستقل از عقد هستند.
طرح دو گانه شرائط صحت در قانون مدني ما موجب ايرادي بزرگ شده است و آن اينكه آيا شرط در ضمن عقد علاوه بر شرائط صحت خود كه در ماده ۲۳۲ و ۲۳۳ آمده، شرائط صحت عقود را نيز بايد دارا باشد؟
مرحوم دكتر امامي معتقد شده است كه شرائط صحت شروط كافي براي صحت آنها ميباشد و از سكوت در مقام بيان قانون و همچنين ماده ۱۰ (ق.م.) ميتوان استنباط نمود كه شرائط مندرج در ماده ۱۹۰ كه براي همه عقود لازم هستند، براي صحت شروط لازم نميباشند[۱۰۵].
در مقابل، بعض ديگر حقوق دانان معتقد شده اند كه تبعي بودن شرط هيچ تغييري در ماهيت اصلي آن نميدهد و شرائط ماده ۱۹۰ كه ناظر به تمامي قراردادهاست بايد در هر حال محترم شمرده شوند[۱۰۶]چه تعهد تعهدي مستقل باشد و چه تبعي و در ضمن عقد ديگر.
به نظر ما اين سخن اخير منطقي تر به نظر ميرسد چون حتي با وجود ماده ۲۲۳ (ق.م.) كه اصالت صحت را در باب شروط بيان ميدارد، چنين موردي مجراي جريان اصل نيست چون اصل در جائي جريان دارد كه دليل نداشته باشيم. چگونه ميتوان مثلاً معتقد شد كه موضوع شرط كه خود انجام يك عمل حقوقي است بتواند در صورت اكراه منعقد شود؟ و يا در صورت تصريح به جهت نامشروع داشتن بتوان آنرا نافذ دانست؟ اين با منطق حقوقي مانوس نيست كه قائل شويم عقد مكره اگر مستقلاً واقع شود، غير نافذ، واگر تبعي باشد، نافذ است.
قسمت دوم - تفاوت در شرائط صحت
در بحث تفاوت ها در شرائط صحت منظور مابه شرائط عمومي صحت قراردادها نيست زيرا از نظر ما بديهي است شروط در ضمن عقد بايد شرائط ماده ۱۹۰ قانون مدني(معادل ماده ۱۰۰۸ كد سيويل) را نيز داشته باشند، بلكه مراد ما شرائط صحت شروط به معني اخص ميباشد.
يكي از شرائط صحت شروط كه هم در حقوق ايران ديده ميشود و هم در حقوق فرانسه، عدم مخالف شرط با قانون ميباشد ولي در حقوق فرانسه دو مورد ديگر يعني عدم مخالفت بانظم عمومي و اخلاق حسنه نيز به چشم ميخورد كه در قانون ايران و فقه اسلام وجود ندارد.
گروهي از حقوق دانان كلمه “نامشروع” مذكور در بند ۳ ماده ۲۳۲(ق.م.) را خواسته اند به شرط خلاف اخلاق و مصالح عمومي نيز سرايت دهند[۱۰۷] و براي اين كار از ماده ۹۷۵(ق.م.) ياري جسته اند كه دادگاه را از بموقع اجرا گذاشتن قوانين خارجي و قراردادهاي خصوصي مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومي باز ميدارد. ما اين استدلال را قوي نميدانيم چون ماده ۲۳۲ در مقام بيان و احصاء تمامي موارد شروط باطل است. اين اطلاق كه در لسان علماء معاني و بيان اطلاق مقامي ناميده ميشود، بيانگر اين است كه اگر شرط ديگري لازم بود، در همين مجال لازم الذكر بود. البته در مورد ماده ۹۷۵ (ق.م.) ترديدي نيست كه از قانون فرانسه تبعيت شده است. به هر حال در حقوق اسلام شرط مخالف نظم عمومي و يا اخلاق حسنه به اين مضامين وجود ندارد و هر جا كه از نامشروع بودن شرط سخن بميان آمده، منظور عدم مخالفت با كتاب الله و سنت رسول و يا همانطور كه شيخ انصاري فرمود ما كتب الله علي عباده ميباشد. البته در فقه نيز همانطور كه گذشت در مواردي مضمون ماكتب الله، از مقوله حق است، ودر بعضي موارد، حكم شرعي است. فرق بين حكم و حق اينست كه حق قابل اسقاط، انتقال و ارث مي باشد در حاليكه حكم شرعي چنين قابليت هائي را ندارد.
اين تقسيم بندي معادل تقسيم بندي كه در حقوق فرانسه از تقسيم قوانين به قوانين امري و تفسيري ميتواند باشد. در حقوق فرانسه، براي تمييز شرط خلاف قانون از ديگر شروط، قوانين را به قوانين امري(Les règles impératives) و قوانين تفسيري (Les règles supplétives)تقسيم نمودهاند. شرط خلاف قوانين امري[۱۰۸]يا خلاف نظم عمومي و يا اخلاق حسنه نميتوان نمود(ماده ۱۱۷۲ كدسيويل) ولي شرط خلاف قوانين تفسيري اشكال ندارد. در فرانسه تلاش هاي زيادي براي تمييز اين دو سري قانون داده شده است و ملاك هاي بسياري بدست داده اند ولي بدرستي تمييز اين موارد روشن نيست و بايد در هر مورد از قرائن و امارات ويژه ياري خواست. در قانون مدني ما نيز آنجا كه سخن از نامشروع بودن شرطي ميشود، مراد شرطي است كه مخالف قواعد آمره باشد. در بعض عقود بلحاظ ويژگي هاي منحصر به فردشان مصاديق بخصوصي از شروط نامشروع ذكر شده است. مثلاً در عقد نكاح شرط خيار فسخ براي يكي از زوجين يا براي ثالث(ماده ۱۰۶۹ ق. م ) يا شرط فسخ نكاح براي زوجه يا انحلال خود بخود عقد نكاح در صورت عدم پرداخت مهريه زن توسط شوهر تا تاريخ معين[۱۰۹]، نفي شده است.
اگر بپذيريم كه مورد عدم مخالفت با اخلاق حسنه نيز بايد به قانون مدني اضافه شود، ميتوان مثال هاي ذيل را براي شرط مخالف اخلاق حسنه آورد. اگر در ضمن عقد بيع شرط شودكه زني براي تمتعات غير از دخول در هر يك ساعت به ازدواج موقت با مردان متعدد در آورد يا مردي بازانيه ازدواج موقت كند، هر چند در فقه اماميه بلا اشكال است، ولي بايد آنرا از مواردخلاف اخلاق حسنه شمرد.
به نظر ميرسددر فقه مواردي وجود دارد كه مي تواند از مصاديق خلاف اخلاق حسنه بشمار آيند. مثلاً در مواردي انجام بعضي از كارها براي بعضي از اشخاص خلاف مروئت تلقي شده است. بنابراين اگر مثلاً در عقد بيع شرط شود كه امام جمعه مسجد در ملاء عام ساندويچ بخورد يا قاضي شهر روزي دو ساعت در حمام لنگ در اختيار مردم قراردهد! اين شروط اگر بدليل غير عاقلانه بودن باطل نشوند، بدليل خلاف اخلاق حسنه باطل هستند. در فقه گفته شده اين اعمال، فرد را از عدالت ساقط ميكند. به هر حال، خلاف اخلاق حسنه و ياخلاف نظم عمومي بودن، عناوين مستقلي از مشروع بودن بشمار ميروند كه تفصيل آن را در قواعد عمومي قراردادها بايد جستجو نمود.
در خصوص نامشروع بودن،(والبته غير مقدور بودن ويا مخالفت به اخلاق حسنه ونظم عمومي) يكي از تفاوت هاي مهم حقوق ما با حقوق فرانسه اين است كه در حقوق فرانسه شرط غير مشروع و يا شرط غير مقدور اساسا''باطل و مبطل است ولي در حقوق ما چنين شرطي فقط باطل است و بطلان به عقدساري نيست. البته همانطور كه در بخش اول متذكر شديم، در حقوق فرانسه اماره بطلان عقد با دليل مخالف رد ميشود بدين معني كه اگر ثابت شود كه شرط غير مشروع انگيزه قاطع وجازم در تصميم گيري آنها بر انعقاد عقد نبوده است، موجب بطلان عقد نميگردد و فقط شرط باطل از پيكره عقدكنده و بدور ريخته ميشود. بدين صورت مفاد قانون مدني ما با كد سيويل در مورد ماده ۹۰۰ كد سيويل يكسان است يعني در موردي كه شرط باطل موجب فساد عقد نميشود ولي با ماده ۱۱۷۲ كد سيويل در تعارض است چون در مورد شرط غير مشروع و يا غير مقدور مقرر ميدارد كه در اين موارد بطلان شرط به عقد نيز سرايت مي كند.
ولي در هر حال ويژگي كد سيويل نسبت به قانون مدني اين است كه در آن كد انگيزه و يا سبب جازم و قاطع طرفين بر انعقاد قرارداد مد نظر قرارگرفته است ولي به دوشكل مختلف : در ماده ۹۰۰ آن كد اصاله الصحه را در مورد عقد مشروط به شرط فاسد پذيرفته ودر ماده ۱۱۷۲ اصاله البطلان را در اين مورد قبول كرده است. در مورد اول، اگر دليل اقامه شود كه شرط باطل علت قاطع وجازم و اولي در تصميم گيري طرفين بر انعقاد هبه بوده است، عقد هبه باطل است ولي در مورد دوم بايد ثابت شودكه شرط غير مشروع و يا غير مقدور سبب قاطع و جازم بر انعقاد عقدنبوده است كه بتوان حكم به صحت عقد داد. البته شيخ انصاري همان طوري كه در پايان قسمت دوم بيان شد، همين مطلب را عنوان ميسازد يعني بااينكه شيخ قاهـل به عدم فساد عقد در هنگام فساد شرط استء ولي ميگويد اگر شرط و يا كلا'' قيودي كه براي عقود در نظر گرفته ميشوند، حالت ركنيت براي عقد داشته باشند، به گونه اي كه در خارج آن قيد و شرط آن عقد مطلوب نباشد، در اين موارد شرط باطل منجر به فساد عقد ميگردد. ما تقريبا'' مشابه اين سخن رادر مورد شرط صفت موضوع معامله در ماده ۲۰۰ ق. م. داريم و فقهاء نيز در جاهـي كه شرط از قبيل شرط صفت باشد، ترديدي در بطلان عقد نميبينند.
يكي از وجوهي كه اخيرا'' در حقوق فرانسه به خصوص در مورد شروط تبعي كه معادل واژه شرط فعل است ديده ميشود، اين است كه مفاد شرط نبايد در مخالفت با عموميت Contraire à la généralité du contrat عقد باشد. اين شرط عبارت ديگري از شرط مخالف مقتضاي عقددر حقوق ايران است. مثلا'' در مورد شروط رافع مسهـوُليت اين مبنا در بعضي از آراء دادگاه عالي فرانسه مورد لحاظ قرار گرفته است[۱۱۰]. نها اين بوده آنهت
قسمت سوم -تفاوت در ضمانت اجراي شرط فعل
در حقوق ايران وفق ماده ۲۳۷ (ق.م.) “هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل بايد اثباتاً يا نفياً كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است، بايد آنرا بجا آورد و در صورت تخلف طرف معامله ميتواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاي به شرط نمايد”. در قراردادهاي مالي هر گاه متعهد از وفاء به شرط فعل خودداري نمايد، مشروط له ميتواند اجبار او را در ايفاء به شرط از دادگاه بخواهد واگر اجبار متعهد به انجام شرط غير مقدور ولي انجام آن به وسيله شخص ديگر ممكن باشد، دادگاه ميتواند به خرج ملتزم موجبات انجام فعل را فراهم كند و هر گاه اجبار مشروط عليه ممكن نباشد و فعل هم از اعمالي نباشد كه ديگري بتواند انجام دهد، مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت (مواد۲۳۷ تا ۲۳۹ ق.م.)
اين خيار فسخ به علت تخلف شرط فعل ويژه قراردادهاي مالي است. در نكاح نظربه اينكه بقاء و تثبيت خانواده مورد نظر بوده، موارد فسخ محدوداست وتوسط قانون اين موارد را پيش بيني شده است لذا در غير اين موارد نميتوان خيار فسخ براي مشروط له قائل شد و فقط ميتوان به او حق داد در صورت ورود زيان ناشي از تخلف از شرط، جبران آنرا از مشروط عليه بخواهد.
ما در فقه اسلام ديديم كه مطالبه ارش غير ممكن است، در حاليكه در حقوق فرانسه دعوي ضرر و زيان به عنوان راه حل اساسي در مواردي كه به تعهد شرط فعل عمل نميشود، پذيرفته شده است. البته همانطوركه گذشت در بعض موارد به طور استثنائي اجبار متعهد را ميتوان مطالبه نمود در صورتي كه اين اجبار منع قانوني نداشته باشد و اصولا'' ممكن بوده و با نظم عمومي و اخلاق حسنه نيز در تعارض نباشد. در مورد شرط فعل ثالث، مستفاد از ماده ۲۳۴(ق.م.) كه شرط به فعل غير را ممكن دانسته، موردي است كه متعهد وسيله اجبار غير بر انجام موضوع شرط را دارد و به نفوذ خود بر ديگري اطمينان دارد. در سائر موارد به نظر ميرسد حقوق ايران تمايل دارد كه آنرا نوعي معامله فضولي بداند. اين در حالي استكه حقوق فرانسه آنجا كه شرط فعل بر عليه ثالث باشد، مخالف صريح اصل نسبي بودن آثار قراردادها تلقي شده و لذا درج چنين شرطي غير ممكن است. در موردي كه شرط به نفع ثالث باشد، قبول وي شرط صحت عقد است.
زيرنويس ها [۷۳]- اين نوع ضمانت را در حقوق فرانسه Garantie d'éviction ميگويند يعني فروشنده بايد مبيع را از جهت عدم تعلق حق ثالث بدان ضمانت كند.(معادل مواد۳۹۰ ق. م. به بعد) [۷۴]-شيخ انصاري ميگويد: عده اي قاهـل هستند به اينكه وفاء به شرط واجب است ولي اجبار لازم نيست. وي ميگويد از اين معنا چنين فهميده ميشود كه كساني از جمله شيخ طوسي و اتباع وي كه به عموم المومنون عند شروطهم براي وجوب وفاء به شرط تمسك جسته اند، الزام مشروط عليه را جاهـز نميدانند درحا لي كه درست نيست. [۷۵]- صميري، غايه المرام، به نقل از شيخ انصاري در مكاسب [۷۶]- از اينجا فرق خيار الاشتراط و خيار شرط روشن ميشود، خيار شرط يعني شرط الخيار ولي خيار تعذر شرط يعني خيار الاشتراط. [۷۷]-شهيد ثاني، اللمعه الدمشقيه، ج ۳ ص ۵۰۶ [۷۸]- همان مصدر ص ۵۰۸ [۷۹]- ماده ۴۷ قانون اجراي احكام مدني مصوب يكم آبان ماه ۱۳۵۶ مقرر ميدارد “هر گاه محكوم به انجام عمل معيني باشد و محكوم عليه از انجام آن امتناع ورزد و انجام عمل بتوسط شخص ديگري ممكن باشد، محكوم له ميتواند تحت نظر دادورز (مامور اجرا) آن عمل را وسيله ديگري انجام دهد و هزينه آن را مطالبه كند و يا بدون انجام عمل هزينه لازم را بوسيله قسمت اجرا از محكوم عليه مطالبه نمايد. در هر يك از موارد مذكور دادگاه با تحقيقات لازم ودر صورت ضرورت با جلب نظر كارشناس ميزان هزينه را معين مينمايد وصول هزينه مذكور و حق الزحمه كارشناس از محكوم عليه به ترتيبي است كه براي وصول محكوم به نقدي مقرر است. [۸۰]- دكتر كاتوزيان، قواعد عمومي قراردادها، جلد ۳ ص ۲۲۲ [۸۱]- شيخ محمد حسن نجفي جواهر الكلام جلد ۲۳ ص ۲۱۷ [۸۲]- ايشان ميگويند بايد تفاوت عقد بدون شرط وعقد با شرط را حساب نمود و به نسبت كسر نمود مثل آنچه در مورد خيار عيب گذشت .مثلا اگر عقد با شرط فعل ۶۰۰ تومان ارزش داشته باشد و عقد بدون شرط ۵۰۰ تومان نبايد ۱۰۰۰ تومان برگشت داده شود بلكه بايد تفاوت ۵۰۰ به ۶۰۰ را بسنجند كه مي شود يك ششم آنگاه به ميزان يك ششم از مبلغ قرارداد اصلي كسر نمود. [۸۳]- مثل اينكه در معامله فروش منزل قيد كند كه مشروط عليه يك دست لباس مجاني براي او بدوزد آنگاه مشتري منزل را به غير منتقل كند در اينجا وفاي به شرط ممكن است. [۸۴] -مثل اينكه شرط كند مال خريداري را وقف كند ولي وي آن را به ديگري بفروشد. [۸۵]- نقل از جواهر جلد ۲۳ ص. ۲۱۰ [۸۶] -آنجا كه در ابتداي بحث ميگويد : اين نظر خالي از قوه نيست. [۸۷]- اللمعه الدمشقيه از ده جلدي هاي چاپ بيروت ج ۳ ص ۵۰۵ ولو شرط غير السائغ بطل الشرط وابطل العقد لامتناع بقائه بدونه لانه غير مقصود بانفراده و ما هو مقصود لم يسلم و لان الشرط قسطا'' من الثمن فاذا بطل يجهل الثمن. [۸۸]- مكاسب ج ۲ ص ۱۳۲ [۸۹]- البته شيخ در موردي للشرط قسط من الثمن را قبول دارد و آن بيشتر در مورد شرط صفت حالي ميباشد. يعني ثمن باشرط موجود عند العقد فروخته شود سثس كشف شود كه آن وصف موجود نبوده است. [۹۰]- البته شيخ مسئله را جوري بيان ميكند كه گوئي مصداق آن فقط در مورد شرط وصف است در حالي كه اين منحصر بدان نيست و بايد قاعدتا'' به تمامي موارد بسط داده شود. [۹۱]-شيخ مرتضي انصاري، مكاسب المحرمه، ج ۲ ص ۱۳۴ [۹۲]- بند د ماده ۸ قانون روابط موجر و مستاجر ۱۳ ارديبهشت ۱۳۶۲نيز همين حكم را بيان ميكند. [۹۳] - شيخ انصاري در مكاسب ج. ۲ ص ۱۰۸ ميفرمايد دليل آن اين است كه شرط فاقد نفع عقلائي حقي براي مشروط له محسوب نميگردد كه در صورت عدم تحقق شرط متضرر شود- دكتر كاتوزيان قواعد عمومي قراردادها جلد ۳ ص. ۲۰۳ ايشان نيز معتقدند خيارفسخ عقد در نتيجه فساد شرط حكمي است براي جلوگيري از ضرر نارواي مشروط له پس در جائي كه شرط نفع عقلائـي ندارد، خيار نيز بوجود نميآيد. [۹۴]- دكتر ناصركاتوزيان، همان مصدر جلد ۳ ص ۲۲۴ [۹۵] - تذكره الفقهاء ج ۲، بيع، شروط ضمن عقد [۹۶]- رجوع كنيد به دكتر عبدالرسول دياني مقاله مقايسه مقررات مربوط به جهت و علت قرارداد در حقوق فرانسه فقه اماميه و حقوق ايران. [۹۷] - همان مصدر [۹۸]- نقل از مكاسب شيخ انصاري. مستند اين قول در لمعه پيدا نشد البته شايد بتوان از مفاد مطالب ج ۳ ص ۴۲۳ لمعه اين قول را استباط نمود. [۹۹] دكتر عبدالرسول دياني، ''ترجمه وتحقيق ثيرامون ابواب مضاربه اجاره مزارعه ومساقات از كتاب شريق خلاف شيخ طوسي'' رساله فوق ليسانس فقه ومباني حقوق اسلامي، دانشگاه تهران، ۱۳۶۸ [۱۰۰] - دكترناصر كاتوزيان، همان مصدر ج ۳ ص ۳۷۳ [۱۰۱]-شيخ مرتضي انصاري، المكاسب المحرمه، ج ۲ [۱۰۲] -دكتر ناصر كاتوزيان، همان مصدر، ص ۴۱۲ [۱۰۳] - همان مصدر ج ۲ ش. ۳۵۰ و ج۳ ش.۵۶۴ [۱۰۴] - به نظر ميرسد بحث الزام آور بودن تعهدات ابتدائي و يا شروط ابتدائي بعد از شيخ انصاري در فقه وارد شده باشد. [۱۰۵]- دكتر حسن امامي، حقوق مدني، جلد ۱ صفحه ۲۷۲ [۱۰۶]- دكتر ناصر كاتوزيان، قواعد عمومي قراردادها جلد ۳ ص ۱۶۶ [۱۰۷]- دكتر ناصر كاتوزيان، همان مصدر، ص ۱۷۲ [۱۰۸]- Ph. SIMLER & Y. LEQUETTE & F. TERRE, Droit civil, Les Obligations, n° ۱۲۷ [۱۰۹]- ماده ۱۰۸۱ (ق.م.) براي تفصيل شروط باطل در عقد نكاح نگاه كنيد به دكتر عبدالرسول دياني حقوق خانواده ج ۱ ص ۱۰۰ [۱۱۰]- براي ملاحظه آراء مراجعه كنيد به رساله دكتري نويسنده تحت عنوان مسئوليت مدني نقص ايمني محصولات صنعتي به زبان فرانسه چاپ ۲۰۰۰ انتشارات دانشگاه ليل ۳ ص ۴۵۶
لطفا منتظر باشید ...
