لطفا منتظر باشید ...
بخش اوّل: انواع تفسير(4)
گفتار پنجم: تفسير لفظى مبحث اوّل: عام و خاص 1- تعاريف و اصطلاحات 2- الفاظ عموم 3- مخصص متصل و منفصل 4- مخصص لفظى و لبى 5- آيا اجمال مخصص به عام سرايت خواهد كرد؟ 6- تمسك به عام در شبهات مصداقى مخصص منفصل 7- عدم جواز عمل به عام قبل از جست وجوىِ مخصص 8- تخصيص عام با مفهوم مخالف 9- ورود مخصص پس از چند عام مبحث دوم: مطلق و مقيد 1- تقسيم اطلاق به افرادى، احوالى و ازمانى 2- تقييد افرادى، احوالى و ازمانى 3- تفاوت عام با مطلق 4- مقدمات حكمت (شروط جواز تمسك به اطلاق) 5- انصراف 6- حمل مطلق بر مقيد مبحث سوم: مفاهيم 1- مفهوم موافق و مخالف 2- مفهوم شرط 3- مفهوم وصف 4- مفهوم غايت 5- مفهوم استثنا 6- مفهوم عدد 7- طرح چند بحث در مورد مفاهيم مبحث چهارم: اقسام دلالت ها 1- دلالت اقتضا 2- دلالت تنبيه يا ايما 3- دلالت اشارهگفتار پنجم: تفسير لفظى
در اين روش با استفاده از قواعد كلى زبان شناختى به درك مراد قانون گذار نايل مى شويم. قواعد مربوط به تخصيص، تقييد، نسخ، مفاهيم و انواع دلالت ها از جمله اصول مورد استفاده در اين روش مى باشند.ميان تفسير لفظى و تفسير ادبى تمايز آشكارى وجود دارد. قواعد ادبى هر زبان مختص به همان زبان است، چنان كه در برخى از زبان ها صفت قبل از موصوف و در برخى ديگر پس از موصوف آورده مى شود و همين اختلاف مانع از دادن حكمى كلى در مورد محل صفت و موصوف مى شود، ولى قواعد تفسير لفظى كه در علم اصول فقه به شكل بسيار گسترده اى مورد بحث قرار گرفته است قواعدى كلى و شامل تمامى زبان ها مى باشند (1) . قواعد ادبى نوعاً متكفل يافتن معانى كلمات مى باشند؛ مثلاً در زبان عربى گفته مى شود كه فاعل مرفوع و مفعول منصوب است و بر اساس اين قاعده معناى جمله روشن مى شود ولى قواعد الفاظِ علم اصول نوعاً متكفل يافتن مراد گوينده مى باشند.روش تفسير لفظى با مكتب تفسير تحت اللفظى نيز مغايرت دارد، هر چند حقوق دانان ما عنوان تفسير لفظى را بر مكتب تفسير تحت اللفظى نيز اطلاق مى كنند، (2) ولى تفسير لفظى يك روش تفسير است و تفيسر تحت اللفظى عنوان يك مكتب تفسيرى است كه هدف آن يافتن مراد مقنن و وجه مشخصه آن تعبد به نصوص و كامل دانستن قانون است و براى نيل به هدف خويش از روش هاى مختلف، مانند بررسى اقدامات مقدماتى، قياس و غيره سود مى جويد. پاره اى از روش هاى مورد قبول اين مكتب، هم چون استفاده از مفهوم مخالف، در واقع همان روش تفسير لفظى به معنايى است كه ما آن را تعريف نموديم.اصول و قواعد تفسير لفظى بسيار گسترده بوده و عالمان اصول فقه، در طى قرون و اعصار به مباحث آن عمق و غناى فراوانى بخشيده اند، اما متأسفانه در كتب حقوقى ما اثرى از اين همه تحقيق و موشكافى هاى علمى ديده نمى شود و تنها در درس «مقدمه علم حقوق» به اختصار از اين مباحث ياد شده است. شايد دليل اين امر، آموزش خود اصول فقه به عنوان درسى مستقل در دانشكده هاى حقوق بوده است. به هر حال حقوق دانان اسلامى بخش عمده قواعد تفسير لفظى را در مباحث الفاظ علم اصول فقه مطرح مى كنند كه اين مباحث اختصاص به بررسى قواعدى دارد كه هر متكلم در مقام سخن گفتن ملزم به رعايت آن ها است و بدين جهت با آگاهى از آن قواعد مى توان به كشف مراد گوينده نايل آمد. بر خلاف علم لغت كه از معناى لفظ و ماده آن بحث مى كند در اين جا از شكل و هيئت لفظ بحث مى شود؛ مثلاً گفته مى شود دو لفظ مطلق و مقيد در هر زبان و به هر معنايى كه باشند همواره با هم جمع و منجر به تقييد مطلق مى شوند.امور متعددى چون دلالت امر و نهى بر وجوب و حرمت يا بحث از مفاهيم، عام و خاص و مطلق و مقيد، مجمل و مبين، مشتق و غيره در مباحث الفاظ مورد بحث قرار گرفته است كه همگى آن ها در علم حقوق و تفسير قانون كاربرد ندارد و ما تنها مباحث مشترك ميان حقوق و فقه را كه آگاهى از آن براى هر قاضى ضرورى است به نحو اختصار بررسى خواهيم كرد اين مباحث عبارت اند از: مطلق و مقيد، عام و خاص، مفاهيم، اقسام دلالت ها و ناسخ و منسوخ. البته بحث ناسخ و منسوخ را به دليل تناسب آن با مباحث تعارض قوانين در آن بخش متذكر خواهيم شد.مبحث اوّل: عام و خاص
به علت شيوع رابطه عموم و خصوص ميان الفاظ مقنن، قواعد مربوط به عام و خاص از مهم ترين و پرثمرترين قواعد لفظى شمرده مى شود كه با حذف بسيارى از مباحثى كه صرفاً جنبه نظرى دارند، در نه مبحث به بررسى اين قواعد مى پردازيم:1- تعاريف و اصطلاحاتعموم را شمول و جارى بودن مفهوم بر جميع مصاديق آن مى دانند كه اين عموم گاهى ناشى از وضع كلمه و مدلول لفظى آن و گاه ناشى از مقدمات حكمت است (3) كه همين نكته وجه تمايز مفهوم عام از مفهوم مطلق است، بدين معنا كه اگر دلالت لفظ بر عموم ناشى از وضع كلمه باشد آن را عام و اگر ناشى از مقدمات حكمت باشد آن را مطلق مى نامند، مانند ايرانيان و ايرانى كه اولى عام و دومى مطلق است.بر خلاف مفهوم عام كه مفهومى است مطلق، يعنى بدون مقايسه با مفهوم ديگر و به خودى خود قابل تصور است (4) ، مفهوم خاص مفهومى نسبى است و از مقايسه دو مفهوم به دست خواهد آمد؛ بدين معنا كه هرگاه بر اثر مقايسه لفظى با لفظ عام روشن شود كه عام شامل تمام مصاديق آن لفظ بوده ولى آن لفظ تنها شامل برخى از مصاديق عام مى شود، لفظ ديگر را خاص مى ناميم، مانند مسلمانان و شيعيان.علاوه بر الفاظ، حكم نيز به اعتبار عام يا خاص بودن موضوع خود به حكم عام و حكم خاص تقسيم مى شود؛ مثلاً در ماده 25 قانون مجازات اسلامى مقرر شده است: «در كليه محكوميت هاى تعزيرى و بازدارنده حاكم مى تواند اجراى تمام يا قسمتى از مجازات را با رعايت شرايط زير از دو تا پنج سال معلق نمايد». چنين حكمى از آن جا كه موضوعش «كليه محكوميت هاى تعزيرى» است، حكم عام ناميده مى شود ولى حكم مذكور در ماده 30 همين قانون حكم خاص است، زيرا بيان مى دارد: «اجراى احكام جزايى زير قابل تعليق نيست:
1-مجازات كسانى كه ...» و در بند 3 ماده مذكور جرايم خاصى چون اختلاس، ارتشا، كلاه بردارى، معاونت در اعمال مستوجب حد و وارد كردن، ساختن و فروش مواد مخدر يا معاونت در آن ها، احصا شده است كه اين ها تنها برخى از مصاديق محكوميت هاى تعزيرى مى باشند. در ارتباط با تعريف عام و خاص و حكم عام و حكم خاص بى مناسبت نيست كه به دو اصطلاح تخصيص و تخصص نيز اشاره اى داشته باشيم.برداشتن حكم عام از روى پاره اى از افراد موضوع آن را تخصيص مى گويند و چنان چه فردى مشمول موضوع عام نشود، خروج وى از شمول حكم عام را از باب تخصص مى دانند؛ مثلاً چنان چه قانون گذار مقرر دارد: «هر كس اقدام به شرب خمر نمايد به هشتاد تازيانه محكوم خواهد شد» براى اخراج فرد مجنون از اين حكم محتاج به تخصيص هستيم، زيرا موضوع حكم يعنى «هر كس» شامل مجنون نيز مى شود، ولى چنان چه قانون گذار مقرر دارد: «هر فرد عاقلى اقدام به شرب خمر نمايد به هشتاد تازيانه محكوم خواهد شد» فردمجنون تخصصاً از اين حكم خارج است، زيرا اصولاً مشمول موضوع حكم يعنى «فردعاقل» نشده است.عام به اعتبار نحوه تعلق حكم بدان به سه قسمت تقسيم مى شود:
1- عام استغراقى:
در اين حالت هر فرد از افراد موضوع مستقلاً مورد حكم است و در مقام اطاعت يا سرپيچى از قانون، اطاعت در يك مورد ملازمه يا منافاتى با سرپيچى در مورد ديگر ندارد؛ براى مثال در ماده 1199 قانون مدنى آمده است: «نفقه اولاد بر عهده پدر است...» لفظ اولاد عام بوده و حكم به شكل استغراقى بدان تعلق گرفته است، بدين معنا كه اگر پدرى چهار فرزند داشته باشد، چهار تكليف مستقل براى وى به وجود مى آيد كه انفاق نسبت به دو فرزند، كفايت از دو تكليف مى كند و ترك انفاق نسبت به دو فرزند ديگر نقض ماده 1199 شمرده خواهد شد.در ماده 14 قانون تعزيرات نيز آمده است: «هر كس مشروبات الكلى بسازد يا از خارج كشور وارد كند يا...» لفظ مشروبات الكلى، لفظى است عام و شامل تمامى انواع آن مى شود، بنابراين ساختن هر يك از انواع مشروبات الكلى نقض قانون شمرده مى شود و نيازى نيست شخص، مرتكبِ ساختنِ تمامى انواع آن شود تا جرم فوق تحقق يابد.2- عام مجموعى:
اگر كسى ملزم به انجام يا رعايت امور متعددى شود، قانون گذار مى تواند انجام يا رعايت آن ها را به شكل عام استغراقى يا عام مجموعى بخواهد كه در حالت اخير تمامى افراد مجموعه (موضوع حكم) يك جا و با هم، مطلوب قانون گذار است و قانون گذار به شكل يك مجموعه واحد به آن ها نگاه مى كند كه قانون (همه يا هيچ) بر آن حاكم است؛ يعنى انجام ندادن حتى يك مورد از موارد مساوى است با انجام ندادن همه آن ها؛ به عنوان مثال در ماده 29 قانون مجازات اسلامى مقرر شده است:دادگاه با توجه به اوضاع و احوال محكوم عليه و محتويات پرونده مى تواند اجراى دستور يادستورهاى ذيل را در مدت تعليق از محكوم عليه بخواهد و محكوم عليه مكلف به اجراى دستور دادگاه مى باشد: 1- مراجعه به بيمارستان يا درمانگاه براى درمان بيمارى يا اعتيادخود؛2- خوددارى از اشتغال به كار يا حرفه معين؛ 3- اشتغال به تحصيل در يك مؤسسه فرهنگى....كلمه «دستورهاى ذيل» لفظى عام است و در مواردى كه دادگاه اجراى تمام يا چند دستور از دستورهاى شش گانه مقرر در اين ماده را از محكوم عليه بخواهد، دستورهاى مذكور به شكل عام مجموعى مورد نظر قانون گذار بوده و همه با هم بايد رعايت شوند و چنان چه محكوم عليه پنج دستور را رعايت و يك دستور را نقض كند گويى تمامى دستورها را نقض كرده است. مستفاد از ماده 591 قانون مدنى نيز آن است كه در مال مشترك هرگاه تقسيم مشتمل بر ضرر باشد بايد شركا به تقسيم مال مشترك راضى باشند، منظور از شركا در اين مورد تمامى آنان است و فقدان رضايت حتى يك نفر از صد نفر مانع تقسيم خواهد شد.3- عام بدلى:
در عام بدلى تمامى افراد عام به طور على البدل و در طول هم مشمول حكم مى شوند. مرحوم نائينى صدق لفظ عام بر چنين موردى را از باب مسامحه دانسته و آن را شبيه مطلق مى داند و در الفاظ عموم، اصل را بر استغراقى بودن دانسته و مجموعى بودن را محتاج اعتبار امر زايد مى داند (5) . مرحوم استاد مظفر در پاسخ مرحوم نائينى تمايز عام بدلى از مطلق بدان است كه در عام بدلى دلالت لفظ بر عموم ناشى از خود لفظ است، ولى در مطلق ناشى از مقدمات حكمت. (6) و (7) 2- الفاظ عمومعام و مطلق از جهات مختلف داراى احكام متفاوتى هستند بدين جهت تمييز ميان آن دو ضرورى است. تفاوت عمده آن دو در آن است كه دلالت عام بر عموم به سبب وضع لفظ عام و دلالت مطلق بر اطلاق به سبب مقدمات حكمت است، بنابراين شناسايى الفاظ عام ضرورت مى يابد. ولى از آن جا كه تمامى كتاب هاى اصولى به زبان عربى نگاشته شده است مراجعه بدان ها در خصوص تفسير قوانين موضوعه ما كه به زبان فارسى است چندان ثمربخش نيست، بدين جهت بايد با تتبع در الفاظ فارسى به استقصاى الفاظ عموم پرداخت، كه در اين مورد مى توان الفاظ «تمام»، «تمامى»، «جميع»، «هر»، «كليه»، «صيغه هاى جمع» مثلِ «قضات» و «موارد» را در جملات مثبت و «هيچ» را در جملات منفى، نام برد.
مثال 1:
در ماده 251 قانون مجازات اسلامى آمده است: «قسم خورندگان بايد علم به ارتكاب قتل داشته باشند و از روى جزم قسم بخورند و قسم از روى ظن كفايت نمى كند» كه كلمه «قسم خورندگان» جمع و مفيد عموم است.مثال 2:
كلمه «هر» در ماده 127 قانون تعزيرات، آمده است: «هر كس تير يا چوب هايى را كه براى بنا يا سوزانيدن مهيا شده است آتش بزند به مجازات شلاق تا 74 ضربه محكوم مى شود» كه كلمه «هر» عموم را مى رساند.مثال 3:
كلمه «هيچ» در بند 1 ماده 6 قانون راجع به مجازات اسلامى كه مقرر مى دارد: «اگرعملى كه در گذشته جرم بوده به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود در اين صورت حكم قطعى اجرا نخواهد شد و اگر در جريان اجرا باشد موقوف الاجرا خواهد ماند و در اين دو مورد و هم چنين در موردى كه حكم قبلاً اجرا شده باشد هيچ گونه اثر كيفرى بر آن مترتب نخواهد بود» دلالت برعموم دارد.مثال 4:
در ماده 497 قانون مجازات اسلامى كه مى گويد: «كليه قوانينى كه با اين قانون مغاير باشند ملغا است» كلمه «كليه» از الفاظ عموم است.3- مخصص متصل و منفصلهرگاه مخصص عرفاً مقارن و همراه عام باشد آن را متصل مى نامند، چنين مخصصى مى تواند به شكل وصف يا شرط يا استثنا بيان شود مانند، آن كه گفته شود: «هر عالم عادلى را اكرام كن» (به شكل وصف)، «هر عالمى را اگر عادل باشد اكرام كن» (به شكل شرط)، «هر عالمى را اكرام كن مگر عالمان فاسق» (به شكل استثنا). (8) و اگر مخصص در گفتارى جدا و مستقل بيان شود چنان كه عرف آن را از حكم عام يا متممات آن نداند، آن را مخصص منفصل مى گويند، چه اين مخصص قبل از صدور عام بيان شده باشد چه بعد از آن، و چه فاصله ميان صدور آن دو زياد باشد يا كم، مانند آن كه گفته شود: «دانشمندان را اكرام كن» و در جمله ديگر آمده باشد «دانشمندان فاسق را اكرام نكن». (9) از تعريف فوق برمى آيد كه ملاك تشخيص اتصال و انفصال عرف است، ولى چنان كه مى دانيم عرف معيار دقيقى در اين مورد به دست نمى دهد و بسيارى از اصولى ها هم به تعريف اين دو اصطلاح نپرداخته اند، برخى نيز كه آن دو را تعريف كرده اند به معيار تشخيص آن دو از هم اشاره اى نكرده اند. (10) آقاى دكتر لنگرودى در مورد مخصص متصل معتقد است: اگر در يك ماده قانونى، عام در اوّل ماده قرار گيرد و سپس جملات متعددى فاصله شود و پس از آن ها خاص را ذكر كنند بازهم آن مخصص در نظر عرف متصل است، زيرا گوينده يا نويسنده يك ماده در جريان تنظيم آن عبارات عرفاً و عادتاً در اطراف يك هدف بحث مى كند و با توجه واحد به همه عبارات آن ماده متوجه است و اين مقدار از توجه سبب اتصال مخصص است. (11) وى درباره دشوارى تمييز مخصص متصل از منفصل مى نويسد: نبايد تصور كرد كه تشخيص اتصال و انفصال كار آسانى است، علماىِ اصول هم قاعده اى براى تشخيص آن ها عرضه نكرده اند، براى اين كه اشكال اين كار را مجسم كنيم فرض مى كنيم كه در يك ماده عام وجود دارد و در تبصره آن ماده مخصصى هست، آيا اين مخصص منفصل است يا متصل؟ ... به نظر مى رسد كه طبيعت مفاهيم عام و خاص در خصوص هر مورد بايد با توجه به كيفيت ربط آن ها و هدف مقنن و احراز توجه او به هر دو به مقياس ذوق سليم سنجيده شود تا مخصص منفصل از متصل تميز داده شود و الا صرف فاصله در گفتن و نوشتن، مقياس روشن و قابل اعتمادى نمى تواند باشد. (12) ارائه ملاك هايى چون عرف و عادت از جانب ايشان نيز دقت و وضوح كافى ندارد و در هر حال مواردى هست كه تشخيص اين دو با اشكال مواجه است.
نتيجه تقسيم مخصص به منفصل و متصل:
ثمره اين تقسيم در بحث هايى نظير سرايت اجمال از مخصص مجمل به عام ظاهر مى شود، ولى به طور كلى بايد گفت در جايى كه مخصص متصل است در حكم قرينه كلام مى باشد كه مانع از انعقاد ظهور عام در عموم مى شود، بر خلاف مخصص منفصل كه پس از ظهور يافتن عام در عموم وارد مى شود. بنابراين در مخصص متصل قبل از آن كه حكم عام شمول خود را بر تمامى مصاديق موضوع گسترده كند، مخصص جلو چنين شمولى را مى گيرد ولى در مخصص منفصل حكم عام برتمامى مصاديق موضوع گسترده مى شود و حجيت حكم عام مستقر مى گردد و اگر شك نماييم كه فردى از افراد عام تحت دايره خاص قرار گرفته و تخصيص خورده است يا نه، حجيت عام در مورد آن فرد، قطعى و حجيت خاص، مشكوك است، بنابراين به حكم عام عمل خواهيم كرد.4- مخصص لفظى و لبىهرگاه مخصص در قالب الفاظ بيان شود آن را مخصص لفظى گويند، ولى چنان چه اجماع، حكم عقل يا سيره عقلا حكم عامى را تخصيص بزند آن را لبى مى گويند. عقل را مخصص متصل مى گويند چون هنگام صدور حكم عام حضور دارد ولى سيره و اجماع را مخصص منفصل مى دانند.5- آيا اجمال مخصص به عام سرايت خواهد كرد؟
هرگاه عام تخصيص بخورد تعدادى از افراد موضوع از شمول حكم خارج شده و مابقى تحت حكم عام باقى مى مانند. طبيعى است هنگامى كه تعداد افراد استثنا شده روشن باشد تعداد افراد باقى مانده نيز روشن است اما اگر خاص داراى اجمال باشد آيا عام نيز دست خوش اجمال خواهد شد؟در پاسخ بدين سؤال اصولى ها فصلى را بدين بحث اختصاص داده اند. مراد از اين بحث آن است كه در صورت اجمال مخصص، همان گونه كه حكم خاص حجيت خود را در افراد مشتبه از دست مى دهد آيا حكم عام نيز به تبع خاص مجمل شده و در افراد مشتبه حجيت خود را از دست خواهد داد؟مخصص ممكن است متصل، منفصل، لفظى و يا لبى باشد، هم چنان كه شبهه نيز ممكن است مصداقى يا مفهومى، مردد بين اقل و اكثر يا متباينين باشد، بنابراين ما با شانزده صورت مختلف در اين جا روبه رو هستيم كه ميان اصولى ها در مورد حكم برخى از صور اختلاف نظر وجود دارد، ولى ما به شكلى كلى و موافق با برخى از نظريات، حكم اين صور را مطرح خواهيم كرد و سپس به طرح چند مثال حقوقى خواهيم پرداخت.
مخصص متصل
در اين حالت چه مخصص لبى باشد چه لفظى چه شبهه مفهومى باشد چه مصداقى، از نوع اقل و اكثر باشد يا متباينين به هر حال از آن جا كه مخصص متصل مانع از انعقاد ظهور عام مى شود، طبعاً عام در فرد مشكوك حجيتى ندارد و اجمال مخصص به عام نيز سرايت مى كند.مثال 1: ماده 70 قانون تعزيرات مقرر مى دارد:
هر كسى براى ابطال حق يا احقاق باطل به اشخاص مذكور در مواد 65 و 66 اين قانون وجه يا مالى بدهد راشى محسوب مى شود و به مجازات حبس از شش ماه تا دو سال محكوم خواهد شد.تبصره ماده فوق بيان مى دارد: هرگاه ثابت شود كه راشى براى حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن وجه يا مالى بوده تعقيب كيفرى ندارد و وجه يا مالى كه داده به او مسترد مى گردد.مى توان تبصره فوق را با توجه به ملاك هاى گذشته مخصص متصل به حساب آورد، ازسوى ديگر عبارت «حقوق حقه خود» از اين جهت اجمال دارد كه آيا مراد حقانيت در واقع است يا حقانيت بر حسب نظر راشى؛ بدين معنا كه اگر شخصى واقعاً خود را محق بداند درحالى كه در واقع حق با او نيست، و براساس نظر خود به كسى رشوه دهد، انطباق تبصره فوق بر عمل وى محل ترديد است در حالى كه عمل وى قطعاً مصداق رشوه دادن مى باشد. در اين جا با قطع نظر از ديگر قواعد تفسيرى، هم چون تفسير به نفع متهم، مقتضاى تفسير لفظى آن است كه اجمال مخصص به عام نيز سرايت مى كند و عام در فرد مشكوك حجيت خود را از دست مى دهد. بنابراين شمول هيچ يك از عام و خاص بر فرد مذكور قطعى نبوده و بايد به اصول عمليه اى مانند تفسير به نفع متهم مراجعه نمود.مثال 2: ماده 113 قانون مجازات اسلامى مقرر مى دارد:
هرگاه نابالغى، نابالغ ديگر را وطى كند تا 74 ضربه شلاق تعزير مى شوند مگر آن كه يكى از آن ها اكراه شده باشد.هرگاه قاضى در تحقق اكراه نسبت به يكى از متهمين دچار ترديد شود با شبهه مصداقى مخصص روبه رو است، در اين مورد اجمال مخصص به حكم عام مستفاد از صدر ماده نيز سرايت نموده و تمسك بدان را ممنوع مى سازد.مخصص منفصل لفظى در شبهه مفهومى اقل و اكثر
در اين مورد خاص همه قبول دارند كه اجمال مخصص به عام سرايت نكرده و عام بر حجيت خود باقى است (13) ، زيرا قبل از ورود خاص، ظهور عام در عموم منعقد شده و همه مصاديق از جمله فرد مشكوك را در برگرفته است، بنابراين انطباق حكم عام بر مورد مشكوك قطعى و انطباق خاص بر آن مورد ترديد است و بر طبق قاعده «لايرفع اليد عن الحجة الا بالحجة» (14) تا زمانى كه معارضى با عام يافت نشود بايد بدان عمل كرد؛ مثال معروف و سنتى كتب اصول چنين است: هرگاه گفته شود: «دانشمندان را اكرام كن» و مدتى بعد با مخصصى منفصل گفته شود: «دانشمندان فاسق را اكرام نكن» كلمه فاسق از حيث مفهوم مجمل است، زيرا معلوم نيست فقط مرتكب گناهان كبيره فاسق است يا مرتكب گناه صغيره نيز فاسق تلقى مى شود. در اين جا شخصى كه فقط مرتكب گناه صغيره شده باشد مشمول حكم عام خواهد شد.مثال: ماده 56 قانون مجازات اسلامى مقرر داشته است
اعمالى كه براى آن ها مجازات مقرر شده است در موارد زير جرم محسوب نمى شود: 1-در صورتى كه ارتكاب عمل به امر آمر قانونى بوده و خلاف شرع هم نباشد....بند 1 اين ماده، مخصصى است منفصل براى تمام موادى كه به شكلى عام براى ارتكاب اعمال مجرمانه مجازات تعيين نموده و آن ها را جرم دانسته اند. كلمه «خلاف شرع» از نظر مفهوم مجمل است، زيرا مشخص نيست مراد هر عملى است كه اجماعاً در شرع مورد نهى قرار گرفته يا حتى اعمالى نيز كه با برخى از فتاواى معتبر مخالفت دارد، خلاف شرع به حساب مى آيد، اين شبهه مفهومى نيز چنان كه مشاهده مى شود، بين اقل و اكثر مردد مى باشد، با صرف نظر از ديگر قواعد تفسيرى مانند تفسير به نفع متهم يا تفسير موسّع در قوانين ارفاقى، مقتضاى تفسير لفظى آن است كه اگر كسى به امر آمر قانونى مرتكب عملى شد كه خلاف شرع بودن آن نزد فقها مورد اختلاف است، اجمال مخصص به عام سرايت نكرده، بر حسب حكم عام بايد به مجازات مقرر برسد. نكته قابل ذكر آن است كه با توجه به مباحث گذشته و تقدم تفسير لفظى بر اصولى، مانند تفسير به نفع متهم يا تفسير مضيّق در قوانين كيفرى، ما در چنين موردى مجاز نيستيم كه قانون را به نفع متهم تفسير كنيم. تنها راه آن است كه با همان ادله لفظى و جمع قراين ثابت نماييم مراد از كلمه «خلاف شرع» معناى مضيّق آن يعنى اعمالى است كه حرمت آن اجماعى است و در واقع شبهه مفهومى و اجمال لفظ را از بين ببريم.باقى صور مسئله
نوعاً اصولى ها معتقدند كه در صورت هاى ديگر اجمال مخصص به عام سرايت مى كند (15) اگر چه اختلافاتى در اين مورد وجود دارد كه به علت تفصيل مطالب از ذكر آن ها خوددارى مى كنيم و تنها به ذكر يك مورد كه از اهميت بيش ترى برخوردار است و موارد آن نيز فراوان مى باشد به شكل بحثى مستقل در مبحث بعد اشاره مى كنيم.6- تمسك به عام در شبهات مصداقى مخصص منفصلشكى نيست كه تمسك به عام در شبهات مصداقى خود عام جايز نيست؛ مثلاً در ماده 561 تعزيرات آمده است
هرگونه اقدام به خارج كردن اموال تاريخى - فرهنگى از كشور هر چند به خارج كردن آن نينجامد قاچاق محسوب و مرتكب علاوه بر استرداد اموال به حبس از يك تا سه سال و پرداخت جريمه معادل دو برابر قيمت اموال موضوع قاچاق محكوم مى گردد.هرگاه ترديد كنيم شى ء مصداق اموال تاريخى - فرهنگى به شمار مى رود يا نه مقتضاى اصل لفظى آن است كه تمسك به عموم ماده فوق جايز نيست و نيازى به اصول عمليه نيز نيست. اما آن چه مورد بحث واقع شده است تمسك به عام در شبهات مصداقى خود مخصص است. قدماى اصوليون تمسك به عام در شبهات مصداقى مخصص را جايز مى دانستند؛ (16) به عنوان مثال اگر گفته شود: «به دانشمندان احترام بگذاريد» و سپس گفته شود: «به دانشمندان فاسق احترام نگذاريد» حال چنان چه فردى وجود داشته باشد كه دانشمند بودن وى قطعى ولى فاسق بودن وى مشكوك باشد، بنا بر نظر قدما تمسك به عام در چنين موردى جايز و احترام وى واجب است. ولى متأخرين در اين مورد آراى مختلفى دارند كه جهت پرهيز از اطاله كلام از نقل آن ها خوددارى مى كنيم ولى اجمالاً مى توان گفت اكثر متأخرين معتقدند در اين مورد تمسك به عام جايز نيست. (17)
مثال 1: در ماده 51 قانون مجازات اسلامى آمده است:
جنون در حال ارتكاب جرم به هر درجه كه باشد رافع مسئوليت كيفرى است.اين ماده مخصصى است براى تمامى موادى كه در آن ها به شكل عام مرتكبين جرايم را مسئول دانسته و براى عمل ارتكابى آن ها مجازات تعيين نموده است. حال چنان چه در صدق عنوان جنون بر شخصى ترديد شود، تمسك به عام و در نتيجه مجرم شناختن وى جايز نمى باشد.مثال 2: ماده 54 قانون مجازات اسلامى مقرر مى دارد:
در جرايم موضوع مجازات هاى تعزيرى يا باز دارنده، هرگاه كسى بر اثر اجبار يا اكراه كه عادتاً قابل تحمل نباشد مرتكب جرمى گردد مجازات نخواهد شد.... در اين حال نيز چنان چه در صدق عنوان اجبار يا اكراه بر شخصى كه مرتكب جرم شده است براى قاضى شكى پيش آيد مورد از موارد تمسك به عام در شبهه مصداقى مخصص است و تمسك به عموم موادى كه براى آن عمل مجازات تعيين نموده اند جايز نمى باشد.تذكر: چنان چه مشاهده مى شود بحث عدم جواز تمسك به عام در شبهات مصداقى به نتيجه مهمى منجر خواهد شد؛ يعنى هر جا كه قاضى به حدوث عوامل رافع مسئوليت كيفرى يا علل موجهه جرم كه تخصيصى بر قواعد كلى مسئوليت افراد در قبال اعمال خود مى باشند، شك حاصل نمايد، نتيجه اين شك عدم جواز تمسك به قوانين عام و در نتيجه برائت متهم است.سؤالى كه در اين جا مطرح مى شود آن است كه آيا محتواى قاعده « درء الحدود بالشبهات» با اصل عدم جواز تمسك به عام در شبهات مصداقى مخصص، در اين موارد يكى است؟ امعان نظر در «قاعده درء» نشان مى دهد كه قاعده مذكور مسامحه بيش ترى را به متهم روامى دارد؛ يعنى در قاعده درء، صرف احتمال هرچند به حد شك نيز نرسد مانع از مجازات متهم خواهد شد، ولى در اين بحث لفظى چنان چه قاضى صرفاً احتمال اكراه يا اجبار يا جنون را به متهم نسبت بدهدواين احتمال به درجه شك نرسد، مانع از تمسك به عام و مجازات متهم نخواهد شد.7- عدم جواز عمل به عام قبل از جست وجوىِ مخصص دانشمندان اصول به دلايل مختلفى معتقدند قبل از عمل به عام، مجتهد بايد به اندازه كافى به جست وجوى دليلى خاص بپردازد (18) دلايل آنان عبارت است از:1- وظيفه مجتهد آن است كه به مراد شارع پى ببرد (همان گونه كه وظيفه قاضى پى بردن به مراد مقنن است) و اين كار بدون جست وجوى از مخصص ممكن نيست.2- نسبت به وجود مقيدها و مخصص هاى فراوانى در كتب مرجع استنباط (و يا كتب مجموعه قوانين براى قاضى) علم اجمالى وجود دارد.3- اصالة العموم زمانى جارى است كه روش و عادت متكلم براى تفهيم مرادش تكيه بر مقيدها و مخصص ها نباشد، زيرا دليل اصالة العموم بناى عقلاست و همين عقلا حكم مى كنند تا احتمال وجود مخصص نفى نشود عمل به عام جايز نيست. (19) البته ضمانت اجراى لزوم جست وجوى از مخصص در حقوق و فقه تفاوت دارد؛، در حقوق، حكم دادرس را در مرحله تجديد نظر قضات با سابقه تر بررسى مى كنند و چنان چه حكم، بر اساس تمسك به عام و بدون توجه به خاص صادر شده باشد نقض مى شود، ولى در فقه هيچ مقام رسمى بر كار افتاى فقيه نظارت نمى كند و لزوم جست وجوى از مخصص، فقط وظيفه شرعى او است.8- تخصيص عام با مفهوم مخالف
آيا همان گونه كه عام بامنطوق جمله خاص مورد تخصيص واقع مى شود با مفهوم آن نيز تخصيص مى خورد؟ قبل از پاسخ بايد متذكر شد كه مفهوم بردوگونه است:الف) مفهوم موافق (مفهوم اولويت) كه حكم مفهوم و منطوق از يك سنخ بوده ولى از شدت و ضعف برخوردارند؛ مانند آن كه نهى از ضرب به طريق اولى دلالت بر نهى از قتل مى كند. در مفهوم موافق اتفاق نظر وجود دارد كه تخصيص عام با آن جايز است (20) ، زيرا مفهوم موافق مانند نص است و چون عموم عام ظاهر است، نص برظاهر مقدم مى شود.ب) مفهوم مخالف كه حكم مفهوم مخالف منافى حكم منطوق است، مانند آن كه مفهوم مخالف جمله: «اگر تلاش كنى پيروز مى شوى»، آن است كه «اگر تلاش نكنى پيروز نخواهى شد».در مورد تخصيص عام با مفهوم مخالف نظريات مختلفى وجود دارد؛ برخى به تقدم عام (21) و برخى به تقدم خاص (تخصيص عام) (22) معتقداند و برخى قائل به اجمال كلام شده اند (23) ، زيرا در مفهوم مخالف اين ترديد وجود دارد كه آيا ظهور آن مساوى ظهور عام است (تاكلام مجمل شود) يا كم تر (تا فقط به عام عمل شود) يا بيش تر (تا خاص مقدم شده و عام تخصيص بخورد).به همين جهت اصولى ها نسبت به حالات مختلف مفهوم و منطوق، مانند عام بودن يا مطلق بودن، تفكيك قائل شده و حالات مختلفى را تصوير كرده اند ولى مى توان گفت اغلب آنان اجمالاً تخصيص عام با مفهوم مخالف را پذيرفته اند.9- ورود مخصص پس از چند عام
هرگاه به دنبال عمومات متعدد، استثنايى ذكر شود، در مورد اين كه اين مخصص فقطبرآخرين جمله وارد مى شود يا تمامى جمله هاتخصيص مى خورند، آراى زير مطرح شده است (24) :الف) استثنا فقط ناظر به جمله اخير است؛ب) تمامى جملات تخصيص خواهند خورد؛ج) تخصيص جمله اخير قطعى است ولى بقيه جملات مجمل خواهند شد، زيرا تخصيص همه محتمل است؛د) بايد ميان دو صورت زير تفصيل قائل شد (25) :1- در موردى كه جملات از حيث موضوع و حكم متعددند استثنا فقط به جمله اخير واردمى شود، مانند: «دانشمندان را اكرام و فقيران را اطعام و بر يتيمان محبت كن مگر آن كه مرتكب گناه شوند»؛2- در مواردى كه فقط موضوع يا محمول (حكم) متعدد است استثنا به تمامى جملات وارد مى شود، مانند: «دانشمندان را اكرام و از آنان پيروى كن، مگر آن كه فاسق باشند». در اين مثال كلمه دانشمندان در جمله دوم تكرار نشده است و تنها با تعدد حكم (تعدد محمول) مواجهيم و يا «دانشمندان و كهنسالان و اساتيد خود را اكرام كنيد، مگر آن كه فاسق باشند». كه در اين مثال تعدد موضوع وجود دارد.
مثال قانونى: ماده 574 قانون تعزيرات مقرر مى دارد:
اگر مسئولين و مأمورين بازداشتگاه ها و ندامتگاه ها از ارائه دادن يا تسليم كردن زندانى به مقامات صالح قضايى يا از ارائه دفاتر خود به اشخاص مزبور امتناع كنند، يا از رسانيدن تظلمات محبوسين به مقامات صالح ممانعت يا خوددارى نمايند مشمول ماده قبل خواهند بود مگر اين كه ثابت نمايند كه به موجب امر كتبى رسمى از طرف رئيس مستقيم خود مأمور به آن بوده اند كه در اين صورت مجازات مزبور درباره آمر مقرر خواهد شد.مسئولين و مأمورين دو عام هستند و كسانى كه ثابت نمايند دستور كتبى رسمى از رئيس خود داشته اند از آن ها استثنا شده اند. از آن جا كه در اين جا با تعدد موضوع و وحدت حكم روبه رو هستيم، استثنا به هر دو گروه برمى گردد.داورى ميان اقوال چهارگانه، خارج از حوصله اين نوشتار است و هدف از طرح اين نظريات ارائه چهار چوبى كلى از ديدگاه هاى اصوليون در مورد مسائل مربوط به دلالت الفاظ است. اما اين كه وظيفه قاضى در اين ميان چيست و در مقام تفسير با چه ملاكى بايد به انتخاب يكى از اقوال گوناگون بپردازد، خود بحثى است مستقل كه بدان خواهيم پرداخت. (26) مبحث دوم: مطلق و مقيد
در تعريف «مطلق» اصولى ها سخنان بسيار گفته و نقض و ابرام هاى فراوانى مطرح كرده اند كه نقل هيچ يك مناسب اين نوشتار نيست. مؤلف «اصطلاحات الاصول» آن را چنين تعريف كرده است:مطلق در لغت به معناى رها و بى قيد است و در اصطلاح، لفظى است كه به گونه اى شيوع و سريان بالفعل دارد، اطلاق از صفات لفظ بوده و گاه صفت معنا نيز واقع مى شود. (27) مرحوم آية الله خوئى معناى اصطلاحى مطلق را مترادف معناى لغوى آن دانسته (28) كه به صواب نزديك تر است، مقيد نيز لفظى است كه قيدى بدان ضميمه شده باشد؛ خواه قيد مذكور حالت وصفى داشته باشد مانند «كتاب بزرگ» يا حالت اضافى مانند «كتاب حسن».مثال: ماده 51 قانون مجازات اسلامى مقرر مى دارد:جنون در حال ارتكاب جرم به هر درجه كه باشد رافع مسئوليت كيفرى است. كلمه «جنون» در اين ماده مطلق بوده و جنون ادوارى و غيرادوارى را در بر مى گيرد هم چنان كه نسبت به جنس مرتكب فعل نيز اطلاق داشته، هم زن و هم مرد را شامل مى شود.1- تقسيم اطلاق به افرادى، احوالى و ازمانىچنان كه گفته شد اطلاق عبارت است از رهايى و بى قيدى، از اين رو حكم گاهى نسبت به افراد مختلف موضوع و گاه حالات مختلف آن و گاه زمان تحقق آن شيوع داشته، مقيد به قيدى نيست كه اولى را اطلاق افرادى و دومى را احوالى و سومى را ازمانى مى گوييم.
مثال اطلاق افرادى: در ماده 185 قانون مجازات اسلامى آمده است:
سارق مسلح و قطاع الطريق هرگاه با اسلحه امنيت مردم يا جاده را بر هم بزند و رعب و وحشت ايجاد كند محارب است.در ماده فوق كلماتى هم چون «سارق مسلح»، «قطاع الطريق»، «اسلحه» و «جاده» مطلق هستند و شامل تمامى افراد و انواع خود مى شوند. سارق مسلح و قطاع الطريق، تمامى شهروندان را چون حسن يا حسين يا ... در بر مى گيرد، هم چنان كه اسلحه نيز نسبت به تمامى انواع اسلحه اطلاق دارد و جاده نيز جاده هاى بين شهرى شلوغ يا كوهستانى خلوت و غيره را در بر مى گيرد. طبيعى است در اطلاق افرادى عبارت مطلق بايد كلى باشد تا قابليت شمول افراد و انواع مختلف را داشته باشد.مثال اطلاق احوالى:
اگر حكم در تمامى حالات مختلف موضوع به آن تعلق گيرد، آن را اطلاق احوالى مى گويند. تبصره ماده 180 قانون حدود و قصاص مقرر مى داشت:اگر پدر يا جد پدرى فرزندش را قذف كند تعزير مى شود. اين حكم در تمامى حالات پدر صادق خواهد بود چه در حال مريضى، عصبانيت، سلامت و يا غير از اين ها. در اطلاق احوالى لازم نيست مطلق، لفظى كلى باشد و لفظ جزئى نيز مى تواند داراى حالات مختلف باشد، چنان كه اگر گفته شود: «به مادرت احترام بگذار» كلمه «مادرت» تنها شامل فرد مشخصى مى شود و از لحاظ افرادى شيوعى ندارد، ولى در عين حال، تمامى حالات مادر اعم از صحت يا مريضى، پيرى يا جوانى و غيره را در بر مى گيرد. الفاظ كلى مى توانند هم از حيث افراد و هم از حيث احوال داراى اطلاق باشند. در مثال قبل كلمه سارق مسلح همان گونه كه نسبت به افراد مختلف اطلاق داشت نسبت به حالات مختلف اين افراد نيز مطلق بود.مثال اطلاق ازمانى:
اگر حكم نسبت به موضوع در تمامى زمان ها صادق باشد اطلاق آن را ازمانى گويند. جز در موارد استثنايى تمامى مواد قانون داراى اطلاق زمانى هستند مانند ماده 681 قانون مجازات اسلامى(تعزيرات) كه مقرر مى دارد: هر كس عالماً دفاتر و قباله ها و ساير اسناد دولتى را بسوزاند يا به هر نحو ديگرى تلف كند به حبس از دو تا ده سال محكوم خواهد شد. حكم مذكور مقيد به هيچ زمان خاصى نمى باشد.2- تقييد افرادى، احوالى و ازمانىممكن است حكم از حيث همين جهات سه گانه مقيد باشد؛ مثلاً در ماده 27 قانون تشكيل دادگاه هاى كيفرى 1 و 2 آمده است: «قاضى دادگاه كيفرى در كليه جرايم ...» كلمه «قاضى» مصاديق متعددى دارد كه در اين ماده با آمدن قيد دادگاه كيفرى، مقيد به قضات اين دادگاه ها شده است.تغليظ ديه در ماده 299 قانون مجازات اسلامى مقيد به زمان خاصى (چهار ماه حرام) شده است و ثبوت مسئوليت جزايى در ماده 54 قانون مذكور مقيد به حالت خاصى (حالت اختيار) گرديده است.3- تفاوت عام با مطلق
دو تفاوت عمده ميان عام و مطلق وجود دارد:الف) شمول عام، استغراقى و شمول مطلق، بدلى است؛ مثلاً هنگامى كه گفته مى شود: «دانشمندان را اكرام كنيد »اكرام نسبت به تمامى افراد دانشمند ضرورى است، ولى چنان چه گفته شود: «بنده اى را در راه خدا آزاد كن» آزاد نمودن يك بنده نيز براى انجام فرمان فوق كافى است (از آن جا كه مطلق گاه شمولى است و گاه بدلى، طبعاً چنين تمايزى فقط ناظر به اطلاق بدلى است).ب) عمده ترين تفاوت عام و مطلق در كيفيت دلالت آن ها بر مدلول خود مى باشد، بدين معنا كه دلالت عام بر افراد خود بر اساس وضع لغوى است؛ يعنى عام در دلالت بر عموم محتاج هيچ قرينه خارجى نمى باشد. اگر مقنن بگويد: «ايرانيان تابع قوانين جزايى ايران هستند» لفظ «ايرانيان» با توجه به معناى لغوى خود و بدون نياز به قرينه ديگر، تمامى ايرانيان را شامل مى شود، ولى در مورد مطلق چنين نيست، بلكه شمول حكم نسبت به تمامى افراد مطلق محتاج قرينه اى خارجى است كه آن را مقدمات حكمت مى گويند.4- مقدمات حكمت (شروط جواز تمسك به اطلاق)
مشروط نمودن تمسك به اطلاق به مقدمات حكمت از ابتكارات علماى اصول در سده هاى اخير است و هر دادرس در مقام تفسير قانون بايد اين نكته را مورد توجه قرار دهد.تا حدود چهار صد سال پيش علماى اصول اطلاق را مدلول لفظ مى پنداشتند و مى گفتند همان گونه كه لفظ عام بر تمامى افراد خود دلالت مى كند مطلق نيز به دلالت لفظى تمامى افراد خويش را دربر مى گيرد؛ بدين معنا كه اگر گفته شود: «عالم را اكرام كن» يعنى اكرام هر عالمى در هر حالت و هر شرايط و هر زمان و هر مكان و به هر نحو واجب است تنها چيزى كه مى توانست جلوى اين گستردگى و شمول را بگيرد وجود قرينه اى بر خلاف بود كه در صورت شك در وجود چنين قرينه اى با تمسك به اصل عدم قرينه، اين احتمال را نيز برطرف مى كردند. بنابراين از يك جمله كوچك صدها نتيجه گرفته مى شود، چنان كه فقيه بزرگ شيخ انصارى در كتاب (مكاسب) بارها به اطلاق آيه «احل الله البيع...» (29) تمسك نموده و نتايج مختلفى از آن مى گيرد؛ به عنوان مثال چنان چه فقيهى شك كند كه آيا تقدم قبول بر ايجاب در بيع جايز است، بنابراين روش مى توان به اطلاق آيه شريفه تمسك نمود و گفت خداوند بيع را حلال نموده چه ايجاب مقدم باشد چه مؤخر، چه صيغه عقد به زبان عربى، ادا شود يا غير عربى، چه شرط باطل در آن شده باشد يا نه، چه منجز باشد چه معلق و .... ولى بعدها دانشمندان اصولى متوجه اين نكته شدند كه لفظ مطلق با عام تفاوت داشته و براى آن كه بتوان از اطلاق كلام استفاده نمود بايد قراينى موجود باشد كه از آن ها به مقدمات حكمت يادمى كنند (30) و عبارت اند از:
مقدمه اوّل:
گوينده بايد در مقام بيان باشد؛ يعنى ابتدا بايد احراز شود كه گوينده در مقام نفى و اثبات قيدى بوده است تا بتوان سكوت وى را دليل بر آن گرفت كه وجود و عدم قيد مذكور از نظر وى يك سان است. اگر پدرى به فرزند خود بگويد: «وقت خود را هدر نده و به مطالعه كتاب بپرداز» نمى توان گفت كلمه «كتاب» مطلق است و شامل هر كتابى مى شود، زيرا پدر در مقام بيان اوصاف و قيود كتاب نبوده است تا سكوت وى نسبت به اين اوصاف و قيود را دليل بر اين بگيريم كه از نظر او همه اين اوصاف يك سان هستند. به همين شكل هنگامى كه مقنن در مقام بيان يك تأسيس حقوقى است و مى گويد: «قتل شبه عمد موجب ديه است» در اين جا وى در مقام بيان اين كه چه كسى و در چه زمانى و به چه مقدار و با چه اوصافى ديه را بدهد نيست، لذا مى گويند وى در مقام تشريع اصل حكم است و كلام وى نسبت به امور مذكور اهمال دارد نه اطلاق. تمامى كتاب ديات در قانون مجازات اسلامى در مقام بيان حكم قتل و ضرب و جرح از حيث ديه آن است و نسبت به مسئله قصاص اهمال دارد، بنابراين استدلال برخى از حقوق دانان به اين كه مقنن در باب دوازدهم قانون مجازات اسلامى كه مربوط به ديه سقط جنين است سخنى از قصاص به ميان نياورده، پس اسقاط عمدى جنين پس از دميده شدن روح بر طبق اين قانون موجب قصاص نخواهد شد، سخن موجهى نيست.بنابراين، اگر گوينده در مقام بيان اوصاف و قيود موضوع بوده ولى هيچ قيدى را ذكر نكند كلام وى اطلاق داشته و دلالت بر آن دارد كه تمامى آن اوصاف و قيود نفياً و اثباتاً از نظر وى يك سان هستند، و اگر هيچ توجهى به قيود مذكور نداشته و فقط در مقام بيان اصل حكم باشد گفته مى شود در مقام اهمال است كه در اين حالت تمسك به اطلاق جايز نيست، و اگر در مقام بيان قيود بوده ولى عمداً آن ها را ترك كرده است گفته مى شود كه وى در مقام اجمال است و در اين حالت نيز تمسك به اطلاق جايز نيست. (31) احراز اين كه گوينده در مقام بيان بوده يا نه، هميشه به سادگى امكان پذير نيست، معمولاً از سياق كلام يا قراين خارجى مى توان بدين نكته پى برد. از آن جا كه در مقام بيان بودن، شرطى است كه بايد احراز شود در صورت شك، تمسك به اطلاق جايز نيست. (32)مقدمه دوم:
هنگام صدور كلام هيچ قرينه متصل يا منفصل وجود نداشته باشد كه دلالت بر قيد كند، زيرا با وجود قرينه متصل، كلام از ابتدا ظهور خود را در اطلاق از دست مى دهد و با وجود قرينه منفصل اگر چه كلام ظهور در اطلاق دارد ولى اين ظهور حجيت خود را با توجه به قيد مذكور از دست داده است و بايد مطلق را بر مقيد حمل كنيم.مقدمه سوم:
اطلاق در كلامى متصور است كه تقييد هم در آن متصور باشد، بدين جهت گفته شده است كه هيچ حكمى نمى تواند نسبت به علم يا جهل بدان حكم اطلاق داشته باشد؛ بدين معنا كه اگر مقنن بگويد: «قتل در ماه حرام موجب تغليظ ديه خواهد شد» نمى توان گفت اين كلام مطلق است و عالم و جاهل به حكم هر دو را شامل مى شود، زيرا علم و جهل به حكم، تنها پس از صدور حكم معنا دارد (و تا وقتى حكمى صادر نشده است علم و جهل بدان بى معنا است).بنابراين ابتدا بايد اصل حكم تغليظ بيان شده و سپس مسئله علم و جهل مطرح شود، لذا همان جمله اى كه متكفل بيان اصل حكم است نمى تواند قيد جهل يا علم به حكم را مطرح نمايد و هنگامى كه تقييد امكان نداشته باشد اطلاق نيز امكان ندارد.مقدمه چهارم:
اصولى بزرگ مرحوم «آخوند خراسانى» شرط ديگرى را نيز ذكر نموده است با اين عنوان كه در مقام گفت وگو نبايد قدر متيقنى وجود داشته باشد كه ذهن مخاطب متوجه آن قدر متيقن شود، مرحوم «آية الله بروجردى» قدر متيقن در مقام خطاب را چنين توضيح مى دهد:مراد از قدر متيقن در مقام گفت وگو آن است كه برخى از افراد ماهيتى كه به شكل مطلق آورده شده است چنان باشندكه مخاطب يقين كند مراد متكلم از مطلق همين افراداست. (33) وجود چنين شرطى مورد قبول برخى از بزرگان علم اصول قرار نگرفته است (34) .خلاصه بحث آن كه، هرگاه تحقق يكى از مقدمات مذكور منتفى يا مشكوك باشد، تمسك به اطلاق جايز نخواهد بود.5- انصرافيكى از موانع تمسك به اطلاق، انصراف لفظ مطلق به سوى برخى از انواع يا مصاديق خود مى باشد. برخى از محققين انصراف را چنين تعريف كرده اند: انصراف عبارت است از انس ذهن به معناى معينى از معناهايى كه لفظ بر آن منطبق است. (35) ناگفته نماند لفظ گاهى به سوى معنايى انصراف دارد كه تعريف بالا ناظر به همين انصراف به سوى چيزى است، و گاه لفظ از معنايى انصراف دارد كه اين حالت نه ناشى از انس ذهن بلكه برعكس ناشى از تنافر و بيگانگى لفظ با معناى معينى از معانى خويش است.امورى كه سبب انصراف لفظ به سوى فرد يا نوع خاصى مى گردد سه چيز است:
1- كثرت استعمال:
بدين معنا كه گاه لفظ مطلق آن قدر در مقيد استعمال شده كه در معناى مقيد ظهور پيدا كرده است. بنابراين در اين حالت گويى لفظ به همراه خود قرينه اى دارد كه معناى آن را مقيد مى كند.مثال: در اصل 167 قانون اساسى آمده است:قاضى موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامى يا فتاواى معتبر حكم قضيه را صادر نمايد.... مسلماً مراد از منابع معتبر اسلامى كتب فقهى اماميه است، زيرا لفظ اسلام در كشورى كه مذهب رسمى آن جعفرى است منصرف است به مذهب تشيع.2- كثرت وجود:
يعنى علت انصراف كثرت وجود برخى از مصاديق در خارج است و خود لفظ تأثيرى در انصراف ندارد. اصولى ها فقط انصراف ناشى از كثرت استعمال را مانع اطلاق مى دانند؛ به عنوان مثال لفظ «حيوان» به علت آن كه همواره در غير انسان استفاده شده است منصرف به آنان است و به تعبير ديگر منصرف از انسان است.برخى از اصولى ها هم چون شهيدصدر به نوع سومى از انصراف نيز اشاره كرده اند كه ناشى از مناسبات عرفى و عقلايى است، در اين نوع انصراف باورهاى اصيل و عميق مردم در مورد مسئله اى كه موضوع حكم است همانند قيدى عمل مى كند كه مانع اطلاق لفظ مى شود و لفظ مطلق را به سوى معناى خاصى سوق مى دهد. (36)مثال: در يك رأى وحدت رويه هيئت عمومى ديوان عالى كشور آمده است:
ماده 6 قانون راجع به مجازات اسلامى مصوب مهرماه 1361 كه مجازات و اقدامات تأمينى و تربيتى را بر طبق قانونى قرار داده كه قبل از وقوع جرم وضع شده باشد (37) منصرف از قوانين و احكام الهى از جمله راجع به قصاص مى باشد كه از صدر اسلام تشريع شده اند... (38) البته بايد توجه داشت تشخيص انصراف همانند تشخيص ظهور لفظ است كه بستگى به ذهنيت و ذوق فكرى فقيه يا حقوق دان داشته و بدين جهت از امور مورداختلاف مى باشد، چه بسا لفظى از ديدگاه فقيهى منصرف از معنايى خاص بوده يا در معناى خاص ظهور داشته باشد، ولى فقيهى ديگر در اين مسئله با وى هم عقيده نباشد.قابل ذكر است كه شرط چهارم مقدمات حكمت، يعنى عدم وجود قدر متيقن در مقام خطاب، در واقع به اين معنا است كه مانعى به عنوان انصراف وجودنداشته باشد.6- حمل مطلق بر مقيد دو حكم مطلق و مقيد از حيث سلب و ايجاب، گاه مختلف اند و گاه متفق:
الف) حالت تخالف دو حكم:
در اين جا يك حكم ايجابى و ديگرى سلبى است، مثلاً ماده 205 قانون مجازات اسلامى مقرر مى دارد:قتل عمد برابر مواد اين فصل موجب قصاص است....و در ماده 220 همان قانون آمده است: پدر يا جد پدرى كه فرزند خود را بكشد قصاص نمى شود.... در اين حالت اعمال هر دو قانون در مورد قتل ممكن نيست و به ناچار بايد مطلق را حمل بر مقيد نمود و مقيد قرينه اى است بر آن چه كه مقنن از مطلق اراده كرده است.ب ) حالت توافق دو حكم:
در اين صورت هر دو حكم ايجابى و يا هر دو سلبى مى باشند؛ مثلاً در ماده 43 قانون مجازات اسلامى آمده است: اشخاص زير معاون جرم محسوب و با توجه به شرايط و امكانات خاطى و دفعات و مراتب جرم و تأديب از وعظ و تهديد و درجات تعزير، تعزير مى شوند.تبصره ماده 203 همين قانون بيان مى دارد:معاونت در سرقت موجب حبس از شش ماه تا سه سال مى باشد. در ماده 43 كلمه «معاون جرم» مطلق است و مجازات به طور مطلق، غير معين و به قاضى واگذار شده است، ولى «معاونت در سرقت» مقيد بوده، مجازات آن از لحاظ قانونى مشخص شده است، و هر دو حكم ايجابى مى باشند. اصولى ها در چنين حالتى فروض گوناگونى را تصوير كرده اند مبنى بر اين كه مطلق بدلى باشد يا شمولى، سبب حكم ذكر شده باشد يا نه، درصورت ذكر سبب، سبب ها مختلف باشند يا متحد، وحدت حكم وجود داشته باشد يا نه، ولى تفصيل بين موارد فوق در حقوق چندان ثمره اى ندارد، زيرا خطابات قانونى مردد ميان احتمالات فوق نيست. دليل اين امر آن است كه برخى از اين احتمالات در محيط تقنين به طور قطع وجود داشته (مانند آن كه سبب در مواد قانونى همواره ذكر مى شود) و برخى نيز يقيناً منتفى است (مانند آن كه مطلق در مواد قانونى نوعاً به شكل شمولى است نه بدلى) در مقام بيان حكم مسئله نيز فرض هايى تصور شده كه در مسائل حقوقى منتفى است؛ مثلاً اگر گفته شود «در راه خدا بنده اى را آزاد كن» و در خطاب ديگرى گفته شود «در راه خدا بنده مؤمنى را آزاد كن» دو احتمال در اين حالت مطرح شده است: يكى آن كه مطلق را حمل بر مقيد كنيم و بگوييم مراد از «بنده» در جمله اوّل همان بنده مؤمن است، احتمال ديگر آن است كه مطلق بر اطلاق خود باقى بماند و قيد ايمان در جمله دوم را حمل بر استحباب نماييم ولى به خوبى روشن است كه مسئله كراهت و استحباب در مواد قانونى جايى ندارد، بنابراين ما از نقل آراى علماى اصول به شكل مبسوط در اين مورد خوددارى كرده و فقط به اين مقدار اكتفامى كنيم كه مستفاد از مباحث مطرح شده در اين مورد آن است كه اگر دو حكم قانونى به شكل مطلق و مقيد بوده و هر دو نيز سلبى يا ايجابى باشند، بايد مطلق را بر مقيد حمل نمود. روش عملى فقها در كتب فقهى نيز همين است.مبحث سوم: مفاهيم
مفهوم در معناى لغوى خود مساوى است با معنا و مدلول، و مراد از آن، معنايى است كه از لفظ فهميده مى شود، ولى در اصطلاح علم اصول، مفهوم در مقابل منطوق به كار مى رود كه منطوق را مدلول مستقيم لفظ مى توان ناميد. در مورد تعريف مفهوم نظريات مختلفى ابراز شده است (39) ، ولى با صرف نظر از نقض و ابرام ها مفهوم را مى توان چنين تعريف كرد: «معنايى كه مستقيماً از لفظ دانسته نشده، بلكه بر اساس عرف محاوره از لوازم كلام است». تفاوت مفاهيم و مستلزمات عقلى (هم چون مقدمه واجب) آن است كه در اولى ملازمه بين لفظ و مفهوم، عرفى و در دومى اين ملازمه عقلى است. حقوق دانان على رغم استفاده از مفاهيم در كتاب هاى خود، آن را مورد بحث قرار نداده اند بدين جهت بررسى مفاهيم را در كتاب هاى اصولى پى مى گيريم.1- مفهوم موافق و مخالفاگر مفهوم با منطوق كلام (معنايى كه صريحاً و مستقيماً از لفظ فهميده مى شود) موافق باشد (مثلاً هر دو دلالت بر نهى يا هر دو دلالت بر امر داشته باشند) آن را مفهوم موافق يا اولويت ناميده و قياسى كه بر اين مبنا صورت مى گيرد قياس اولويت مى نامند و اگر با منطوق مخالف باشد (يكى دلالت بر امر و ديگرى دلالت بر نهى كند) آن را مفهوم مخالف مى نامند. هر جا كلمه مفهوم به شكل مطلق و بدون قيد به كار رود مراد مفهوم مخالف است.
مثال مفهوم مخالف: تبصره ماده 169 آئين دادرسى كيفرى مقرر مى دارد:
در مواردى كه پرونده متهم در دادگاه مطرح شده و از متهم قبلاً تأمين اخذ نشده يا تأمين قبلى منتفى شده باشد، دادگاه هاى جنحه يا استان يا جنايى مى توانند به تقاضاى دادستان از متهم تأمين اخذ نمايند. مفهوم مخالف اين تبصره آن است كه چنان چه قبلاً در دادسرا از متهم تأمين اخذشده باشد ديگر نيازى به اخذ تأمين جديد نخواهد بود، مگر اين كه دادگاه آن را نامتناسب تشخيص دهد.مثال مفهوم اولويت: ماده 209 قانون مجازات اسلامى مى گويد:
هرگاه مرد مسلمانى عمداً زن مسلمانى را بكشد محكوم به قصاص است... مفهوم ماده آن است كه هرگاه مرد غيرمسلمانى عمداً زن مسلمانى را بكشد، به طريق اولى محكوم به قصاص خواهد شد.چند نكته :
الف) معروف است كه نزاع در حجيت مفاهيم نزاعى صغروى است؛ يعنى تمامى اختلاف نظرها در اين مورد است كه آيا شرط يا وصف يا عدد مفهوم دارد يا نه، اما اگر مفهوم داشت در مورد حجيت اين مفهوم اختلاف نظرى وجود ندارد. (40) ب) تعداد مفاهيم بيش از مقدارى است كه در كتب اصولى مطرح است و برخى تا بيست نوع مفهوم نيز برشمرده اند (41) ولى مفاهيم معروف همان شش نوعى هستند كه در كتب اصولى مذكور است، يعنى مفهوم شرط، وصف، غايت، عدد، حصر و لقب.ج) اصولى ها براى تحقق مفهوم، شروط عامى را ذكر نموده اند كه مهم ترين آن ها وجود رابطه عليت، آن هم از نوع علت تام انحصارى ميان حكم و شرط يا وصف يا غايت مى باشد؛ مثلاً هرگاه گفته شود: «هر كس سم بخورد خواهد مرد» نمى توان گفت مفهوم اين جمله اين است كه هر كس سم نخورد نخواهد مرد، زيرا مرگ به غير از سم، اسباب ديگرى نيز دارد. بنابراين شرط يا وصف بايد علت منحصر به فرد حكم باشند.2- مفهوم شرط گاه مقنن حكم كلى را به صورت جمله اى شرطى بيان مى كند، مانند ماده 92 قانون مجازات اسلامى كه در آن آمده است:هرگاه در اجراى حد جلد بر زن باردار يا شيرده احتمال بيم ضرر براى حمل يا نوزاد شيرخوار باشد اجراى حد تا رفع بيم ضرر به تأخير مى افتد.در اين ماده حكم تأخير اجراى حد، به احتمال بيم ضرر براى حمل يا نوزاد مشروط شده است. مسئله مورد بحث آن است كه آيا با انتفاى اين شرط، حكم نيز منتفى خواهد شد يا نه؟ چنان چه حكم مذكور با انتفاى شرط منتفى شود مفهوم ماده چنين خواهد بود: «در صورتى كه احتمال ضرر براى حمل يا نوزاد شيرخوار وجود نداشته باشد اجراى حد به تأخير نخواهد افتاد».در مورد رد و قبول مفهوم شرط - اختلاف نظر وجود دارد (42) ولى حتى قائلين به مفهوم شرط نيز آن را به شكل مشروط پذيرفته اند و معتقدند در صورت احراز شرايط زير، جمله شرطى داراى مفهوم مخالف خواهد بود.1- ترتب جزا بر شرط به شكل علت و معلول باشد نه اتفاقى (43) ؛ در قوانين موضوعه همواره چنين شرطى قابل احراز است، يعنى قانون گذار حكم را به شكل قطعى بر شرط بارمى كند نه تصادفى.2- شرط، علاوه بر آن كه علت حكم است بايد علت منحصر به فرد آن نيز باشد، بنابراين معلولى كه مى تواند علل مختلفى داشته باشد، با انتفاى يك علت، وجودش منتفى نخواهد شد، چنان كه در سطور گذشته ديديم جمله «هر كس سم بخورد خواهد مرد» مفهومش اين نبود كه هر كس سم نخورد نخواهد مرد، زيرا خوردن سم علت انحصارى مرگ نيست.ولى در خصوص مطالب فوق بايد توجه داشت كه اگر چه معلولى كه علل مختلفى دارد با انتفاى يكى از آن ها منتفى نخواهد شد ولى حدوث آن از جانب علت مذكور منتفى خواهدشد. در مثال فوق كسى كه سم نخورد مصون از مرگ به علل ديگر نخواهد بود ولى مرگ ناشى از مسموميت قطعاً منتفى است.مثال: مستفاد از ماده 22 قانون مجازات اسلامى (44) اين است كه در جرايم قابل تعزير دادگاه مى تواند در صورت گذشت شاكى يا مدعى خصوصى، مجازات را تخفيف دهد. مفهوم اين جمله اين است كه اگر گذشت نكند دادگاه حق تخفيف ندارد، ولى از آن جا كه تخفيف مجازات علل ديگرى نيز دارد، عدم گذشت شاكى تخفيف را به طور كلى منتفى نمى كند، ولى حداقل از ناحيه بند اوّل ماده 22 اعمال تخفيف ممكن نيست. بنابراين بايد گفت شرطى كه اصولى ها مطرح كرده اند مبنى بر اين كه جمله شرطى زمانى مفهوم دارد كه شرط علت منحصر به فرد جزا باشد، هر چند درست است ولى امرى نسبى است و جمله شرطى درهرحال مفهوم دارد. نهايت اين كه اگر احراز شود شرط، علت منحصر به فرد حكم است باانتفاى آن، حكم به طور كلى منتفى خواهد شد و اگر چنين امرى احراز نشود حكم فقط ازناحيه شرط مذكور منتفى خواهد شد.در قوانين موضوعه دادرس در مقام تشخيص انحصارى بودن عليت شرط، مشكل چندانى ندارد، زيرا فرض بر آن است كه مقنن در مقام بيان علل و شرايط حكم است، بنابراين اگر حكمى به شكل جمله شرطى بيان شد فرض بر آن است كه شرط مذكور علت منحصر به فرد حكم است مگر آن كه مقنن خود در ماده ديگر علل ديگرى را ذكر نمايد، هم چنان كه در ماده 22 قانون مجازات اسلامى مشاهده شد، تخفيف علل متعددى دارد كه مقنن به همه اشاره نموده و طبعاً انتفاى يكى از آن ها موجب انتفاى كلى تخفيف نخواهد بود.3- در جملات شرطى گاهى انتفاى شرط موجب انتفاى اصل موضوع حكم مى شود. در چنين مواردى جمله شرطى مفهوم ندارد؛ مثلاً اگر گفته شود: «هرگاه ازدواج كردى به همسرت نفقه بده» نمى توان گفت مفهوم اين جمله اين است كه اگر ازدواج نكردى به همسرت نفقه نده، زيرا كسى كه ازدواج نكرده همسرى ندارد تا وى را از نفقه دادن به او نهى كنيم، يا جمله «اگر فرزندى داشتى او را حكمت بياموز» مفهوم ندارد، زيرا اگر بخواهد مفهوم داشته باشد چنين مى شود: «اگر فرزندى نداشتى او را حكمت نياموز» كه معناى صحيحى نخواهد داشت.4- دلالت جمله شرطى بر مفهوم مخالف، منوط است به اين كه متكلم در مقام بيان مفهوم اولويت نباشد، زيرا با وجود مفهوم اولويت نوبت به مفهوم مخالف نمى رسد.مثال: ماده 95 قانون مجازات اسلامى مقرر مى دارد:هرگاه محكوم به حد ديوانه يا مرتد شود حد از او ساقط نمى شود. مفهوم مخالف اين ماده چنين است: «هرگاه محكوم به حد ديوانه يا مرتد نشود حد از او ساقط مى شود» و چنين مفهومى درست نيست، زيرا در اين جا مفهوم اولويت مى گويد: «هرگاه محكوم به حد ديوانه يا مرتد نشود به طريق اولى حد از او ساقط نمى شود»، زيرا عقل حكم مى كند وقتى حدوث جنون نمى تواند مجنون را از چنگال مجازات رهايى دهد، عاقل به طريق اولى مجازات خواهد شد.3- مفهوم وصف
اگر موضوع حكمى داراى وصف خاصى باشد آيا با انتفاى آن وصف، حكم نيز منتفى مى شود؟اغلب اصولى ها به وجود مفهوم براى وصف معتقد نيستند (45) هر چند در مقام استنباط احكام فقهى غالباً به مفهوم وصف تمسك مى كنند، ولى چنين تمسكى را ناشى از وجود قراين خارجى مى دانند نه اقتضاى خود لفظ.يكى از دلايل عمده در رد مفهوم وصف آن است كه براى تحقق مفهوم وصف لازم است كه وصف علت منحصر به فرد حكم مذكور باشد (چنان كه در مفهوم شرط نيز گفته شد) به گونه اى كه حكم نفياً و اثباتاً دائر مدار وجود وصف باشد، ولى وجود هيچ وصفى در كلام دلالت بر آن كه علت منحصر به فرد حكم است نمى كند، چرا كه ممكن است حكم علت ديگرى نيز داشته باشد و گفته اند: وصف مشعر به عليت است ولى مشعر به عليت منحصر به فرد نيست. (46) در رد و قبول مفهوم وصف دلايل متعددى ذكر شده است كه پرداختن بدان از حوصله اين نوشتار خارج است. مرحوم آيت الله خوئى با تكيه بر اين نكته كه ظهور قيد، براى احتراز است نه تأكيد، (47) معتقد است مادامى كه قرينه اى بر خلاف وجود نداشته باشد وصف داراى مفهوم مى باشد (48) .به نظر ما سخن ايشان به صواب نزديك تر است، ولى حتى اگر كسى در صحت اين استدلال ترديد داشته باشد حداقل در قوانين موضوعه بايد معتقد شد وصف داراى مفهوم مخالف است، زيرا تفاوت احكام شرعى با قوانين موضوعه آن است كه در احكام شرعى احراز اين امر كه وصف مزبور علت منحصر به فرد است كارى است دشوار، زيرا در آيات و روايات احتمال هايى هست كه در قوانين موضوعه وجود ندارد، مثلاً گفته اند: چنان چه در روايتى ذكر شود «بر چهار پايانى كه براى چرا رها مى شوند زكات تعلق مى گيرد» (49) نمى توان نتيجه گرفت پس چهارپايى كه از طريق علوفه دستى تغذيه مى شود زكات ندارد، چه بسا علت ذكر اين قيد در كلام شارع، به خاطر سؤال راوى در مورد چهارپايى بوده است كه براى چرا رها مى شود (الغنم السائمه) و جواب ناظر به اين سؤال است، ولى چنين احتمالاتى در قوانين موضوعه منتفى است. در عرف قضايى نيز همواره براى وصف قائل به مفهوم هستند و مقنن با توجه به اين عرف قانون را انشا مى كند، بنابراين تا زمانى كه قرينه اى بر خلاف وجود نداشته باشد وصف داراى مفهوم خواهد بود. مثال هاى فراوانى در اين مورد وجود دارد كه به برخى از آن ها اشاره مى شود.
مثال 1: ماده 17 قانون تعزيرات مقرر مى دارد:
هركس به قصد استفاده نامشروع به هر وسيله از قبيل تراشيدن، بريدن و نظاير آن از مقدارطلا يا نقره مسكوكات ايرانى يا خارجى بكاهد ... به حبس از يك تا سه سال محكوم مى شود. مفهوم اين ماده آن است كه استفاده مشروع داراى چنين مجازاتى نيست و هيچ دادرسى در چنين مفهومى ترديد نخواهد داشت.مثال 2: در ماده 73 قانون تعزيرات آمده است:
هريك از فرماندهان و مسئولان كل و جزء قواى مسلحه مملكتى كه پس از تقاضاى كتبى قواى كشورى كه در حدود قانون است از اجراى مأموريت و وظيفه خود امتناع نمايد از يك ماه الى شش ماه محكوم به حبس خواهد گرديد. مفهوم اين ماده آن است كه اگر تقاضا كتبى نباشد چنين مجازاتى منتفى است.تذكر:
دلالت وصف برمفهوم مخالف نيز منوط بدان است كه متكلم در مقام بيان مفهوم اوليت نباشد؛ به عنوان مثال در ماده 209 قانون مجازات اسلامى آمده است:هرگاه مرد مسلمانى عمداً زن مسلمانى را بكشد محكوم به قصاص است. مفهوم مخالف ماده فوق چنين است كه هرگاه مرد غير مسلمانى عمداً زن مسلمانى را بكشد محكوم به قصاص نيست، در حالى كه با توجه به ملاك هاى حقوق كيفرى اسلام، هرگاه مرد مسلمان به خاطر قتل زن مسلمان قصاص شود، مرد غير مسلمان به طريق اولى قصاص خواهد شد.قراين خارجى نيز مى تواند مانع تحقق مفهوم شود، بنابراين به دليل اين كه در تبصره 2 ماده 50 قانون مجازات اسلامى گفته شده است: «در جنون ادوارى شرط رفع مسئوليت كيفرى جنون در حين ارتكاب جرم است» نمى توان نتيجه گرفت در جنون غير ادوارى (دائم) شرط رفع مسئوليت كيفرى جنون در حين ارتكاب جرم نيست، زيرا اصولاً ماده فوق در مقام بيان ارتباط مسئوليت كيفرى با زمان جنون است و بيان مى دارد كه جنون بعد از ارتكاب عمل، مانع مسئوليت كيفرى نيست.4- مفهوم غايتچنان چه شارع بگويد: «از اذان صبح تا غروب آفتاب از خوردن و آشاميدن امساك كنيد» دو مسئله در علم اصول مطرح شده است: نخست آن كه حكم امساك پس از غروب آفتاب چيست؟ يعنى غايت داراى مفهوم مخالف هست يا نه؟ دوم آن كه حكم امساك در خود لحظه غروب آفتاب چيست؟ آيا ملحق به منطوق است يا به مفهوم يا حكم آن مسكوت گذارده شده؟مثال: ماده 311 قانون مجازات اسلامى مقرر مى دارد:عاقله فقط عهده دار پرداخت خسارت هاى حاصل از جنايت هاى خطائى محض از قتل تا موضحه است....در اين مثال موضحه غايت مقدار ديه پرداختى توسط عاقله است.در بخشى از ماده 38 آئين دادرسى كيفرى (اصلاحى خرداد 1311) آمده است:... متهم مى تواند تا ده روز از ابلاغ يا اعلام قرار مستنطق يا دستور مدعى العموم راجع به توقيف به محكمه ابتدايى محل، رجوع كند.
اين كه روز دهم نيز متهم حق رجوع به محكمه ابتدايى را دارد يا نه محل بحث ما است. در هر دو مسئله مطرح شده ميان اصولى ها اختلاف نظر وجود دارد. در مورد اين مسئله كه آيا غايت مفهوم دارد يا نه، اغلب معتقدند كه اگر غايت، غايت حكم باشد مفهوم دارد و اگر غايت موضوع باشد مفهوم نخواهد داشت. (50)
اما اين كه غايت، غايت حكم است يا موضوع، در پاره اى از كتاب ها به سكوت برگزار شده و برخى رجوع غايت به حكم يا موضوع را منوط به قراين و شواهد هر جمله دانسته اند (51) ، وبرخى هم چون مرحوم نائينى معتقدند غايت همواره غايت حكم است مادامى كه قرينه اى برخلاف آن وجود نداشته باشد (52) و بدين جهت اصولاً غايت را داراى مفهوم مى دانند.به طور كلى مى توان گفت -چنان كه مرحوم نائينى فرموده اند- مادامى كه قرينه اى بر خلاف نداشته باشيم غايت داراى مفهوم مخالف است بنابراين ماده 267 مجازات اسلامى كه مقرر مى دارد: هرگاه شخصى يا اشخاصى محكوم به قصاص را رهايى دهند موظف به تحويل دادن وى مى باشند و هرگاه به تشخيص قاضى رسيدگى كننده در انجام وظيفه كوتاهى نمايد و حبس وى مؤثر در الزام يا احضار باشد تا زمان معرفى محكوم به حبس مى گردد.مفهوم ماده فوق آن است كه پس از معرفى، حبس وى از اين جهت جايز نيست.دليل كسانى كه معتقدند اگر غايت ناظر به موضوع باشد، مفهوم ندارد، آن است كه غايت در اين حالت حكم وصف را پيدا مى كند و همان طور كه وصف مفهوم نداشت غايت نيز مفهوم نخواهد داشت. ولى با توجه به آن كه ما براى وصف مفهوم قائل شديم چنين استدلالى نفى مفهوم را در اين حالت نيز نخواهد كرد.در مورد مسئله دوم، يعنى خود غايت چه حكمى دارد، داخل در منطوق است يا مفهوم؟ چهار احتمال مطرح شده است:الف) همواره ملحق به مفهوم است؛ ب) همواره ملحق به منطوق است؛ ج) تفصيل ميان اداتى كه براى غايت به كار مى رود؛ مانند الى، حتى، نهايت، لغايت...؛د) تفصيل ميان موردى كه غايت و مغيا (53) هم سنخ باشند يا نباشند. (54) مرحوم نائينى هيچ يك را نپذيرفته و مسئله را مشكوك و محل اجراى اصل عملى دانسته است (55) ، مرحوم سبزوارى نيز معتقد است مسئله مشكوك بوده و استصحاب در اين جا حاكم است. (56) بنابراين در كليه مواردى كه در قانون، مجازات جرمى تا 74 ضربه شلاق تعيين شده است مقتضاى ادله لفظى اين است كه خود ضربه هفتاد و چهارم مشكوك و اصل عملى دلالت بر ممنوعيت آن مى كند. (57) در ماده 311 قانون مجازات اسلامى نيز كه مقرر مى دارد: «عاقله فقط عهده دار پرداخت خسارت هاى حاصل از جنايت هاى خطاى محض از قتل تا موضحه است»، مقتضاى ادله لفظى آن است كه عاقله ضامن خود موضحه نباشد. (58) 5- مفهوم استثنا
در هر زبانى كلماتى براى استثنا وجود دارد كه دلالت بر منتفى شدن حكم مستثنا منه در مورد مستثنا دارد. از آن جا كه منابع اسلامى همگى به زبان عربى بوده است بحث هايى كه در كتب اصول در مورد مفهوم استثنا صورت گرفته همگى با توجه به ادوات استثنا، مانند الا و اِنّما و... در زبان عربى است و ذكر آن ها با هدف اين نوشته تناسبى ندارد. ولى به طور كلى مى توان گفت در زبان فارسى كلماتى چون، غير، مگر، الا،.... كه دلالت بر استثنا مى كنند همگى ظهور در تغاير ما بعد آن ها از ما قبل دارد.
مثال: ماده 224 قانون مجازات اسلامى مقرر مى دارد:
قتل در حال مستى موجب قصاص است مگر اين كه ثابت شود كه در اثر مستى به كلى مسلوب الاختيار بوده و قصد از او سلب شده است و قبلاً براى چنين عملى خود را مست نكرده باشد....كه در اين جا كلمه «مگر» از ادات استثنا مى باشد.6- مفهوم عددعدد گاهى براى محدود نمودن حداقل و گاه حداكثر و گاه هر دو طرف به كار مى رود. بسيارى از كتاب هاى اصولى به بحث از مفهوم عدد نپرداخته اند (59) و كتاب هايى نيز كه به اين امر پرداخته اند با اختصار تمام از آن گذشته اند. برخى براى عدد قائل به مفهوم نشده اند (60) و برخى قائل به تفصيل شده و فقط در مقام بيان حداقل، عدد را داراى مفهوم مى دانند. (61) بحث از عدد در قوانين جزايى كه غالباً به تحديد مجازات ها مى پردازند امرى ضرورى است. به نظر ما زمانى كه احراز شود گوينده در مقام تحديد امرى است مسلماً عدد داراى مفهوم است، خواه در مقام بيان حداقل يا حداكثر يا هر دوى آن ها باشد؛ بدين معنا كه اگر در مقام بيان حداكثر باشد مفهومش اين است كه بيش تر از اين مقدار جايز يا لازم نيست و اگر در مقام بيان حداقل باشد مفهومش اين است كه كم تر از اين مقدار جايز يا لازم نيست و اگر در مقام بيان هر دو باشد مفهومش اين است كه نه كم تر و نه بيش تر از اين مقدار جايز يا لازم نخواهد بود. خوش بختانه احراز اين كه گوينده در مقام تحديد بوده و قصدش حداقل يا حداكثر است در محيط تقنين بسيار قطعى است، زيرا اصولاً فرض بر اين است كه مقنن در مقام تحديد است. بنابراين اگر مقنن مجازات جرمى را سه سال حبس تعيين كند هيچ دادرسى ترديد نخواهد داشت كه محكوم نمودن مجرم به كم تر يا بيش تر از آن وجه قانونى ندارد، هم چنان كه اگر مجازات جرمى را سه تا ده سال حبس معين كند، مفهوم اين سخن آن است كه كم تر از سه سال و بيش از ده سال حبس جايزنمى باشد.7- طرح چند بحث در مورد مفاهيم
الف) كيفيت مفهوم گيرى:
براى مفهوم گيرى از يك جمله، بايد تمامى قيود و شروط آن جمله حفظ شده و فقط حكم جمله سلب شود؛ بدين معنا كه اگر حكم سلبى باشد ايجابى و اگر ايجابى باشد سلبى خواهد شد؛ مثلاً در ماده 73 قانون تعزيرات آمده است:هريك از فرماندهان و مسئولان كل و جزء قواى مسلحه مملكت كه پس از تقاضاى كتبى قواى كشورى كه در حدود قانون است از اجراى مأموريت و وظيفه خود امتناع نمايد از يك ماه الى شش ماه محكوم به حبس خواهد گرديد....براى به دست آوردن مفهوم وصف از اين جمله تنها كلمه «كتبى» به «غير كتبى» و «خواهد گرديد» به «نخواهد گرديد» تبديل مى شود.گاه در يك جمله هم شرط وجود دارد و هم وصف، مفهوم مخالف هريك از شرط و وصف با هم تفاوت دارد؛ مثلاً در تبصره ماده 12 قانون تشكيل دادگاه هاى كيفرى 1 و 2 آمده است: به اتهامات متعدد متهم بايد توأماً و يك جا رسيدگى شود، ليكن اگر رسيدگى به تمام آن ها موجب تعويق باشد دادگاه مى تواند نسبت به اتهاماتى كه تحقيقات آن ها كامل باشد حكم يا قرار مقتضى صادر كند.مفهوم شرط اين جمله عبارت از اين است كه اگر رسيدگى موجب تعويق نباشد دادگاه نمى تواند حتى نسبت به اتهاماتى كه تحقيقات آن ها كامل باشد حكم يا قرار مقتضى صادر كند، ولى مفهوم وصف اين جمله اين است كه اگر تحقيقات پرونده اتهامى كامل نباشد هرچند موجب تعويق هم شود صدور حكم يا قرار مقتضى جايز نيست. در مفهوم شرط جمله «اگر رسيدگى موجب تعويق شود» منفى مى شود و در مفهوم وصف، جمله «اتهاماتى كه تحقيقات آن ها كامل باشد» منفى خواهد شد.ب) تمسك به مفاهيم در حقوق جزا:
ممكن است تصور شود با توجه به اصل تفسير به نفع متهم يا اصل تفسير مضيّق در متون جزايى تمسك به مفاهيم در مواردى كه منجر به جرم انگاشتن عملى شده يا موجب تشديد مجازات مى شود جايز نمى باشد، ولى در بحث از دو اصل فوق روشن شد كه اصول فوق در صورت فقدان هر دليلى كه مبين مراد مقنن باشد كارآيى دارند و قواعد لفظى متكفل بيان مراد مقنن هستند و در مواردى كه قواعد لفظى كاربرد دارند نوبت به اصول عمليه نخواهد رسيد؛ مثلاً در ماده 54 قانون مجازات اسلامى مقرر شده است: در جرايم موضوع مجازات هاى تعزيرى يا بازدارنده، هرگاه كسى بر اثر اجبار يا اكراه كه عادتاً قابل تحمل نباشد مرتكب جرمى گردد مجازات نخواهد شد. مفهوم وصف در ماده فوق دلالت بر آن دارد كه اگر اكراه عادتاً قابل تحمل باشد مرتكب مجازات خواهد شد، چنين نتيجه اى به ضرر متهم ولى در عين حال لازم الاتباع است.مبحث چهارم: اقسام دلالت ها
در خصوص الفاظ، برخى از مدلول ها وجود دارد كه تحت عنوان مفهوم يا منطوق قرار نمى گيرند. اين دلالت ها عبارت اند از:1- دلالت اقتضاامرى است كه كلام گوينده آن را اقتضا مى كند و عرفاً صدق كلام گوينده يا صحت عقلى ياشرعى يا لغوى يا عادى كلام وى متوقف بر آن است و گوينده نيز آن را مد نظر دارد (62) . مانندآيه شريفه «حرمت عليكم امهاتكم؛ (63) مادران شما بر شما حرام شده اند» كه منظور از تحريم، تحريم ازدواج است نه نگاه كردن ولى در آيه «حرمت عليكم الميتة والدم (64) ؛ مردار و خون بر شما حرام شده اند» مراد از حرمت خون، حرمت خوردن آن است.در چنين مواردى بر حسب حكم عقل يا شرع يا لغت يا عرف و عادت چيزى در تقدير گرفته مى شود تا كلام گوينده صحيح و صادق تلقى شود.2- دلالت تنبيه يا ايما
امرى است كه مقصود گوينده است ولى چنان نيست كه صحت يا صدق كلام منوط بدان باشد، بلكه سياق كلام، مخاطب را به طور قطع يا قريب به يقين بدان راه نمايى مى كند و معمولاً دلالت بر عليت را از آن مى فهمند؛ (65) مثلاً اگر كسى به پزشك بگويد: «از فلان ماده غذايى استفاده كردم» و پزشك بگويد: «مسموم شده اى» عليت چنين غذايى براى مسموميت از آن فهميده مى شود. يا اگر كسى بگويد: «ماهى در آب را فروختم» و ديگرى بگويد: «بيع تو باطل است» يعنى در بيع قدرت بر تسليم شرط صحت است.3- دلالت اشاره
در اين جا مدلول از لوازم خيلى روشن كلام نيست و به تعبير منطقى لزومش غير بيّن يابيّن به معناى اعم است و ممكن است از جمع بين دو دليل به دست آيد؛ مثال معروف چنين دلالتى، حكمى است كه از جمع بين دو آيه شريفه زير به دست مى آيد:و حمله و فصاله ثلاثون شهراً، (66) ايام باردارى و زمان از شير گرفتن طفل سى ماه (دو سال و نيم) است.و در آيه ديگر آمده است: والوالدات يرضعن اولادهن حولين كاملين لمن اراد ان يتم الرضاعة؛ (67) هرگاه مادر بخواهد فرزند خود را به طور كامل شير دهد مى تواند وى را تا دو سالگى شيردهد.از مجموع دو آيه استفاده مى شود كه كم ترين مدت حمل شش ماه خواهد بود.
1 . اگرچه در موارد نادرى، هم چون بحث از پاره اى از مفاهيم، نتايج به دست آمده مختص به زبانى خاص مى باشد.2 . ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص 132.3 . شرح مقدمات حكمت در بحث مطلق و مقيد خواهد آمد.4 . مثلاً الفاظى هم چون «هر ايرانى»، «جميع ايرانيان»، «تمام ايرانيان» با صرف نظر از هر مقايسه اى، خود به خود بر عموم دلالت دارند، بر خلاف لفظ «تهرانى» كه تنها در مقايسه با لفظ «ايرانيان» مى توان آن را خاص ناميد. البته الفاظ عام نيز مى توانند در مقايسه با الفاظ ديگر اعم يا اخص از آن ها واقع شوند، ولى براى تصور عام و صدق لفظ عام بر يك لفظ، محتاج به امر ديگرى نيستيم.5 . محمدعلى كاظمى، فوائد الاصول (تقريرات درس محمد حسين نائينى)، ج 1 و 2، ص 515 و حسينعلى منتظرى، نهاية الاصول (تقريرات درس حسين طباطبائى بروجردى)، ج 1، ص 401.6 . در آينده مقدمات حكمت را بحث مى كنيم.7 . محمدرضا مظفر، اصول الفقه، ج 1، ص 140.8 . ميرزا على مشكينى، اصطلاحات الاصول، ص 235.9 . ميرزا على مشكينى، اصطلاحات الاصول، ص 235.10 . به عنوان مثال، مرحوم مظفر مى نويسند: «مخصص متصل آن است كه در يك گفتار واحد كه متلكم بيان كرده است به همراه عام ادا شود» (اصول الفقه، ج 2، ص 142)؛ ولى در كلام ايشان مشخص نشده است كه ملاك واحد بودن يك كلام چيست.11 . محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مقدمه عمومى علم حقوق، ص 264.12 . محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مقدمه عمومى علم حقوق، ص 264.13 . ر.ك: حسينعلى منتظرى، نهاية الاصول (تقريرات درس حسين طباطبائى بروجردى)، ص 412 و محمدعلى كاظمى، فوائد الاصول (تقريرات درسى محمدحسين نائينى)، ج 1و2، ص 524. ظاهراً تنها آية الله حائرى در اين مسئله ترديد نموده است (ر.ك: درر الفوائد، ص 215).14 . تنها با دليل مى توان از دليل دست كشيد.15 . ر. ك: جعفر سبحانى، تهذيب الاصول، (تقريرات درس امام خمينى)، ج 1، ص 471.16 . عبدالكريم الحائرى، درر الفوائد، ج 1و2، ص 215. اما برخى از بزرگان علم اصول چنين نسبتى را به قدما مورد ترديد قرار داده اند (ر. ك: محمدعلى كاظمى، فوائد الاصول (تقريرات درس محمدحسين نائينى)، ج 1و2، ص 529).17 . محمدعلى كاظمى، همان، ص 528 و حسينعلى منتظرى، نهاية الاصول (تقريرات درس حسين طباطبائى بروجردى)، ص 412.18 . ملاك كفايت در اين امر آن است كه در مسائل قضايى، دادرس بايد با احاطه بر مجموعه هاى قوانين ذى ربط اقدام به صدور حكم نمايد؛ به عنوان مثال، ماده 2 قانون مجازات عاملين متخلف در امر حمل و نقل كالا (مصوب سال 1367) مخصص ماده 119 تعزيرات (مصوب 1363) در خصوص خيانت در امانت است و اطلاع از چنين مخصصى جز با احاطه بر مجموعه قوانين ميسر نيست، اما در امر افتا، مجتهد بايد حداقل با مراجعه مجموعه هاى روايى هم چون كتب اربعه و كتب استدلالى معتبر فقهى، ادله احكام را مورد بررسى قرار دهد تا اطمينان حاصل شود كه مخصصى وجود ندارد. در مقدار فحص نيز اختلاف است، برخى ظن به عدم مخصص و برخى علم و برخى اطمينان را كافى مى دانند.19 . ر. ك: محمدعلى كاظمى، فوائدالاصول (تقريرات درس محمدحسين نائينى)، ج 1و2، ص 540.20 . عبدالكريم حائرى، دررالفوائد، ج 1و2، ص 227 و ميرزا حسن موسوى بجنوردى، منتهى الاصول، ج 1، ص 466.21 . ر.ك: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، ج 1، ص 162.22 . عبدالكريم حائرى، همان و محمداسحاق فياض، محاضرات فى اصول الفقه (تقريرات درس سيدابوالقاسم خوئى)، ج 5، ص 303.23 . مرتضى انصارى، مطارح الانظار، ص 208.24 . محمدكاظم خراسانى، كفايةالاصول، ج 1، ص 365 و ميرزاحسن موسوى بجنوردى، همان، ص 465.25 . اين قول را اكثر محققين پذيرفته اند (ر. ك: سيدمحمود هاشمى، بحوث فى علم الاصول (تقريرات درس سيدمحمدباقر صدر، ج 3، ص 394).26 . ر.ك: مبحث «انتخاب مبانى اصولى در حقوق جزا با كيست؟».27 . ميرزا على مشكينى، اصطلاحات الاصول، واژه مطلق.28 . محمداسحاق فياض، محاضرات فى اصول الفقه (تقريرات درس سيدابوالقاسم خوئى»، ج 5، ص 344.29 . بقره(2) آيه 275.30 . اولين كسى كه بدين نكته توجه نموده سلطان العلماء از محققين قرن يازدهم است.31 . محمدكاظم خراسانى، كفاية الاصول، ص 247. 32 . برخى از اصولى ها معتقدند در صورت شك، اصل عقلايى بر آن است كه متكلم در مقام بيان مى باشد، همان گونه كه در صورت شك در جدى بودن كلام متكلم، اصل عقلايى آن است كه گوينده به شكل جدى و بدون سهو سخن مى گويد، بنابراين اصل بر آن است كه وى در مقام اجمال و اهمال نمى باشد. (ر.ك: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، ج 1و2، ص 170 و حسينعلى منتظرى، نهاية الاصول (تقريرات درس حسين طباطبائى بروجردى)، ص 481).ولى چنين نظرى مقرون به صواب نمى باشد، زيرا سيره عقلا فقط نافى اجمال گويى است؛ يعنى عقلا غالباً كلام خودرا به گونه اى روشن و قابل تفهيم بيان مى كنند ولى عقلا چنين سيره اى ندارند كه در هر حكم تمامى اوصاف و قيود و شرايط مربوط بدان را نيز بيان كنند، بلكه مى توان گفت سيره عقلا برعكس آن است، بنابراين در مقام اهمال بودن نه بر خلاف سيره عقلا بلكه عين سيره آنان است. مجموعه هاى قوانين پر است از موادى كه نسبت به بسيارى از قيود و شرايط اهمال دارند و به گفته شهيد صدر معناى اصل عقلايى در مقام بيان بودن متكلم آن است كه وى مراد خود را بدون اجمال بيان مى كند امّا اين كه مراد وى بيان اصل حكم است يا برخى از شروط و قيود يا تمام آن ها، از اين اصل دانسته نمى شود (ر.ك: سيدمحمود هاشمى، بحوث فى علم الاصول (تقريرات درس سيدمحمدباقر صدر)، ج 3، ص 418).برخى از محققين اصول، با بيانى ديگر به رد اصل در مقام بيان بودن متكلم پرداخته اند (ر. ك: محمداسحاق فياض، محاضرات فى اصول الفقه (تقريرات درس سيدابوالقاسم خوئى)، ج 5، ص 369).33 . حسينعلى منتظرى، نهاية الاصول (تقريرات درس حسين طباطبائى بروجردى)، ص 381.34 . سيدمحمود هاشمى، بحوث فى علم الاصول (تقريرات درس سيد محمدباقر صدر)، ج 3، ص 425 و محمد اسحاق فياض، محاضرات فى اصول الفقه (تقريرات درس سيدابوالقاسم خوئى)، ج 5، ص 370.35 . سيدمحمود هاشمى، همان، ص 431.36 . همان، ص 432.37 . ماده 6 قانون راجع به مجازات اسلامى مقرر مى دارد: «مجازات و اقدامات تأمينى و تربيتى بايد به موجب قانونى باشد كه قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد و هيچ عمل يا ترك فعل را نمى توان به عنوان جرم به موجب قانون متأخر مجازات نمود....»38 . رأى شماره 45 - 1365/10/25.39 . ر. ك: سيدمحمود هاشمى، بحوث فى علم الاصول (تقريرات درس سيدمحمدباقر صدر)، ج 3، ص 137.40 . عبدالاعلى سبزوارى، تهذيب الاصول، ج 1، ص 106 و محمدعلى كاظمى، فوائد الاصول (تقريرات درس محمدحسين نائينى)، ج 1و2، ص 478.41 . عبدالاعلى سبزوارى، همان، ص 107.42 . عبدالكريم حائرى، درر الفوائد، ج 1 و2، ص 191.43 . سيدمحمود هاشمى، بحوث فى علم الاصول (تقريرات درس سيدمحمدباقر صدر)، ج 3، ص 141 و محمدعلى كاظمى، همان، ص 479.44 . در ماده 22 قانون مجازات اسلامى آمده است: «دادگاه مى تواند در صورت احراز جهات مخففه، مجازات تعزيرى و يا بازدارنده را تخفيف دهد و يا تبديل به مجازات از نوع ديگرى نمايد كه مناسب تر به حال متهم باشد، جهات مخففه عبارت اند از:
1- گذشت شاكى يا مدعى خصوصى؛
2- اظهارات يا راه نمايى هاى متهم كه در شناختن شركا و معاونين جرم و يا كشف اشيايى كه از جرم تحصيل شده است مؤثر باشد؛
3- اوضاع و احوال خاصى...».45 . عبدالاعلى سبزوارى، تهذيب الاصول، ج 1، ص 116؛ محمدعلى كاظمى، فوائد الاصول (تقريرات درس محمدحسين نائينى)، ج 1و2، ص 502 و سيدمحمود هاشمى، بحوث فى علم الاصول (تقريرات درس سيد محمدباقر صدر)، ج 3، ص 203.46 . محمد اسحاق فياض، محاضرات فى اصول الفقه (تقريرات درس سيدابوالقاسم خوئى)، ج 5، ص 131.47 . وصف يا قيد گاهى احترازى است و گاه تأكيدى؛ مثلاً در عبارت «خون سرخ» وصف سرخى براى تأكيد است چون دو نوع خون (سرخ و غير سرخ) وجود ندارد تا وصف مذكور براى احتراز از خون غير سرخ باشد، ولى در عبارت «سيب سرخ» اين وصف احترازى است، زيرا سيب سرخ را از سيب زرد جدا مى كند.48 . محمد اسحاق فياض، همان، ص 133.49 . فى الغنم السائمة زكاة.50 . عبدالاعلى سبزوارى، تهذيب الاصول، ص 117؛ محمدرضا مظفر، اصول الفقه، ج 1و2، ص 125 و محمدعلى كاظمى، فوائد الاصول (تقريرات درس محمدحسين نائينى)، ج 1و2، ص 504.51 . جعفرسبحانى، تهذيب الاصول (تقريرات درس امام خمينى)، ج 1، ص 456.52 . محمدعلى كاظمى، همان، ص 505.53 . مغيا يعنى حكم يا موضوعى كه داراى غايت است.54 . محمدعلى كاظمى، همان، ص 504. هم سنخ بودن آنان مثل اين كه مقنن بگويد: «به كليه دارندگان اسلحه غير مجاز از اوّل تا بيستم شهريور ماه مهلت داده مى شود اسلحه خود را تحويل دهند» كه اوّل و بيستم هر دو از يك سنخ هستند. اما هم سنخ نبودن مانند اين كه در ماده 311 55 . محمدعلى كاظمى، همان، ص 504. هم سنخ بودن آنان مثل اين كه مقنن بگويد: «به كليه دارندگان اسلحه غير مجاز از اوّل تا بيستم شهريور ماه مهلت داده مى شود اسلحه خود را تحويل دهند» كه اوّل و بيستم هر دو از يك سنخ هستند. اما هم سنخ نبودن مانند اين كه در ماده 311قانون مجازات اسلامى آمده است: «عاقله فقط عهده دار پرداخت خسارت هاى حاصل از جنايت هاى خطائى محض از قتل تا موضحه است...» طبيعى است كه ميان قتل و موضحه سنخيت وجود ندارد. البته ممكن است در اصل وجود احتمال عدم سنخيت در بحث غايت شبهاتى مطرح شود كه از طرح آن خوددارى مى كنيم.56 . عبدالاعلى سبزوارى، همان.57 . چنين سخنى با توجه به مقتضاى ادله لفظى است و گرنه با توجه به قاعده اى كه مى گويد: «تعزير بايد كم تر از حد باشد و كم ترين مقدار حد نيز 75 ضربه تازيانه است» مشخص مى شود محكوم نمودن به 74 ضربه شلاق بلامانع است.58 . چنين سخنى مقتضاى ظاهر ماده 311 قانون مجازات اسلامى است، آن هم بر اين مبنا كه غايت داخل در مغيا نباشد. اما اگر كسى غايت را داخل در مغيا دانست طبيعى است عاقله ضامن است، و اگر دخول آن را مشكوك دانست بايد به منابع و فتاواى معتبر مراجعه نمايد كه در آن جا عاقله ضامن موضحه دانسته شده است (ر. ك: امام خمينى، تحريرالوسيله، ج 2، لواحق عاقله، مسئله 4).59 . مانند: سيدمحمود هاشمى، بحوث فى علم الاصول (تقريرات درس سيدمحمدباقر صدر)؛ محمدعلى كاظمى، فوائدالاصول (تقريرات درس محمدحسين نائينى)؛ جعفر سبحانى، تهذيب الاصول (تقريرات درس امام خمينى) و....60 . محمدرضا مظفر، اصول الفقه، ج 1و2، ص 129.61 . عبدالاعلى سبزوارى، تهذيب الاصول، ج 1، ص 120.62 . محمدرضا مظفر، اصول الفقه، ج 1و2، ص 132 و عبدالقادر عودة، التشريع الجنائى، ج 1، ص 188.63 . نساء(4) آيه 23.64 . مائده(5) آيه 3.65 . محمدرضا مظفر، همان، ص 133 و ميرزا على مشكينى، اصطلاحات الاصول، ص 133.66 . احقاف (46) آيه 15.67 . بقره (2) آيه 133.
