1. شموليت عقد صلح - صلح و جعاله بدیل های مناسب برای عقود بانکی با بهره گیری از دیدگاه های فقهی امام خمینی(ره) و قانون اساسی نسخه متنی

1. شموليت عقد صلح

مادؤ 752 قانون مدني :

صلح ممكن است يا درمورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيري از تنازع‏احتمالي يا درمورد معامله‏و غير آن واقع شود.

اصطلاح معامله در قانون مدني اصطلاحي عامّ است و شامل هر عقد و قرارداد مالي مي‏شود و تنها مخصوص خريد و فروش نيست. بنا بر اين هرگونه قرارداد مالي را مي‏توان به صُلح انشا كرد.

حضرت امام(ره) دراين باره مي‏فرمايد:

عقد صلح عبارت است از تراضي و تسالم برامري، مثل تمليك عين يا منفعت يا اسقاط دَين يا حق و غير اينها،و مسبوق بودن به نزاع درآن معتبر نيست و برهر امري ـ به جز مواردي كه استثنا شده است و در طيّ مسائل آينده خواهد آمد ـ جايز است و در هر مقامي مي‏توان از آن استفاده كرد؛ مگر مواردي كه عقد صلح حرام كنندؤ حلالي يا حلال كنندؤ حرامي باشد.

23از مواردي كه حضرت امام(ره) استثنا فرموده است، حقوق غير قابل نقل و اسقاط مثل حق مطالبؤ ديَن و حق رجوع در طلاق رجعي و امثال آن و همچنين صلح ربوي است.

2. استقلال عقد صلح درمقابل ساير عقود

درمادؤ 758 قانون مدني آمده است:

صلح درمقام معاملات هرچند نتيجؤ معامله اي را كه به جاي آن واقع شده است مي‏دهد، ليكن شرايط و احكام خاصّؤ آن معامله را ندارد. بنا بر اين اگر مورد صلح عين‏باشد در مقابل عوض، نتيجؤآن همان نتيجؤ بيع خواهد بود. بدون اين كه شرايط و احكام‏خاصؤبيع‏در آن اجرا شود.

حضرت امام(ره) نيز مي‏فرمايد:

خود صلح،عقد مستقل و عنوان متمايز است؛ لذا احكام ساير عقود به آن ملحق نمي شود و شروط آنهادرعقد صلح جاري نيست؛ اگر چه عقد صلح مفيد فايدؤ آن عقود باشد. بنا بر اين صلحي كه مفيد فايدؤ بيع‏است، احكام و شروط بيع‏درآن جاري نمي شود. لذا خيارات مختص به بيع مانند خيار مجلس و حيوان و خيار شفعه درآن جاري نمي شود و اگر صلح در مورد معاوضؤ نقدين(درهم و دينار) باشد، قبض دوعوض درآن شرط نيست و همچنين اگر صلح مفيد فايدؤ هبه(بخشش) باشد، شرط قبض عين كه‏درهبه‏معتبر است، در آن معتبر نيست و به همين ترتيب درساير موارد.

24نظريؤ ا ستقلال عقد صُلح درمقابل نظريؤ تفريع است كه فقهاي عامّه بدان معتقدند. در فقه عامّه عقد صلح‏عقد مستقلّي نيست؛ بلكه‏فرع‏عقود معيّن همچون بيع واجاره و عاريه و جعاله و امثال آن است.

دو فرق عمده‏بين نظريؤتفريع و نظريّؤ استقلال وجود دارد كه عبارتند از:

الف) بنابر نظريؤ تفريع اگر مفاد بيع يا اجاره يا جعاله يا عقود معيّن ديگر به وسيلؤ عقد صُلح انشا شود،احكام و شروط معتبر در آن عقود، معتبر و باقي است؛ ولي بنابر نظريّؤاستقلال همان گونه كه از حضرت امام(ره) نقل شد، چنين نيست.

ب) بنابر نظريؤ تفريع تنها مفاد عقود معيّن را مي‏توان با صُلح انشا كرد و اگر قراردادي بين عقلا رايج شود كه تحت هيچ يك از عقود معيّن وارد نشود، نمي توان آن را باصلح انشا كرد.