بخش دوم: نقش قطع، ظن و شك در تفسير قوانين كيفرى(2)

شايد هيچ نظام حقوقى را نتوان يافت كه در مقام چاره جويى و پاسخ گويى به پرسش هاى بى پايان حقوق دانان و دشوارى هايى كه قضات در مقام عمل با آن روبه رو هستند، از فروض قانونى استفاده نكرده باشد. حتى در نظام تشريع اسلامى كه قانون گذار ذات اقدس الهى است هنگامى كه پس از ابلاغ قانون الهى زمام تفسير و اجراى آن به دست مردم سپرده مى شود به همان سرنوشت قوانين بشرى دچار شده و به زودى معضلات فقهى ناشى از سكوت، اجمال، ابهام و تعارض قوانين خود را نشان مى دهند. خصوصاً آن كه بسيارى از شبهات هم چون شبهات مفهومى موضوع (1) يا مصداقى از ما هيتى برخوردارند كه پاسخ بدان ها اصولاً در شأن قانون گذار نبوده و از حيطه وظايف وى خارج است، مثلاً هر گاه در اين مسئله ترديد شود كه مجرم مجنون است يا عاقل، به سن بلوغ رسيده يا نه، در حالت اختيار دست به ارتكاب جرم زده است يا در حالت اجبار و اكراه، در كار خود سوء نيت داشته يا نه، پاسخ بدان هرگز در حيطه مسئوليت مقنن نخواهد بود، ولى در عين حال نا گزير از ارائه راه حلى براى چنين مواردى مى باشد. قانون گذاران در تمام جهان، راه حل هايى جهت خروج قاضى از بن بست شك ارائه كرده اند و تمامى اين راه حل ها مبتنى بر فروضى قانونى است. در ايران نيز حقوق دانان مدنى به نحو مبسوط و حقوق دانان كيفرى به نحو موجزترى بدين راه حل ها اشاره كرده اند. حقوق دانان مدنى در بحث از ادله اثبات دعوا تحت دو عنوان امارات قانونى و اصول عملى به بررسى اين فروض پرداخته اند كه اصول عملى تماماً همان مباحث اصول عملى مذكور در اصول فقه، و امارات قانونى نيز عمدتاً همان قواعد فقهى مذكور در فقه است. حقوق دانان كيفرى از آن جا كه در آموزش و اسلوب بيان، بيش تر متأثر از حقوق غرب بوده اند بدون مطرح كردن عنوان اصول عمليه يا هر اصلاح ديگرى به چند اصل عملى مانند برائت، تفسير به نفع متهم، تفسير مضيّق قوانين كيفرى، به نحو موجز و بدون هيچ گونه شرح و بسطى اشاره كرده اند. اما حقوق دانان اسلامى (اصوليون) با گستردگى فراوان و دقت نظر فوق العاده، به ارائه راه حل هاى موجود در اين زمينه پرداخته اند. آنان در قالب قواعد فقهى و اصول عمليه، فروضى قانونى را مطرح نموده كه در مقام استنباط حكم شرعى يا اثبات دعوا، راه نماى مجتهدين و قضات مى باشد. بدين لحاظ قبل از بررسى موارد فروض قانونى ناگزير از توضيح اصطلاحاتى چون، اماره قانونى، اصول عمليه، قاعده فقهى، و تمايز آن ها از يك ديگر مى باشيم.

گفتار اوّل: تعريف اصول عمليه

اصول عمليه قواعدى هستند كه مجتهد پس از جست وجو و يأس از يافتن دليل بيان گر حكم واقعى (دليل اجتهادى)(2)، بدان قواعد رجوع مى كند؛(3) و به تعبير ديگر، قواعدى هستند كه به هنگام شك، مجتهد بدان ها مراجعه مى كند.(4)

مجتهد در مقام يافتن حكم شرعى، گاه بدان حكم قطع پيدا مى كند گاه ظن و گاهى نيز در حال شك و ترديد باقى مى ماند.(5) اصول عمليه در واقع وظيفه عملى مجتهد را روشن مى كنند و بيان گر حكم واقعى شرع نيستند و بدين جهت حكم حاصل از چنين اصولى را حكم ظاهرى مى نامند.

گفتار دوم: حكم واقعى و ظاهرى، حكم اولى و ثانوى

نمودار زير نشان گر تقسيم حكم به عناوين مذكور است:

حكم واقعى اولى حكمى است كه بر ذات موضوع بار مى شود؛ مثلاً حكم واقعى شرب خمر حكمى است كه با توجه به اوصاف واقعى و مصالح و مفاسدى كه چنين عملى دارد بر شرب خمر بار مى شود و به تعبير دانشمندان اصول بر موضوع با وصف و عنوان موضوع بار شده است. حكم واقعى ثانوى حكمى است كه بر موضوع با وصف اضطرار، حرج، اكراه، اجبار، ضرر و غيره بار مى شود؛ مثلاً هر گاه روزه براى كسى ضرر داشته باشد حكم اولى آن كه وجوب است، برداشته شده و حرام مى شود يا هر گاه شخص بر اثر اكراه مجبور به شرب خمر شود حكم اولى آن كه حرمت است تبديل به اباحه خواهد شد.

حكم ظاهرى حكمى است كه بر موضوع از جهت اين كه حكم واقعى آن مجهول است بار مى شود؛ مثلاً در مورد پديده جديدى چون عكس بردارى و عكس گرفتن در منابع چهارگانه (كتاب، سنت، عقل و اجماع) حكمى وارد نشده است بنابراين حكم واقعى آن مجهول است ولى حكم ظاهرى آن براساس اصل اباحه جوازمى باشد.

تفاوت حكم واقعى ثانوى با حكم ظاهرى آن است كه در اولى موضوع بر اثر متصف شدن به عناوينى چون اكراه و اجبار و ضرر و حرج، اوصاف و آثار ديگرى مى يابد، به گونه اى كه اگر شارع هم اينك وجود داشت و حكم مسئله از او سؤال مى شد همين حكم ثانوى را اعلام مى كرد. برخلاف حكم ظاهرى كه اگر شارع حضور داشت چه بسا حكم ديگرى را اعلام مى نمود.

اصول عمليه بخش عظيمى از مباحث كتب ا صولى شيعه را تشكيل مى دهد و توسعه بيش از حد آن در دو قرن اخير صورت گرفته است. شهيد صدر معتقد است فكر اصول عمليه بااين وضوح از آغاز فقه در ذهن علما وجود نداشته لذا آن را در ضمن دلايل عقلى مطرح مى كردند و سيد مرتضى و ابن زهره كه منابع چهارگانه (كتاب، سنت، عقل و اجماع) را قطعى مى دانستند اين اصول را نيز قطعى دانسته و به عامه جواب مى دادند كه ما نيازى به ظن نداريم و به قطع عمل مى كنيم، حتى استصحاب در ادله عقلى آمده و برائت نيز در ضمن استصحاب مطرح شده است .... و در كلمات محقق و غيره مى يابيم كه براى قطعيت بخشيدن به برائت به عنوان حكم شرعى واقعى قطعى، به اباحه و عدم الزام استدلال كرده و گفته اند: تكليف به مجهول غير معقول است، زيرا تكليف به ما لايطاق است يا گفته اند: چون تمامى احكام ابلاغ شده، فقدان دليل در مورد يك حكم حكايت از نفى آن حكم مى كند. بعد كه اصولى ها ملتفت شدند در فقه پاره اى از ادله ظنى وجود دارند كه شرعاً معتبرند (مثل ظهورات و خبرثقه) فكر عمل به ظن معتبر شرعى كه دليلش قطعى است شيوع يافت. در اين مرحله اصول عمليه به عنوان ادله ظنى در نظر گرفته شد ... بعد از اين تدريجاً فكر صحيح راجع به اصول عمليه پيدا شد و معلوم شد كه اصلاً كشف از حكم واقعى ندارد تا بحث در قطعى بودن يا ظنى بودن آن كنيم.(6)

به هرحال همان قدر كه اهل سنت به دنبال جعل و كشف امارات بوده اند و قياس و استحسان و مصالح مرسله و غيره را به وجود آورده اند، علماى اماميه به دنبال اصول عمليه رفته اند. شهيد صدر معتقد است اصول اماميه و اهل سنت از همين نقطه يعنى اصول عمليه از هم جدا مى شوند.(7)

گفتار سوم: مجراى اصول عمليه

مراد از مجراى اصول عمليه، شرايطى است كه در آن، عمل به هر يك از اين اصول جايز است. مجراى اصول عمليه به طور كلى شك است اما به نحو تفكيك و بر حسب حالات مختلف امر مشكوك. مجارى اصول را با حصر عقلى (8) چهار حالت برشمرده اند، زيرا امر مشكوك يا حالت سابقه دارد يا ندارد در صورت اوّل محل استصحاب است در صورت دوم يا شك در تكليف است يا شك در مكلف به (امرى كه بدان تكليف شده) حالت نخست مجراى اصل برائت است و در صورت دوم يا احتياط ممكن است يا نه، اگر ممكن باشد بايد احتياط نمود و اگر ممكن نباشد محل تخيير است، بدين ترتيب اصول عمليه به چهار اصل برائت، احتياط، استصحاب و تخيير منحصر شده است.(9)

گفتار چهارم: رابطه اصول عمليه با ادله بيان گر حكم واقعى (ادله اجتهادى)

چنان كه در تعريف اصول عمليه ديديم، آن ها قواعدى هستند كه هنگام شك مجتهد نسبت به حكم واقعى مورد استناد قرار مى گيرند، اما هر شكى مجوز عمل به اصول عمليه نيست بلكه تنها زمانى كه مجتهد به قدر كفايت به جست وجوى از ادله اجتهادى (ادله بيان گر حكم واقعى) پرداخت و شك او برطرف نشد (خواه به دليل فقدان نص يا اجمال نص يا تعارض نصوص)، مجاز است كه به اصول عمليه تمسك كند. عبارت «اصول عمليه در جايى دليل هستند كه دليل اجتهادى وجود نداشته باشد» (الاصل دليل حيث لادليل) بيان گر همين امر است، در نتيجه، اصول عمليه در عرض ادله اجتهادى نبوده بلكه در طول آن ها قرار دارند و به همين دليل توان معارضه با احكام واقعى را ندارند و همواره در آخرين مرحله مورد استناد قرار مى گيرند؛ به عنوان مثال، اگر آيه يا روايتى پرداخت نفقه اقارب را واجب نموده باشد اصل برائت نمى تواند چنين تكليفى را بردارد.

در حقوق موضوعه نيز تا زمانى كه قاضى در احراز عنصر قانونى جرم، به هر ترتيبى بتواند مراد مقنن را دريابد و در احراز عنصر مادى و معنوى جرم بتواند واقع خارجى را احراز كند، حق تمسك به اصول عمليه را ندارد، در بحث از تفسير مضيّق و تفسير به نفع متهم به پاره اى از نظرياتى كه بدون رعايت اين مسئله به اصول مذكور تمسك كرده بودند اشاره شد.

گفتار پنجم: تفاوت اصول عمليه و قواعد فقهى

همان گونه كه اصول عمليه وظيفه مجتهد را هنگام شك در حكم واقعى بيان مى كند، برخى از قواعد فقهى نيز چنين نقشى را ايفا مى كند؛ براى مثال، قاعده «فراش» هنگام شك در نسب كودك، وى را به همسر قانونى مادرش ملحق مى كند، يا به موجب قاعده «اصالةالطهارة» هنگام شك در طهارت و نجاست چيزى، حكم به طهارت آن خواهيم نمود. هم چنين به موجب قاعده «اصالة اللزوم» هنگام شك در لزوم يا جواز عقدى، حكم به لزوم آن خواهيم نمود.

تفاوت اين دو دسته قواعد آن است كه اصول عمليه (برائت، تخيير، استصحاب و احتياط) در تمامى ابواب فقه جارى مى باشند، ولى قواعد فقهى اختصاص به ابواب خاصى از فقه دارند؛ مثلاً قاعده فراش فقط در كتاب نكاح و قاعده طهارت در كتاب طهارت و قاعده لزوم فقط در ابواب مربوط به عقود جارى است.(10)

گفتار ششم: تمايز امارات قانونى در حقوق از اصول عمليه در علم اصول

كلمه اماره در علم اصول بر دليلى ظنى اطلاق مى شود كه از جانب شارع معتبر شناخته شده است،(11) مانند خبر ثقه در احكام، و بينه در موضوعات.

امارات در علم اصول در زمره ادله اجتهادى است كه كاشف از حكم واقعى مى باشند، بنابراين از اصول عمليه كه فروض قانونى هستند، متمايز بوده و همواره اماره در مقابل اصل به كار مى روند و تا زمانى كه اماره اى وجود دارد نوبت به اصل نخواهد رسيد.

در حقوق، اماره چنين تعريف شده است:

اماره عبارت از اوضاع و احوالى است كه به حكم قانون يا در نظر قاضى دليل بر امرى شناخته مى شود.(12)

اماره در قانون مدنى به اماره قانونى و قضايى تقسيم شده و در ماده 1322 اماره قانونى چنين تعريف شده است:

امارات قانونى اماراتى است كه قانون آن را دليل بر امرى قرار داده، مثل امارات مذكور در اين قانون از قبيل مواد 35 و 109 و 1100 - 1158 و 1159 و غير آن ها و ساير امارات مصرحه در قوانين ديگر.

از تعريف فوق روشن مى شود كه امارات قانونى نيز همانند اصول عمليه فروضى قانونى هستند. براى درك بهتر ماهيت اين فروض قانونى، مثال هاى ياد شده در ماده 1322 را مرورمى كنيم. ماده 35 قانون مدنى مقرر مى دارد:

تصرف به عنوان مالكيت دليل مالكيت است مگر اين كه خلاف آن ثابت شود.

و در ماده 109 آمده است:

ديوارى كه مابين دو ملك واقع است مشترك مابين صاحب آن دو ملك محسوب مى شود مگر اين كه قرينه يا دليلى برخلاف آن باشد.

و ماده 1158 مى گويد:

طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهر است مشروط بر اين كه از تاريخ نزديكى تا زمان تولد كم تر از شش ماه و بيش تر از ده ماه نگذشته باشد.

چنان كه ملاحظه مى شود امارات قانونى مذكور از سنخ قواعد فقهى مى باشند(13) نه اصول عمليه و اصولاً در قوانين موضوعه ايران به هيچ يك از اصول عمليه جز به اصل برائت اشاره نشده است.(14) در مورد اصل برائت ماده 2 قانون راجع به مجازات اسلامى (مصوب 1361) مقرر مى دارد:

هر فعل يا ترك فعل كه مطابق قانون قابل مجازات يا مستلزم اقدامات تأمينى و تربيتى باشد، جرم محسوب است و هيچ امرى را نمى توان جرم دانست مگر آن كه به موجب قانون براى آن مجازات يا اقدامات تأمينى و تربيتى تعيين شده باشد.

در اين ماده بى آن كه اسمى از اصل برائت برده شود مضمون آن جهت اجرا در شبهات حكمى بيان شده است. اصل 37 قانون اساسى نيز به اصل برائت اشاره نموده است ولى مفاد آن ناظر به شبهات مصداقى است. در اصل مذكور آمده است:

اصل برائت است و هيچ كس از نظر قانون مجرم شناخته نمى شود مگر اين كه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

خلاصه بحث آن كه امارات قانونى، در قوانين ما عمدتاً ناظر به قواعد فقهى مى باشند، هرچند برخى از اصول عمليه را هم چون برائت و استصحاب نيز اماره قانونى ذكر كرده اند. بنابراين اماره قانونى عنوانى است عام كه تمامى فروض قانونى اعم از قواعد فقهى و اصول عمليه را دربر مى گيرد.

فصل چهارم:اقسام فروض قانونى (اصول عمليه)

چنان كه قبلاً متذكر شديم، حقوق دانان اسلامى در علم اصول، براساس يك حصر عقلى اصول عمليه را به چهار نوع تقسيم مى كنند (برائت، استصحاب، تخيير و احتياط)، اما فروض قانونى به همين چهار نوع منحصر نشده و موارد متعدد ديگرى تحت عنوان قواعد فقهى هم چون قاعده يد، فراش، لزوم، طهارت و غيره وجود دارند كه فقيه را در مجال شك و ترديد يارى مى رسانند. هيچ يك از قواعد فقهى به طور مستقيم در حقوق كيفرى كاربرد ندارند(15) وهمگى مرتبط با حقوق خصوصى هستند. از چهار اصل ياد شده در فوق، برائت و استصحاب كاربرد فراوانى در استنباط احكام دارند، ولى در امر قضاوت و تفسير قانون كيفرى، استصحاب، كاربرد خود را جز در مواردى اندك، از دست مى دهد. تخيير و احتياط را يك فرض قانونى نمى توان ناميد و تنها به دليل آن كه در شمار اصول عمليه شمرده اند به ذكر آن ها پرداخته ايم.

گفتار اوّل: برائت

هر چند جايگاه اصلى بحث از اصل برائت، مبحث اصول عمليه (فروض قانونى) است، ولى به دليل آن كه اين اصل در مبحث تفسير به نفع متهم به تفصيل مورد بررسى قرار گرفت از ذكر مجدد آن خوددارى مى كنيم.

گفتار دوم: استصحاب

استصحاب در لغت به معناى همراه چيزى بودن يا كسى را دعوت به مصاحبت كردن است. چنان كه در «لسان العرب» آمده است:

استصحب الرجل: دعاه الى الصحبة و كل ما لازم شيئاً فقد استصحبه (16)

در اصطلاح علم اصول بنابر مختصرترين تعريف، استصحاب عبارت است از:

ابقاء ماكان (17)؛

حكم به بقاى آن چه سابقاً وجود داشته است.

و به عبارتى واضح تر در صورتى كه حالت سابق چيزى معلوم باشد و تغيير آن مورد ترديد قرار گيرد، حالت سابق را محترم مى شمارند و در عمل فرض را بر بقاى حالت سابق مى گذارند تا خلاف آن ثابت شود و مى توان در عبارت ساده ترى آن را اعتبار حالت سابق ناميد.(18)

مبحث اوّل: اقسام استصحاب

1- استصحاب وجودى و عدمى
هر گاه حالت سابق، امرى عدمى باشد استصحاب آن را عدمى گويند. حوادث ازآن جهت كه ازلى نبوده و مسبوق به عدم مى باشند همگى داراى استصحاب عدم هستند.

مثال: ماده 224 مجازات اسلامى مقرر مى دارد:

قتل در حال مستى موجب قصاص است مگر اين كه ثابت شود كه در اثر مستى به كلى مسلوب الاختيار بوده و قصد از او سلب شده است....

مسلوب الاختيار شدن امرى است حادث و مسبوق به عدم و قاضى در صورت شك، عدم آن را استصحاب خواهد نمود و مجالى براى تفسير به نفع متهم يا اصل برائت نيز نخواهد بود، زيرا استصحاب بر هر دو حاكم است. اما در صورتى كه حالت سابق، امرى وجودى باشد استصحاب آن را وجودى مى گوييم.

مثال: دو ماده 449 قانون مجازات اسلامى مقرر گرديده است:

از بين بردن حس شنوايى مجموع دو گوش ديه كامل و از بين بردن حس شنوايى يك گوش نصف ديه كامل دارد گرچه شنوايى يكى از آن دو قوى تر از ديگرى باشد.

چنان چه جانى مدعى باشد كه مجنى عليه مدتى قبل از وقوع جنايت در اثر حادثه اى ديگر حس شنوايى خود را از دست داده بود، در صورت شك، استصحاب حالت سابق (داشتن حس شنوايى) به نفع مجنى عليه خواهد بود.(19)

2- استصحاب حكمى و موضوعى
برحسب اين كه يقين سابق به حكم تعلق گرفته باشد يا موضوع، استصحاب به حكمى يا موضوعى تقسيم مى شود.

مثال استصحاب حكمى: هر قانون تا زمانى كه به شكل صريح يا ضمنى نسخ نشده باشد به اعتبار خود باقى است در صورت شك در نسخ، مقتضاى استصحاب، بقاى حكم سابق است.

مثال استصحاب موضوعى: هر گاه در رسيدن طفل به حد بلوغ ترديد حاصل شود مقتضاى استصحاب عدم بلوغ، حكم به بقاى حالت طفوليت مى باشد.

استصحاب به اقسام ديگرى چون استصحاب جزئى و كلى يا تعليقى و تنجيزى، نيز تقسيم مى شود كه مصاديق چندانى در علم حقوق ندارد و بدين جهت از ذكر آن ها خوددارى مى شود.

مبحث دوم: تفاوت استصحاب با قاعده يقين و استصحاب قهقرى و قاعده مقتضى و مانع

هر سه قاعده فوق از جهاتى شبيه قاعده استصحاب و از جهاتى با آن تفاوت دارند كه ذيلاً بدان ها اشاره مى شود:

الف) تفاوت استصحاب با قاعده يقين: در استصحاب متيقن و مشكوك ذاتاً يك چيز هستند ولى زماناً متفاوت اند؛ مثلاً به عدالت زيد در روز جمعه يقين داريم ولى به عدالت وى در روز شنبه شك داريم. البته زمان خود شك و يقين اهميتى ندارد ممكن است زمان شك مقدم بر زمان يقين يا برعكس باشد مهم زمان متيقن و مشكوك (متعلق شك و يقين) است. در قاعده يقين زمان متيقن و مشكوك يكى است؛ يعنى ابتدا به عدالت زيد در روز جمعه يقين داشته ايم و سپس به همان عدالت وى در روز جمعه شك مى كنيم. چنين شكى ويران گر يقين سابق است و از آن جهت كه به گذشته سرايت مى كند آن را شك سارى مى نامند در چنين موردى ترتب اثر به يقين سابق جايز نيست.(20)

ب) تفاوت استصحاب با استصحاب قهقرى: در استصحاب، زمان امر متيقن قبل از زمان امر مشكوك است ولى در استصحاب قهقرى قضيه برعكس است و زمان مشكوك مقدم بر زمان متيقن است؛ مثلاً يقين داريم زيد در روز جمعه عادل بوده است ولى شك داريم كه در روز پنج شنبه نيز عادل بوده يا نه. در استصحاب آثار يقين سابق استمرار يافته و به آينده نيز سرايت مى كرد ولى در استصحاب قهقرى آثار يقين لاحق بايد به گذشته سرايت كند. استصحاب قهقرى از نظر دانشمندان اصول اعتبارى ندارد.(21)

ج) تفاوت استصحاب با قاعده مقتضى ومانع: در استصحاب، متعلق يقين و شك ذاتاً يك چيز هستند (عدالت زيد) ولى از لحاظ زمان، متعلق يقين مقدم بر متعلق شك است. ولى در قاعده مقتضى و مانع متعلق شك و يقين دو چيز هستند يقين به حدوث مقتضى تعلق گرفته و شك در اين است كه آيا همزمان با مقتضى، مانعى وجود داشته كه جلو تأثير آن را بگيرد يا نه؛ مثلاً يقين داريم گلوله اى به سوى كسى شليك شده است ولى شك داريم آيا امرى مانع از اصابت آن به شخص شده است يا نه. اگر چنين شكى منشأ عقلايى داشته باشد، تأثيرمقتضى را با ترديد روبه رو خواهد كرد. قاعده مقتضى و مانع نيز از ديدگاه اصولى ها حجيتى ندارد.(22)

مبحث سوم: اركان استصحاب

اجراى استصحاب منوط به تحقق شرايطى است كه عبارت اند از:

1- يقين: بايد حالت سابق خواه حكم يا موضوع امرى يقينى باشد. مراد از يقين نيز اعم از يقين حقيقى است، يعنى مواردى را كه يقينى نبوده ولى حجيت آن يقينى است نيز شامل مى شود؛ مثلاً گاه انسان از طريق علم وجدانى مى داند چيزى پاك است و گاه بينه بر طهارت چيزى قائم مى شود. مفاد بينه ظنى، ولى حجيتش يقينى است، به همين جهت برخى از اساتيد، مراد از يقين سابق را «حجت سابق» مى دانند.(23)

2- شك: آن چه در استصحاب مورد شك قرار مى گيرد، بقاىِ امر يقينى سابق است؛ مثلاًعدالت زيد در روز جمعه يقينى بوده ولى در استمرار اين عدالت و بقاى آن در روز شنبه شك وجود دارد. مراد از شك نيز اعم از حالت شك حقيقى و ظن غير معتبر است كه حكم شك را دارد.(24)

3- تعدد زمان متيقن و مشكوك: در استصحاب شرط است زمان امر متيقن و مشكوك متفاوت باشد؛ مثلاً حيات على در روز جمعه يقينى و حيات وى در روز شنبه مشكوك است. اما چنان چه به حيات على در روز جمعه يقين داشته باشيم و سپس همين امر (حيات در روزجمعه) مورد شك قرار گيرد استصحاب جارى نخواهد شد، زيرا يقين سابق از بين رفته است. چنين شكى را كه به يقين سابق سرايت مى كند شك سارى مى نامند و از چنين حالتى به قاعده يقين تعبير مى كنند و ترتب اثر به يقين سابق را در اين مورد جايز نمى دانند.

4- وحدت امر متيقن و مشكوك: بايد همان امرى كه يقينى بوده، مورد شك قرار گيرد نه چيز ديگر، در مثال قبلى، همان گونه كه حيات على امرى يقينى بوده بايد همين حيات موردترديد قرار گيرد. طبعاً بر اساس شرط سوم و چهارم، متيقن و مشكوك ذاتاً يك چيز (حيات على) ولى زماناً متفاوت اند (جمعه و شنبه).

مبحث چهارم: حجيت استصحاب

از پنج طريق بر حجيت استصحاب استدلال شده است:

1- افاده ظن: در اين طريق چنين استدلال مى شود كه وجود حالت سابق، موجب ظن به بقاى آن حالت مى شود و سپس ادله اى بر حجيت چنين ظنى اقامه مى شود.(25) به موجب اين استدلال استصحاب از جمله امارات است نه اصول عمليه.

2- سيره عقلا: در اين استدلال دو مدعا وجود دارد: نخست آن كه عقلاى عالم همواره در امور مختلف زندگى خود، هنگام شك بنا را بر حالت سابق مى گذارند؛ در اين ادعا تا آن جا مبالغه شده است كه گفته اند حتى حيوانات نيز در بازگشت به لانه خود از چنين بنايى استفاده مى كنند!!، مدعاى دوم آن است كه شارع چنين سيره اى را امضا نموده و يا حداقل نهى نكردن از چنين سيره اى به معناى رضايت و امضاى وى مى باشد. اما هر دو مدعا توسط بسيارى از محققين مورد مناقشه قرار گرفته است.(26)

3- روايات: محكم ترين دليلى كه بر حجيت استصحاب اقامه شده است تكيه بر روايات متعددى است (حدود ده روايت) كه در اين مورد وجود دارد مانند صحيحه زراره كه در آن آمده است:

... و لاتنقض اليقين ابداً بالشك و انما أنقضه بيقين آخر؛(27)

هيچ گاه بر اثر شك، يقين خود را نشكن و تنها با يقينى ديگر از يقين نخستين خود دست بردار.

4- اجماع: چنين اجماعى را شيخ انصارى از كتاب «المبادى» نقل نموده است.(28)

5- حكم عقل: به حكم عقل نيز بر حجيت استصحاب استدلال شده است. تمايز حكم عقل و سيره عقلا پيش از اين توضيح داده شد.

شرح و بسط ادله پنج گانه فوق مناسبتى با هدف اين كتاب ندارد، ولى اجمالاً مى توان گفت حجيت استصحاب مورد قبول اكثر علماى شيعه قرار گرفته است، اما اين پذيرش به شكل مطلق نبوده و تفصيل هايى ذكر كرده اند كه شيخ انصارى به يازده تفصيل در اين مورد اشاره مى كند. برخى از آن ها عبارت اند از:

تفصيل بين استصحاب وجودى و عدمى و بين استصحاب حكم شرعى و موضوع خارجى و بين استصحاب حكم وضعى و تكليفى و بين شك در مقتضى و مانع و...، هر كس بنابر استدلالى حجيت استصحاب را در برخى صور پذيرفته و در برخى رد كرده است، برخى نيز استصحاب را مطلقاً قبول نموده و برخى مطلقاً رد كرده اند.(29)

استصحاب از مباحثى است كه حجم زيادى از كتب اصولى را اشغال كرده و در ميان چهار اصل عملى، اين اصل بيش ترين مباحث را به خود اختصاص داده است، ولى از يك سو بخش عظيمى از اين مباحث كاربردى در علم حقوق ندارند و از سوى ديگر همان مباحثى كه در حقوق كاربرد دارند عموماً مرتبط با حقوق خصوصى هستند نه حقوق جزا. بدين جهت ما به همين مقدار بسيار اندك اكتفا نموده و از ذكر ديگر عناوين طرح شده خوددارى مى كنيم.

در مورد تعارض استصحاب با ديگر اصول و تعارض دو استصحاب با هم نيز مطالبى وجود دارد كه در قواعد حل تعارض بدان خواهيم پرداخت.

مبحث پنجم: استصحاب در حقوق جزا

اصل استصحاب على رغم كاربرد فراوان آن در فقه، به شكل صريح در قوانين ما ذكر نشده و تنها به مصاديقى از آن در قانون مدنى اشاره شده است. ماده 876 قانون مدنى مى گويد:

با شك در حيات حين ولادت، حكم به وراثت نمى شود.

و ماده 357 آئين دادرسى مدنى مقرر مى دارد:

در صورتى كه حق يا دينى بر عهده كسى ثابت شد اصل بقاى آن است مگر خلافش ثابت شود.

اما در قوانين جزايى ما هنوز به موردى از آن برخورد نكرده ايم هر چند چنين امرى محتاج تفحص بيش تر است. البته اصل برائت در شبهات موضوعى كه ازموارد استصحاب عدمى است (30) در اصل 37 قانون اساسى مورد اشاره قرارگرفته است:

اصل برائت است و هيچ كس از نظر قانون مجرم شناخته نمى شود مگر اين كه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

در حقوق جزا استصحاب در دو موضع مورد استناد قرار مى گيرد: يكى در شبهات حكمى و ديگرى در شبهات موضوعى.

الف) شبهات حكمى: معمولاً هنگامى كه نسبت به نسخ حكمى شك و ترديد وجود دارد، اصل را بر عدم نسخ مى گذارند(31) و اين چيزى نيست مگر استصحاب حكم سابق يا استصحاب عدم نسخ.

ب) شبهات موضوعى: استصحاب موضوعى مصاديق بسيار اندكى در حقوق جزا دارد، ولى در هر صورت با اجراى آن، شك و ترديد نسبت به موضوع از بين مى رود و حسب مورد ممكن است گاهى منجربه محكوميت و گاه منجربه تبرئه متهم شود.

مثال 1: در ماده 91 قانون تعزيرات آمده است:

اگر زن حامله براى سقط جنين به طبيب يا قابله مراجعه كند و طبيب هم عالماً عامداً مباشرت به اسقاط جنين بنمايد، ديه جنين به عهده اوست و اگر روح در جنين دميده شده باشد بايد قصاص شود.

قانون گذار زمان خاصى را براى ابتداى دميده شدن روح معين نكرده و در صورت شك در اين امر، استصحاب عدم دميده شدن روح، موضوع قصاص را منتفى مى كند.

مثال 2: بر طبق ماده 224 قانون مجازات اسلامى مقرر شده است:

قتل در حال مستى موجب قصاص است مگر اين كه ثابت شود كه در اثر مستى به كلى مسلوب الاختيار بوده و قصد از او سلب شده است.

چنان چه وقوع قتل در حال مستى محرز بوده و متهم ادعاى مسلوب الاختيار بودن نمايد، لازمه استصحاب حالت اختيار، حكم به قصاص جانى است و با توجه به آن كه اجراى استصحاب در شبهات موضوعى، موضوع را محرز مى كند، نسبت به حكم شكى باقى نمى ماند تا نوبت به اصل برائت در شبهه حكمى برسد.

گفتار سوم: احتياط

احتياط بدين معنا است كه مكلف به گونه اى عمل كند كه يقين حاصل كند به وظيفه خويش عمل كرده است؛ مثلاً هر گاه مديون ترديد داشته باشد صد تومان بده كار است يا هزارتومان، با پرداخت هزارتومان، به برائت ذمه خود يقين پيدا خواهد نمود.

اصل احتياط در موردى اجرا مى شود كه اصل وجود تكليف قطعى است ولى در چيزى كه تكليف بدان تعلق گرفته (مكلف به) ترديد وجود دارد؛ به عبارت ديگر، مجراى اصل احتياط موردى است كه علم اجمالى وجود داشته باشد، يعنى اجمالاً مى دانيم كه تكليفى داريم ولى تفصيلاً نمى دانيم اين تكليف به كدام يك از موارد مشكوك تعلق گرفته است؛ مانند آن كه شخص مى داند ازميان چند زن مشخص، يك نفر آن ها خواهر رضاعى اوست ولى مشخصاً او را نمى شناسد. احتياط اقتضا مى كند كه از ازدواج با تمامى آن ها خوددارى كند.

اگر چه احتياط يك اصل از چهار اصل عملى مطرح شده در علم اصول است ولى مبتنى بر يك فرض قانونى نيست بلكه تمهيدى عملى جهت تأمين نظر قانون گذار است. بر خلاف اصل برائت، به هيچ وجه در كتب حقوق جزا ذكرى از اصل احتياط نشده است، دليل اين امر آن است كه در حقوق جزا بيش تر حقوق متهم و آزادى هاى افراد مد نظر است تا تأمين قطعى هدف مقنن و اجراى قانون و چنان كه در مباحث آتى خواهد آمد اگر قاضى اجمالاً بداند يكى از دو نفر مرتكب جعل شده است بايد نسبت به هر دو حكم برائت صادر كند با آن كه قطع دارد جرمى واقع شده و يكى از دو متهم نيز مجرم است.

بنابراين اصل احتياط كاربرد اندكى در حقوق جزا دارد. به همين جهت اين اصل را به نحو خيلى مختصر حسب آن چه در كتب اصول مطرح شده ذكر مى كنيم و پس از آن به بررسى آن در حقوق جزا مى پردازيم.

در مبحث احتياط، شبهه گاهى موضوعى است و گاه حكمى، و در هر دو صورت گاه وجوبى است و گاه تحريمى.

الف) شبهه موضوعى وجوبى: مكلف يقين دارد مالى را بده كار است اما نمى داند اين فرش است يا آن فرش.

ب) شبهه موضوعى تحريمى: مكلف مى داند يكى از دو مايع موجود، نجس و نوشيدن آن حرام است.

ج) شبهه حكمى وجوبى: مكلف مى داند ظهر روز جمعه، نمازى بر او واجب است ولى نمى داند نماز ظهر است يا نماز جمعه.

د) شبهه حكمى تحريمى: اجمالاً معلوم است كه غنا حرام است ولى به دليل ابهامى كه در مفهوم غناست معلوم نيست هر ترجيع صوتى حرام است يا ترجيعى كه مناسب مجالس لهو و لعب است.

امر مشكوك در صور فوق گاهى مردد بين اقل و اكثر است، مانند بده كارى كه در اصل دين يقين دارد ولى نمى داند مقدار آن صد تومان است يا دويست تومان و گاه مردد بين دو امر متباين است، مانند آن كه مى داند از دو زن موجود يكى از آن ها خواهر رضاعى اوست. يامى داند يكى از دو نماز ظهر يا جمعه بر او واجب است.

اگر از اختلاف نظرها و تفاصيلى كه در اين مباحث وجود دارد صرف نظر كنيم، اجمالاً مى توان گفت در تمامى صور فوق دانشمندان اصولى معتقد به احتياط مى باشند، مگر درصورتى كه شبهه موضوعى وجوبى، و از نوع اقل و اكثر باشد كه در آن صورت نسبت به اكثر برائت جارى مى كنند، مثل آن كه شخصى بده كار است اما نمى داند صد تومان بده كار است يا دويست تومان، در اين مورد نسبت به مقدار اكثر برائت جارى نموده و پرداخت اقل را واجب مى دانند.(32)

مبحث اوّل: دلايل احتياط

دلايلى كه نسبت به وجوب احتياط اقامه شده دو دسته اند:

1- دليل عقلى: طبعاً مراد از عقل در اين جا، عقل عملى است.(33) اصولى ها معتقدند درصورت فراهم بودن شرايطى (34)، علم اجمالى تكليف آور است و موجب اشتغال ذمه مكلف مى شود و اشتغال ذمه يقينى نيز محتاج برائت ذمه يقينى است و برائت ذمه يقينى در علم اجمالى جز با احتياط ميسر نمى باشد؛ به عنوان مثال، علم اجمالى به اين كه از دو زن موجود يكى خواهر رضاعى شخص است موجب مى شود شخص يقين پيدا كند در امر ازدواج با آنان تحريمى وجود دارد و اجتناب از اين تحريم جز با اجتناب از ازدواج با هر دو ممكن نيست.

2- دليل نقلى: در مورد برخى از صور علم اجمالى رواياتى وجود دارد كه دلالت بر وجوب احتياط مى كند(35) و در صور خاصى، هم چون شبهه حكمى ناشى از تعارض دو نص، روايات دلالت بر تخيير و در شبهه موضوعى تحريمى كه از نوع غيرمحصوره باشند، روايت دلالت بر عدم وجوب احتياط، يعنى جواز ارتكاب تمامى افراد مشكوك دارد.(36)

مبحث دوم: اصل احتياط در حقوق جزا

اصل احتياط در حقوق جزا كاربرد اندكى دارد، زيرا علم اجمالى در شبهات حكمى، آن چنان كه در فقه موجود است در حقوق چندان قابل تصوير نيست؛ مثلاً شبهه حكمى ناشى از تعارض دو نص فقط در فقه قابل تصور است، زيرا در حقوق با توجه به روشن بودن تاريخ صدور هر قانون، مسلماً نص مؤخر ناسخ نص مقدم خواهد بود. اما علم اجمالى در شبهات موضوعى، هر چند عملاً نادرالوقوع است ولى به هرحال قابل تصور است؛ مانند آن كه قاضى اجمالاً علم پيدا كند يك نفر از متهمين قطعاً مجرم است ولى مشخصاً وى را نمى شناسد. از آن جا كه هر يك از سه باب حدود، قصاص وديات، و تعزيرات ويژگى هاى خاص خود را دارد ما مسئله را تحت سه عنوان فوق بررسى مى كنيم.

1- علم اجمالى در باب حدود
مسلماً قاعده «درءالحدود بالشبهات» مانع از ترتيب اثر دادن به علم اجمالى خواهد شد؛ مثلاً هر گاه ميان دو برادر دو قلو شباهت تامى وجود داشته باشد و شهود شهادت دهنده كه يكى ازآن ها را هنگام عملى كه مستوجب حد است ديده اند ولى تشخيص نداده اند كدام يك بوده است، مسلماً حد در مورد هيچ يك جارى نخواهد شد.

2- علم اجمالى در باب قصاص وديات
قانون مجازات اسلامى صور مختلفى از علم اجمالى (37) را مد نظر قرار داده است كه عبارت اند از:

1- محرز بودن ارتكاب قتل توسط متهمان و اجمال در قاتل: ماده 235 قانون مذكور مقرر مى دارد:

اگر كسى به قتل عمدى شخصى اقرار نمايد و ديگرى به قتل عمدى يا خطاى همان مقتول اقرار كند، ولىّ دم در مراجعه به هر يك از اين دو نفر مخير است كه برابر اقرارش عمل نمايد و نمى تواند مجازات هر دو را مطالبه كند.

ماده 315 نيز مقرر مى دارد:

اگر دو نفر متهم به قتل باشند و هر كدام ادعا كند كه ديگرى كشته است و علم اجمالى بر وقوع قتل توسط يكى از آن دو نفر باشد و حجت شرعى بر قاتل بودن يكى اقامه نشود و نوبت به ديه برسد باقيد قرعه ديه از يكى از آن دو نفر گرفته مى شود.

تفاوت دو ماده در آن است كه در ماده 235 هر دو مقر و در ماده 315 هر دو منكر قتل هستند.

2- محرز بودن ارتكاب قتل توسط متهم و اجمال در نوع قتل: براساس ماده 238 قانون مجازات اسلامى مقرر شده است:

هر گاه يكى از دو شاهد عادل گواهى دهد كه متهم اقرار به قتل عمدى نمود و ديگرى گواهى دهد كه متهم اقرار به قتل كرد و به قيد عمد گواهى ندهد، اصل قتل ثابت مى شود و متهم مكلف است نوع قتل را بيان كند. اگر اقرار به عمد نمود قصاص مى شود و چنان چه منكر قتل عمد باشد و قسم ياد كند قصاص از او ساقط است.

طبيعى است با انكار متهم و ايراد قسم ازجانب وى، تنهاقصاص ازاوساقطخواهد شد و حكم مسئله در اين حالت در ماده 230 قانون مذكور چنين بيان شده است:

... و اگر اصل قتل ثابت شود و نوع آن اثبات نشود بايد با صلح ميان قاتل و اولياى مقتول و عاقله دعوا را خاتمه داد.

چنان كه ملاحظه مى شود، در كتاب قصاص وديات، قانون گذار خود، موارد علم اجمالى را پيش بينى و حكم آن را نيز روشن نموده است.

3- علم اجمالى در تعزيرات
در صورتى كه قاضى علم اجمالى به ارتكاب جعل توسط يكى از دو متهم دارد ولى شخصاً دليلى بر آن كه كدام يك مرتكب عمل شده اند ندارد. حل چنين مشكل در قوانين ما پيش بينى نشده است، ولى با توجه به قاعده تفسير به نفع متهم و اصل برائت، دادرس حق محكوم نمودن هيچ يك از دو متهم را ندارد.

طرح يك مشكل: دانشمندان اصول معتقدند، اصول عمليه در مورد اطراف علم اجمالى (يعنى افراد مشكوك) جارى نخواهد شد؛ بدين معنا كه اگر بدانيم يكى از دو ظرف موجود نجس است ولى ندانيم كدام يك از آن دو بعينه نجس است. هر چند هر يك از دو ظرف محتمل النجاسة است ولى نمى توان با اجراى اصل طهارت (اصالةالطهارة) در مورد هر يك از آن ها، نهايتاً هر دو را پاك دانست. در مثال قبلى ما نيز قاضى اجمالاً علم دارد يكى از دومتهم، مجرم است بنابراين نمى تواند با اجراى اصل برائت هر دو را تبرئه كند، زيرا چنين كارى مخالف با علم اجمالى به مجرميت يكى از آن دو است.

پاسخ: به نظر مى رسد ضابطه مزبور مربوط به باب افتا است نه باب قضا، در باب قضا لازم است مدعى (خواه شاكى خواه دادستان) مورد دعوا را مشخص نمايد.

برخى چنين نظرى را نپذيرفته و معتقدند، باب قضا و افتا از حيث جارى نشدن اصل در اطراف علم اجمالى تفاوتى ندارند و در مثال بالا نيز قاضى نمى تواند برائت جارى كند اما حق محكوم نمودن متهمين را نيز ندارد و بايد در صدور حكم توقف نمايد، هر چند نتيجه هر دو استدلال، عدم مجازات متهمان است، ولى تنها حكم به برائت از اعتبار امر مختوم كيفرى برخوردار است.

گفتار چهارم: تخيير

هنگامى كه مكلف ميان امور متضادى قرار گيرد كه جمع ميان آن ها ممكن نيست، محل اجراى اصل تخيير است. در علم اصول سه مورد به عنوان محل تخيير مورد بحث قرار گرفته است:

الف) هنگامى كه با دو خبر متعارض روبه رو هستيم برحسب قاعده اوليه و سيره عقلا هر دو خبر حجيت خود را از دست مى دهند و بايد به اصول عمليه مراجعه نمود، ولى بر اساس اخبار و رواياتى كه در اين مورد وارد شده است مخيّريم به هر يك از دو روايت كه خواستيم عمل نماييم. محل بحث از اين تخيير باب تعادل و تراجيح است كه در آينده بدان خواهيم پرداخت.

ب) هرگاه دو حكم شرعى يا دو قانون در مقام اجرا با يك ديگر تلاقى نمايند، به گونه اى كه اجراى هر دو حكم ممكن نباشد از آن تعبير به تزاحم دو حكم مى كنند، مانند مأمور آتش نشانى كه هم موظف به اطفاى حريق است و هم موظف است به اموال و ابنيه ديگران آسيبى نرساند ولى در برخى از موارد اطفاىِ حريق جز با آسيب رساندن به ساختمان هاى مجاور ممكن نيست. در چنين مواردى دانشمندان اصول معتقدند بايد قانون اهم اجرا شود و اگر اهميت هر دو قانون مساوى باشد مكلف مخيّر است به هر كدام كه خواست عمل كند.

ج) هنگامى كه اصل تكليف قطعى است ولى مشخص نيست نوع آن وجوب است يا ترك؛ به تعبير ديگر، اصل تكليف قطعى است ولى چيزى كه تكليف و الزام بدان تعلق گرفته (مكلف به) روشن نيست كه از اين حالت به مردّد بودن مسئله بين دو محذور (دوران الامر بين المحذورين) نام مى برند، مانند آن كه بدانيم نسبت به دفن كافر الزامى وجود دارد ولى نمى دانيم دفن وى واجب است يا حرام، يعنى مشخص نيست الزام بر انجام عمل داريم يا بر ترك آن.

آن چه در مبحث اصول عمليه به عنوان اصل تخيير مورد بحث قرار مى گيرد همين صورت اخير است. از آن جا كه مكلف در چنين مواردى نه قادر بر انجام دو فعل (دفن و عدم دفن) و نه قادر بر ترك هر دو فعل مى باشد، بنابراين به طور قهرى يكى از دو فعل را انتخاب خواهد نمود، يعنى وى به شكل تكوينى و قهرى مخيّر ميان دو عمل است. اما ازلحاظ نظرى در اين مورد احتمالاتى وجود دارد:(38)

1- دلايل عقلى و نقلى هر دو حكم بر برائت مى كنند، زيرا وجوب و حرمت هر دو محل شك مى باشند. بنابراين چنين عملى مباح است و هيچ الزامى نسبت به فعل يا ترك فعل آن وجود ندارد.

2- واجب است شخص تنهايك طرف را اخذ نمايد يا به شكل تعيينى ياتخييرى.

3- عقلاً ميان فعل يا ترك فعل مخيريم، ولى از لحاظ شرعى در اين مورد توقف نموده و حكمى نمى دهيم.

4- عقلاً مخيريم ولى شرعاً عمل مباح است (تخيير عقلى و اباحه شرعى).

بحث ديگرى كه در اين جا وجود دارد آن است كه اگر قائل به تخيير شديم اين تخيير استمرارى است يا ابتدايى؛ بدين معنا كه آيا شخص تنها يك بار حق انتخاب دارد و پس از آن كه در مرتبه اوّل فعل يا ترك فعل را انتخاب نمود، در دفعات بعدى بايد ملتزم به همان عمل باشد يا دائماً مخير است و در هر مرتبه هر كدام را خواست انتخاب مى نمايد؟ تخيير استمرارى به مخالفت قطعى با حكم واقعى منجر مى شود، زيرا شخص اجمالاً مى داند حكم واقعى يا الزام به فعل است يا ترك فعل و شخص كه در تكرار حوادث گاهى جانب فعل را مى گيرد و گاهى ترك فعل را، يقين دارد كه در پاره اى از موارد با حكم واقعى مخالفت نموده است، از اين رو برخى تخيير را ابتدايى مى دانند.(39)

تخيير به عنوان يك اصل عملى كه مورد آن دَوَران امر بين دو محذور (دوران الامر بين المحذورين)بود، در حقوق جزا چندان كاربردى ندارد، زيرا حالت مذكور كه مورد اجراى اين اصل است در حقوق جزا چندان مصداقى ندارد.

1 . موضوع احكام گاه مفهومى است كه از جانب شارع تأسيس شده است كه در اين صورت بيان شبهات مفهومى موضوع هم چون شبهات حكمى در شأن شارع خواهد بود، ولى اگر موضوع حكم شرعى، امرى عرفى باشد حل شبهه موضوعى وظيفه قانون گذار نيست.

2 . مراد از دليل اجتهادى، دليلى است كه حكم هر چيز را بر حسب عنوان واقعى آن تعيين مى كند؛ مثلاً حكم شرب خمر را از اين جهت كه شرب خمر است بيان مى كند و مى گويد حرام است. برخلاف دليل فقاهتى كه حكم موضوع را از اين جهت كه حكمش مجهول است تعيين مى كند؛ مثلاً حكم كشيدن سيگار را از آن جهت كه مجهول است حلال اعلام مى كند. در دليل اجتهادى، حكم ناظر به مصالح و مفاسدى است كه در ذات شئ وجود دارد.

3 . محمدكاظم خراسانى، كفايةالاصول، ج 1و2، ص 249.

4 . محمدحسين بهسودى، مصباح الاصول (تقريرات درس سيدابوالقاسم خوئى)، ج 2، ص 249.

5 . با توجه به مباحثى كه در مورد ظن ذكر شد، ظن غير معتبر نيز حكم شك را دارد.

6 . سيدمحمود هاشمى، بحوث فى علم الاصول (تقريرات درس سيد محمد باقر صدر)، ج 5، ص 10.

7 . سيدمحمود هاشمى، بحوث فى علم الاصول (تقريرات درس سيد محمد باقر صدر)، ج 5، ص 10.

8 . هرگاه در يك تقسيم، اقسام، نقيض يك ديگر باشند، حصر ناشى از آن تقسيم را عقلى مى گويند؛ مثلاً موجودات يا جان دارند يا بى جان، و جان داران يا ادراك دارند يا ندارند.

9 . عبدالكريم حائرى، دررالفوائد، ص 426.

10 . اصولى ها اين بحث را در دايره وسيع ترى تحت عنوان فرق بين مسائل اصولى و قواعد فقهى مطرح مى كنند. براى اطلاع بيش تر ر.ك: ناصر مكارم شيرازى، القواعد الفقهيه، ج 1، ص 20 و محمدحسينى بهسودى، مصباح الاصول (تقريرات درس سيد ابوالقاسم خوئى)، ج 2، ص 250.

11 . ر.ك: ميرزا على مشكينى، اصطلاحات الاصول و محمدرضا مظفر، اصول الفقه، ج 2، ص 14 و 15.

12 . ماده 1321 قانون مدنى.