فى اشتراط القدرة على التسليم فى العوضين - حاشیة المکاسب نسخه متنی

فى اشتراط القدرة على التسليم فى العوضين

قوله ( قدس سره ) : ( و على هذا فلا يكون البيع موجبا لضمان البايع - الخ - ) .

و ذلك لعدم كونه التزاما بالفداء مع انه لو كان لما كان ملزما ، مستقطا لما تعلق بالعين من الحق ، بلا إسقاط من ذي الحق ، بل قهرا ، و لا يقتضى إسقاطه بابعدية جواز الاسقاط بالالتزام بها ، كما لا يخفى .

قوله ( قدس سره ) : ( لتعلق الدين هناك بالذمة و تعلق الحق هنا بالعين ، فتأمل - الخ - ) .

امره بالتأمل اشارة إلى ان في كلا المقامين قد تعلق الحق بالعين هناك حق الرهانة ، و هيهنا حق الجناية ، فلا يكون هذا أولى بعدم الفك ، كما لا يخفى .

قوله ( قدس سره ) : ( الثالث من شروط العوضيين القدرة على التسليم - الخ - ) .

الظاهر ان المراد به اعم من القدرة على تسليم ، بل اعم من حصوله في يد المشترى ، كما إذا علم بان العبد الابق سيجئ ، او يرجعه الاجنبي من دون قدرة لاحد المتبايعين على تسليمه ، أو تسليمه لو لا ذلك ، فتأمل .

و كيف كان فظاهر التعبير عن هذا الشرط بالقدرة ، ان الشرط امر واقعي من دون دخل العلم أو الجهل ، فالشرط حاصل مثلا فيما لم يكن العبد ابقا ، و لو قطع بإباقه و ليس بحاصل فيما كان ابقا ، و لو قطع بعدم اباقه .

و لكن الاستدلال على اعتباره بنهي النبي ( صلى الله عليه و آله ) عن الغرر 1 الذي هو المضطر ، كما يسظهر مما ذكره في تفسيره ، لا يناسبه ، ضرورة ان الخطر لا يدور مدار القدرة واقعا لتحققه مع الجهل بها ، و عدم الثقة بالحصول للمتبايعين .

نعم كان عدم القدرة غالبا ملازما لغرر و عدم الثقة و الخطر ، فتدبر .

1 - و سائل الشيعة : 12 / 330 - ب 40 - ح 3 .