لطفا منتظر باشید ...
جايگاه انصاف در حقوق تجارت بين الملل
محمدمهدى كريمى نيا مقدمه
بررسى جايگاه «انصاف» در حقوق تجارت بين الملل مستلزم شناخت آن و زمان پيدايش آن در حقوق انگلستان است. با اين وصف، «انصاف» به عنوان يك منبع و اصلِ حقوقى، نه تنها در حقوق تجارت بين الملل، بلكه در ابعاد ديگر حقوقى، داراى اثر و نقش است. اصل انصاف به تدريج، در حقوق تجارت بين الملل اهميت پيدا كرد و از حقوق داخلى انگلستان پا فراتر نهاد و در دعاوى تجارى بين المللى نيز از خود نقش مهمى آشكار ساخت. امروزه در اختلافات تجارى بين المللى، اصل «انصاف» مورد توجه واقع مى شود، به خصوص آن جا كه طرفين يا اطراف نزاع خواهان اعمال اين اصل بوده باشند. در مواردى نيز كه طرفين فاقد موافقت نامه براى حل و فصل اختلافات خود باشند، ممكن است اين اختيار را به داورى بين المللى يا مرجع قضايى بين المللى واگذار نمايند. «انصاف» يكى از اصول كلى حقوق است كه در صورت بروز اختلاف ميان طرفينِ معامله، به تنهايى و يا همراه ديگر منابع حقوقى (قانون، كنوانسيون، عرف وغيره، بسته به مورد) براى رفع منازعه ارجاعى به قاضى يا داور، مورد استناد قرار مى گيرد و اختلافات فيمابين بر اساس همين اصول كلىِ حقوقى حل و فصل مى گردد. اين گونه شروط، به ويژه در قراردادهاى منعقد ميان يك دولت يا شركت دولتى از يك سو و يك شركت خصوصى خارجى از سوى ديگر، يافت مى شوند. در اين تحقيق، به جايگاه انصاف در ابعاد گوناگون در حقوق تجارت بين الملل توجه شده است. 1ـ «انصاف» در لغت و اصطلاح
«انصاف» مصدر عربى، به معناى داد دادن، عدل و داد كردن، راستى كردن، به نيمه رسيدن، نيمه چيز گرفتن و ميانه روى است. 1 «نَصِفت» نيز به معناى «انصاف»، «عدل» و «داد» است. 2 فرق «انصاف» و «عدل»: «اَنّ الانصافَ اعطاءُ النصفِ، والعدلُ يكونُ في ذلِك و في غيره; ترى اَنّ السارقَ اذا قطع قيل: انّه عدل عليه و لايُقال انّه اُنصف.» 3 ترجمه: «انصاف» عبارت از «نصف» عطاكردن است و «عدل» داراى معنايى اعم مى باشد. گاهى عدالت به معناى «نصف عطاكردن» است و گاهى با غيرنصف عطاكردن، عدالت رعايت مى شود. موقعى كه دست سارق قطع مى گردد، گفته مى شود كه عدالت در حق او رعايت شده است ولى گفته نمى شود كه مورد انصاف قرار گرفته است. انصاف ـ در اصطلاح ـ يكى از اصول كلّى حقوق است كه در صورت بروز اختلاف، از جمله اختلافات تجارى ميان طرفين معامله، براى رفع منازعه ارجاعى به قاضى يا داور، مورد استناد قرار مى گيرد. 4 2ـ فرق اصل «انصاف» با «عدل و انصاف»
رعايت «عدل و انصاف» پايه اى است براى صدور رأى توسط يك مرجع بين المللى بر اساس عدل و انصاف. ماده 38 اساس نامه ديوان بين المللى دادگسترى از «رعايت عدل و انصاف» به عنوان وسيله اى براى جاى گزينى قواعد حقوقى، معاهدات و عرف، كه معمولاً از آن ها براى تصميم گيرى استفاده مى شود ياد مى كند. اما يك پرونده فقط با رضايت طرفين دعواى مطرح شده در محكمه قضايى مى تواند «با رعايت عدل و انصاف» حل و فصل گردد. «رعايت عدل و انصاف» تا حدى مفهومى مشابه مفهوم حقوقى انگلو امريكايى اصل «انصاف» دارد. «رعايت عدل و انصاف» مفهوم گسترده ترى از «انصاف» دارد و به دادگاه اختيار عمل وسيع ترى داده، آن را مجاز مى دارد در صورت استنباط برقرارى عدالت، قضيه را با در نظر گرفتن ملاحظاتى غير از قواعد حقوقى (و حتى مغاير با اين قواعد) حل و فصل كند. گرچه اصل انصاف در مواردى اعمال شده، اما نه ديوان دايمى دادگسترى بين المللى و نه جانشين آن ديوان بين المللى دادگسترى تاكنون پرونده اى را با رعايت عدل و انصاف حل و فصل نكرده اند. (به عنوان مثال، در دعواى بين هلند و بلژيك بر سر تغيير مسير رودخانه ميوز، كه در سال 1937 توسط ديوان دايمى دادگسترى بين المللى حل و فصل شد و همچنين در پرونده فلات قاره درياى شمال، كه در سال 1969 توسط ديوان بين المللى دادگسترى مورد رسيدگى قرار گرفت، اصل انصاف به اجرا درآمد.) ديوان هاى داورى در پرونده هايى همچون دعواى سرخ پوستان كايوگا در سال 1926، مسأله مرزى گواتمالا و هندوراس در سال 1933 و در جنگ گران چاكوبين بوليوى و پاراگوئه در سال 1938 به اصل «رعايت عدل و انصاف» توسل جسته اند. عدم استفاده نسبى از اين اصل نمايانگر كراهت كشورها از اعطاى چنين اختيار وسيعى به يك مرجع بين المللى است. 5 3ـ تاريخچه مختصرى از اجراى اصل انصاف
«انصاف» دومين منبع حقوق انگليس است. اين همان انصاف ( ?quit¨e ) در حقوق فرانسه نيست. انصاف نه نوعى شيوه قضاوت، بلكه مجموعه اى معيّن از قواعد حقوقى است. ايجاد قواعد حقوقى مزبور زاييده يك دليل تاريخى است. براى اقامه دعوى بر طبق قواعد كامن لا، مدّعى در انگلستان، بايد قرارى كه منطبق با دعوايى شناخته شده باشد، تحصيل نمايد. اين نظام على رغم اختيار قضات براى صدور قرارهاى جديد، به بى عدالتى منجر مى شد. برخى اشخاص ـ ابتدا شخصيت هاى بزرگ و سپس افراد عادى ـ عادت به ارسال شكواييه به شاه كرده بودند و چون شاه شخصاً شكواييه ها را مورد رسيدگى قرار نمى داد و آن ها را به مهردار ( chancelier )ارجاع مى داد، شكايت كنندگان مستقيماً به مهردار، كه به عنوان «حافظ وجدان شاه» اقدام مى كرد، متوسل مى شدند. مهردار با احتراز از قواعد حقوقى، به اصل قديمى رومى، كه طبق آن فرمانروا مقيّد به قانون نيست، توسل مى جست. مهردار با دادن نوشته اى به مدّعى، به وى امكان رجوع به دادگاه را مى داد. بدين سان، مهردار به مدّعى، كه ممكن بود نتواند به تحصيل قرار مقدماتى براى طرح دعوى در محكمه كامنلا موفق شود، امكان مى داد تا در محضر وى اقامه دعوى كند. براى مثال، در صورت عدم ايفاى تعهّد، تنها ضمانت اجرايى كه كامنلا مى شناخت، محكوميت متعهد عليه به پرداخت خسارت بود، در حالى كه در برخى موارد، ضمانت اجراى متناسب ترى امكان دارد و آن اجبار متعهد به اجراى عينى مورد تعهّد خويش است. كامنلا اين اجبار را مجاز نمى دانست. افراد با مراجعه به مهردار، محكوميت متعهد را به ايفاى تعهّد خويش تحصيل مى كردند و اين همان اجراى عينى تعهّد ( Specific Perform ance )مى باشد; ضمانت اجرايى كه كامنلا با آن آشنا نبوده است. بدين سان، انصاف در كنار كامنلا به وجود آمد. مهردار امكان اقامه دعوى را در مواردى كه كامنلا مجاز نمى دانست و يا امكان اجبار را در مواردى كه كامنلا نمى توانست اجازه دهد، فراهم مى ساخت. بدين روى، به موازات كامنلا، قواعد تازه اى به نام «قواعد انصاف» ( equitable rules ) و ضمانت اجراهاى جديدى موسوم به ضمانت اجراهاى انصاف ( equitable remedies ) به وجود آمد. تا اين زمان، انصاف در حاشيه كامنلا و بدون برخورد با آن توسعه مى يافت. انصاف، كامنلا را تكميل و حتى اِعمال آن را تأمين مى كرد، البته با روش هايى كه با روش هاى كامنلا متفاوت بود. اما طولى نكشيد كه مهردار ارباب رجوع محاكم كامنلا را، به ويژه با تهديد به حبس، مجبور به تعديلِ حقوق مكتسب از محاكم مزبور كرد و بدين سان، انصاف به مبارزه اى بر ضد كامنلا برخاست. مبارزه آن ها به خصوص در دوران سلطنت استوارت ها به شدت گراييد و در سال 1616 منجر به صدور فرمانى شد كه در آن جك اول اصلى را مقرّر داشت كه به موجب آن، در موارد تعارض «انصاف» و كامنلا، غلبه با «انصاف» بود. اصل سابقه لازم الاتباع، كه در محاكم كامنلا پذيرفته شده بود، مدت زمانى مديد در محاكم «انصاف» ناشناخته ماند. لُرد مهردار اعتقاد داشت كه وجدانيات همواره در معرض ارزيابى مجدد است و شخص مى تواند امروز بيش از چند سال قبل متوقع باشد. از اين رو، نمى توان مدعى التزام مهردار به آراء انصافى، كه سابقاً صادر كرده است، گرديد. تا پايان قرن نوزدهم، رأى انصافى كه منحصراً و از لحاظ حقوقى بر سابقه استوار باشد، يافت نمى شد. با وجود اين، محاكم انصاف نيز در برابر نيازى كه هر هيأت به پيروى از منطق خويش و هماهنگى در آراء قضايى خود دارد، حسّاس بودند. از اين رو، به نحوى كاملاً طبيعى محاكم انصاف راه حل هايى مشابه راه حل هاى سابق خود اتخاذ مى كردند، اما هيچ گونه اجبارى در اين خصوص وجود نداشت. شكل گيرى رويه انصاف مشابه شكل گيرى رويه قضايى فرانسه يا آلمان در روزگار كنونى است. با وجود اين، محاكم انصاف به زودى با رسمى مشابه با رسم محاكم كامنلا مواجه شدند: رسم گزارش ( report ) كه مطابق آن، متخصصان حقوق رويه قضايى آراء صادره توسط قضات انصاف را در مجلات نقل مى كردند; و از آن زمان كه ديگر آراء قضات انصاف براى عموم ناشناخته نبود و از طريق مجموع گزارش هاى قضايى به آگاهى همگان رسيد، شرايط قبلى اِعمال احتمالى اصل اعتبار سابقه فراهم گشت. اصلاحات 1873 ـ 1875 به وسيله قوانين آيين داردرسى، دادگاه هاى عالى مختلفى را كه حوادث تاريخى و سياسى و گاه نيز تسهيلات عملى در انگلستان به وجود آورده بود، در دادگاهى واحد مجتمع ساخت و به ويژه وظيفه اجراى همزمان كامنلا و «انصاف» را به دادگاه عالى كنونى ( High court )واگذار كرد. اصلاحات وارده توسط قانون محاكم ( Courts Act )در سال 1971 نيز در نظام مورد نظر ما (فرانسه) تغييرى نداده است. در اين جا، آنچه توجه ما را به خود مشغول مى دارد آن است كه پيش از كامل شدن روند تحجّر انصاف توسط دادگاه هاى انصاف، اصلاحات 1873 ـ 1875، مسأله را با سرعت به نحوى كاملاً طبيعى حل كرد; زيرا از آن پس دادگاهى واحد با اعمال كامنلا و انصاف ـ توأماً ـ ملتزم به آراء قبلى مى گرديد، خواه قواعد مورد اعمال (يا مورد اجرا همان گونه كه گفته مى شود) كامنلا و يا انصاف باشد. امروزه انصاف به همران كامنلا، حقوق آرائى ( Case Law )را تشكيل مى دهند. انصاف تنها مبيّن و معرّف مرحله جديدترى از باورهاى اخلاقى است. انصاف با اخلاق قرون هفدهم و هجدهم متناسب است; همان گونه كه كامنلا بازتاب اخلاق قرون دوازدهم و سيزدهم به شمار مى رود. با وجود اين، حتى اگر منبع سنّتى حقوق ـ يعنى كامنلا ـ به دليل عدم توانايى قضات به صدور رأيى متفاوت با آراء سابق خود به تحجّر كشيده شده باشد، باز هم حقيقت آن است كه در همان عصر، منبعى زنده براى حقوق ـ كه انصاف باشد ـ وجود داشت. حداقل در طول دو قرن ـ اواخر قرن هفدهم تا اواخر قرن نوزدهم ـ كامنلا مى توانست متحجّر باشد، بى آن كه الزاماً حقوق انگلستان پويايى خود را از دست بدهد; زيرا انصاف، مستعد آفرينش قواعد جديد بود، آن چنان كه كامنلا به تدريج، در غالب قلمروهاى حقوقى خود، در معرض تهديد قرار مى گرفت و گاه از سوى حقوق دانان انگليسى «حقوق ارضى» ناميده مى شد. اما «انصاف»، اين منبع زنده حقوق نيز به نوبه خود به تحجّر كشيده شد. «انصاف» ديگر نوعى شيوه قضاوت و رسيدگى به دعاوى ـ يعنى شيوه اى كه مى توانست قواعد حقوقى را در نتيجه تقابل موقعيت ها با اخلاق نوسازد; اخلاقى كه خود پالايش مى يافت ـ نبود. از اين پس، انصاف خود مجموعه اى از قواعد حقوقى را تشكيل مى داد; مجموعه قواعدى كه متفاوت از كامنلا بود، اما همانند آن رو به تثبيت شدن داشت. در نتيجه ادغام محاكم در سال 1873، كامنلاى پير، كه از لحاظ نظرى طى قرون بى تغيير مانده بود، ناگزير تغيير كرد. تغيير كامنلا از آن جهت بود كه دادگاه عالى از 1873 به بعد توانست قواعد كامنلا را به وسيله قواعد «انصاف»، كه صلاحيت اعمال آن را نيز يافته بود، تعديل كند. علاوه بر اين، آنچه از اهميت بيش ترى برخوردار مى باشد آن است كه اِعمال قواعد انصاف در اين دادگاه، به ويژه اجراى ضمانت هاى اجرايى انصاف، آيين دادرسى انگليسى را متحول ساخت. با وجود اين، پس از جهش 1873 انصاف ديگر منبع جوان سازى حقوق انگليس نيست. 6
4ـ نقش انصاف در حقوق تجارت بين الملل
در اين جا، به چند بعد از ابعاد انصاف اشاره مى شود: اول. انصاف به عنوان يك اصل كلّى حقوق و يكى از منابع حقوق بين الملل
اصول حقوقى، بين تمامى ملت هاى متمدن مشترك است. ماده 38 اساس نامه ديوان بين المللى دادگسترى اصول كلى حقوق شناخته شده توسط ملت هاى متمدن را به عنوان يك منبع حقوق، كه بايد توسط ديوان اعمال شود، ذكر مى كند. با اين كه اصطلاح «ملل متمدن» فى ذاته مبهم است، فرض بر اين است كه چنين مفهومى بر اساس يك نظام حقوقى توسعه يافته، پايه ريزى شده است، بنابراين، كليه جوامع، بجز بدوى ترين آن ها را در برمى گيرد. توافقى در خصوص معناى اصول كلى حقوق بين الملل وجود ندارد. تفسير برخى از محققان اين است كه اين اصول به قواعد اساسى حقوق داخلى مشترك بين همه نظام هاى داخلى، كه قابل اعمال به روابط بين الملل مى باشند، اشاره دارد. (به عنوان اين اصل كه هيچ كس نمى تواند قاضى محكمه خود باشد.) نظر ديگر، كه توسط حقوق دانان شوروى (سابق) ارائه شده اين است كه اصول كلّى حقوق تنها اصول كلّى حقوق بين الملل را در برمى گيرد، نه اصول خاص اين حقوق را. مراجع بين المللى در اعمال اصول كلّى حقوق، هر دو معنا را در نظر گرفته اند و دليلى وجود ندارد كه اين اصول هم از نظام هاى حقوق داخلى و هم از حقوق بين الملل ناشى نشود. اصول كلى حقوق اساس هر نظام حقوقى از جمله حقوق بين الملل تلقى مى شود. اين اصول قواعدى هستند كه از حقوق بين الملل موضوعه فراتر مى روند و در مقابل، ريشه در اشتراكات نظام هاى حقوقى داخلى گوناگون دارند. مفاهيمى همچون اخلاق، عدالت، انصاف و حسن نيّت، قدمت بيش ترى از اصول داوطلبانه حقوق بين الملل موضوعه دارند. 7 دوم. نقش انصاف در حل و فصل اختلافات تجارى از طريق ديوان بين المللى دادگسترى
ديوان بين المللى دادگسترى يكى از شش ركن اصلى سازمان ملل و ارگان اصلى قضايى آن است. ديوان بين المللى دادگسترى جانشين ديوان دايمى دادگسترى بين المللى است كه رسماً در سال 1946 منحل شد. اين ديوان، كه «دادگاه جهانى» نيز خوانده مى شود، بر اساس فصل چهاردهم منشور ملل متحد و اساس نامه ديوان، كه يك بخش مهم منشور را تشكيل مى دهد، انجام وظيفه مى كند. اصل بنيادين ديوان اين است كه صلاحيت آن بسته به رضايت طرف هاست و مى تواند به سه شكل اعلام شود: 1. ارجاع ويژه يك اختلاف خاص;2. اعطاى صلاحيت از قبل و بر اساس معاهده;3. اعلام اختيارى پذيرش صلاحيت دادگاه در برخى اختلافات حقوق به موجب «قيد اختيارى» قسمت 3 بند 2 ماده 36 اساس نامه ديوان بين المللى دادگسترى. ديوان يك نهاد قضايى است و بايد اختلافات را به موجب حقوق بين الملل حل و فصل كند و معاهدات، حقوق عرفى، اصول كلى شناخته شده توسط ملل متمدن (به عنوان وسايل فرعى تعيين قواعد حقوقى) و آراء قضايى و نظريات نويسندگان حقوق را اعمال نمايد. تصميم گيرى «با رعايت عدل و انصاف» (بر اساس اصل انصاف يا ديگر ملاحظات فراحقوقى) فقط با رضايت طرفين امكان پذير است، ولى ديوان تاكنون هرگز قضيه اى را بر اساس اصل «عدل و انصاف» حل و فصل نكرده است. 8 سوم. انصاف وسيله اى براى حل و فصل اختلافت تجارى از طريق داورى بين المللى
شيوه مسالمت آميز حل و فصل الزام آور اختلافات بين الملل توسط قضات منتخب طرفين، طبق قواعد از پيش تعيين شده، بر اساس ارجاع داوطلبانه و احترام به قانون انجام مى گيرد. داورى يكى از فنون رسيدگى قضايى بين المللى (يا حل و فصل قضايى) است، اگرچه در مفهوم مطلق، با حل و فصل قضايى تفاوت دارد كه طرفين اختلاف، معمولاً در انتخاب داوران آزادند و آيين رسيدگى و قانون قابل اعمال را تا حدّى خود تعيين مى كنند، اما همچون حل و فصل قضايى، داورى شامل عنصر تشكيل دهنده يك تصميم الزام آور به نام «حَكَم» است. رضايت نسبت به ارجاع اختلافى مشخص يا دسته اى از اختلافات به داورى، در موافقت نامه اى بين المللى، كه «موافقت نامه داورى» ناميده مى شود، رسميت مى يابد. همچنين اين موافقت نامه دربردارنده شروطى است كه ديوان به موجب آن، انجام وظيفه خواهد كرد (همچون قواعد حقوقى قابل اعمال، احتمالاً حق تصميم گيرى در خصوص آيينى كه بايد از آن پيروى شود «با رعايت عدل و انصاف» و هرگونه ماده ديگرى كه از نظر طرفين مطلوب باشد.) مسائلى كه در موافقت نامه داورى مطرح نمى شود، همچون اهليّت دادگاه در تعيين صلاحيت خود، بايد توسط خود ديوان حل و فصل گردد. 9 در برخى موارد، طرفين قرارداد به داوران اجازه مى دهند كه در تصميمات خويش بر اساس «انصاف» و يا «اصول كلّى حقوق» و يا «قواعد عرفى بين المللى» اظهار نظر كنند. همان اصل «كسب اختيار از اراده طرفين دعوى» كه به آن اشاره شد، ايجاب مى كند كه داور با آزادى بيش ترى در حل اختلاف فيمابين تصميم بگيرد. آراى داورى بدين سان، مبدّل به ظرفى مى شود براى جادادن اصول كلّى حقوق مشترك ميان نظام هاى متفاوت كشورها. 10 چهارم. انصاف به عنوان يك قاعده مكمل و عاملى براى صدور حكم جهان شمولى
در برخى از كشورهاى توليدكننده نفت، تنها نظام حقوقى موجود نظام حقوقى اسلامى است. شركت هاى غربى را عقيده بر اين است كه اين نظام حقوقى براى منطقه خاصى ـ كه به منطقه مسلمان نشين محدود مى شود ـ و براى حل اختلافات فيمابين مسلمانان، وضع گرديده است. علاوه بر اين، به نظر اين شركت ها، در كشورهاى مسلمان نفت خيز، مقررات خاصى براى بهره بردارى و معاملات نفتى منعقد ميان كشورهاى مزبور و شركت هاى خارجى پيش بيين نشده است. در نتيجه اين طرز تفكّر، در بيش تر قراردادهاى نفتى ميان كشورهاى توليدكننده نفت و شركت هاى خارجى، علاوه بر قيد «حقوق كشور توليدكننده» به عنوان حقوق حاكم بر قرارداد، بر لزوم اجراى «اصول كلى حقوق» به عنوان قواعد مكمّل اشاره گرديده است تا هم كشور توليدكننده نفت خشنود باشد از اين كه در صورت اختلاف، مقررات داخلى اش بر قرارداد حكومت خواهد كرد و هم شركت خارجى آسوده خاطر باشد كه در صورت ايجاد مشكل در روابطش با طرف ديگر، اصول حقوقى شناخته شده در بيش تر نظام هاى حقوقى جهان امروز ضامن حقوق وى خواهد بود. يك قرارداد نفتى ميان دولت ليبى و يك شركت خارجى چنين مقرّر مى دارد: «قرارداد حاضر و تفسير آن تابع آن قسمت از اصول قانونى كشور ليبى است كه با اصول حقوق بين الملل، قرارداد مطابق اصول كلى حقوق و بويژه آن اصولى از حقوق اجرا و تفسير مى شود كه مورد عمل دادگاه هاى بين المللى بوده اند.» بسيارى از احكام داورى بين المللى بر پايه شروطى از اين قبيل صادر گرديده اند. در اين گونه احكام، داوران بيش تر كوشش مى كنند با مراجعه به اصولى كه ميان اسلام و دنياى خارج از آن مشترك است، اختلاف را فيصله داده و بدين سان، به حكم صادره جنبه جهان شمولى كامل بدهند. 11 پنجم. انصاف عاملى براى وحدت حقوق تجارت بين الملل
«كوشش هايى براى تنظيم مقررات واحد در مورد حقوق تجارت بين الملل صورت مى گيرد. بدون شك، حقوق تجارت بين الملل يكى از رشته هاى مهم و عمده حقوق بين الملل است كه برقرارى روابط تجارى بين المللى را، كه از مهم ترين روابط بين المللى و يكى از عمده ترين وسايل ايجاد روابط در روابط بين المللى است، ممكن و ميسور مى نمايد و از قديمى ترين رشته هاى حقوق بين الملل و حتى حقوق بوده و مى باشد. امروزه كوشش هاى فراوانى براى ايجاد قواعد و مقررات مربوط به اين رشته حقوق بين الملل انجام گرفته است و ما شاهد تدوين قواعد و مقررات يكنواخت و متحدالشكل ماهوى و شكلى فراوانى در اين رشته، كه شايد بتوان ادعا نمود بيش ترين مقررات متحدالشكل بين المللى در مقايسه با ساير رشته هاى حقوق بين الملل است، مى باشيم; موافقت 1890 برن در مورد حمل و نقل به وسيله راه آهن، موافقت نامه حمل و نقل 1910 بروكسل در مورد تصادفات كشتى ها در درياها، موافقت نامه حمل و نقل 1924 بارنامه اى، موافقت نامه 1926 حق تقدّم و رهن مصونيت كشتى هاى دولتى، موافقت نامه 1929 حمل و نقل هوايى ورشو، موافقت نامه بيع بين المللى 1968 اموال منقوله لاهه، موافقت نامه حمل و نقل دريايى هامبورگ، كنوانسيون قراردادهاى بيع بين المللى لاهه، و ...» 12 روشن است كه در اين كوشش ها، كه براى وحدت حقوق تجارت بين المللى صورت پذيرفته و ده ها موافقت نامه و كنوانسيون حاصل اين تلاش ها بوده، اصول كلى حقوق، از جمله اصل «انصاف»، نقش اساسى را ايفا نموده است. ششم. نقش انصاف در مساعى جميله در خصوص اختلافات تجارى
بر اساس يكى از شيوه هاى حل و فصل مسالمت آميز اختلافات بين المللى (از جمله اختلافات تجارى بين المللى)، طرف ثالث با رضايت كشورهاى طرف منازعه، به عنوان واسطه و به نحوى دوستانه مى كوشد آن ها را به مذاكره جلب كند، بدون اين كه لزوماً براى حل و فصل، به اين كشور پيشنهادهاى ماهوى ارائه نمايد. در اين شيوه، پايمردى يا مساعى جميله متواضع ترين نوع مشاركت كشور ثالث در حل و فصل اختلافات است. شخصى كه مساعى جميله را پيشنهاد مى كند، ممكن است نماينده يك كشور ثالث، ارگان يك سازمان بين المللى، يك سازمان بين المللى غيردولتى و حتى يك شخص باشد. 13 هفتم. انصاف به عنوان هدف حقوق تجارت بين الملل
اجراى مستقل و مستقيم قواعد ماهوى خاص بيع بين المللى ممكن است بيش تر موافق انصاف باشد و بهتر نيازهاى جامعه بين المللى بازرگانان را تأمين كند، ولى فراموش نبايد كرد كه هدف حقوق و به تبع آن، حقوق تجارت بين المللى، ضمن اين كه اجراى عدالت و انصاف است، تضمين امنيت روابط افراد و به ويژه حفظ حقوق افراد ضعيف نيز مى باشد. 14 هشتم. نقش انصاف در تعديل وجه التزام در قراردادهاى تجارى بين المللى
براى جلوگيرى از هرگونه اختلاف در ميزان زيان و تسريع در جبران خسارت، در برخى از قراردادهاى تجارى، شرطى گنجانده مى شود. طبق آن، در صورتى كه يكى از متعاملين از انجام آنچه قرارداد به عهده وى گذاشته خوددارى كرده يا به انجام عملى مبادرت ورزد كه توسط قرارداد ممنوع اعلام شده است، بايد مبلغى كه در قرارداد معيّن مى شود، به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت نمايد. شرط ياد شده در حقوق تطبيقى به «شرط جزايى» تعبير مى شود و قانونگذار ايران در ماده 719 ق. آ. م و ماده 34 قانون ثبت از آن به «وجه التزام» ياد نموده است. در گذشته دادگاه هاى كامنلا بنابر اصل «آزادى قراردادها»، هرگونه شرط پرداخت وجه التزام را محترم شمرده، از دست زدن به تركيب آن خوددارى مىورزيدند. اين رفتار درست بر عكس رفتار دادگاه هاى انصاف بود كه از قرن پانزدهم به بعد، در برخى از قراردادها، كه موضوعشان وجه نقد بود رواج داشت. اين دادگاه ها شرطى كه به موجب آن، بدهكار تعهد مى نمود در صورت عدم پرداخت اصل و منفعت بدهى در موعد مقرر، بايد مبلغى به مراتب بيش از آن به عنوان خسارت پرداخت نمايد، غيرقابل ترتيب اثر اعلام مى نمودند. در واقع، دادگاه هاى انصاف هر جا در اين گونه قراردادها با تقلّب طلب كار مواجه مى شدند و يا تأخر بدهكار در تأديه بدهى را ناشى از تقصير وى نمى دانستند، به شرط «پرداختِ وجه التزام» مندرج در قرارداد عمل نمى كردند، بلكه خود ميزان خسارت واقعى را تعيين و متعهد را به پرداخت آن محكوم مى نمودند. اين طرز عمل دادگاه هاى انصاف مدت ها صرفاً در مورد تعهداتى كه موضوع آن ها پرداخت مبلغى وجه نقد بود، معمول گرديد. ولى به تدريج در مورد تعهداتى كه موضوعشان فعل يا ترك فعل از نوع ديگرى نيز بود، مراعات شد. بعدها نيز در قرن هجدهم، هر نوع شرط مبنى بر پرداخت وجه التزام ـ چنانچه جنبه تنبيهى داشته و يا نامعقول تشخيص داده مى شد ـ باطل اعلام گرديد. 15 5ـ بيان چند قضيه در اجراى اصل انصاف
الف. نمونه اى از نقش انصاف با توجه به يكسان سازى حقوق
اگر هواپيمايى كه بر فراز فرانسه، لوكزامبورگ، آلمان، لهستان و روسيه پرواز مى كند، مطلوب خواهد بود كه در اثناى پرواز خود، تابع نظام حقوقى واحدى باشد. اين امر امكان مى دهد تا هواپيما با سهولت بيش ترى در مقابل خسارت وارده بر اشخاص ثالث بيمه شود و بيمه كننده نيز خواهد دانست كه اين خسارت تابع كدام نظام حقوقى است. يك قرارداد يكنواخت در مورد خسارات منعقد شده است: قرارداد 1923 رم. 16 ب. نمونه اى از نقش انصاف با توجه به وحدت عملى حقوق
موضوع بيع مى تواند نمونه هاى متعدّدى از اين نوع وحدت را نشان دهد. وحدت در اين قلمرو خود به خود در نتيجه تقليدى بودن آن لزوماً كُند صورت مى پذيرد. گاهى در يك محلى قراردادهاى يك گروه شناخته شده است; زيرا صادركنندگان و واردكنندگان آن محل آوازه آن را شنيده اند. بنابراين، آن ها را به كار مى برند، همسايگان و رقباى آن ها نيز به نوبه خود، از آن قراردادها تقليد مى كنند و به زودى تمامى واردكنندگان و صادركنندگان آن محل قرارداد نمونه اى را كه امتحان خود را داده است به كار خواهند برد. بنابراين، به عنوان مثال، اگر اين قراردادِ نمونه توسط كليه صادركنندگان غلات در الجزاير، تونس و يا مراكش به كار برده شود و از سوى واردكنندگان گندم از شمال افريقا نيز مورد پذيرش قرار گيرد، به تدريج، يك قرارداد نمونه به وجود خواهد آمد و وحدت عملى جايگزين وحدت قانونى خواهد شد. يكنواخت كردن قوانينى در موضوع بيع غلات از طريق دريا بيهوده خواهد بود; زيرا واقعيت ها خود اين وحدت را محقق خواهند ساخت. 17 ج. د. مواردى از اجراى اصل «انصاف»
در دعواى بين هلند و بلژيك برسر مسير رودخانه ميوز، كه در سال 1937 توسط ديوان دايمى دادگسترى بين المللى حل و فصل شد، همچنين در پرونده فلات قاره درياى شمال، كه در سال 1969 توسط ديوان بين المللى دادگسترى مورد رسيدگى قرار گرفت، اصل انصاف به اجرا درآمد. 18 هـ. اجراى انصاف راجع به نهاد تراست ( trust )
فرض كنيم شخصى كه مالى را به عنوان امينِ تراست ( trustee )دريافت داشته است، با انجام معامله اى، سود سرشارى تحصيل نمايد. هر چند منتفعِ «تراست» چيزى از دست نداده است، اما عدالت اقتضا مى كند كه امينِ تراست (تراستى) نفع حاصل شده را به وى مسترد دارد. طبق قواعد كامنلا، منتفعِ «تراست» حق مطالبه چيزى از امين «تراست» را ندارد، چه شخص اخير از قِبَل وى هيچ استفاده اى نكرده است. در اين حال، مهردار به منتفعِ تراست امكان مى داد تا براى استرداد سود حاصل شده از معامله موفقى كه امين تراست انجام داده است، عليه وى طرح دعوى كند; زيرا (اين همان عبارتى است كه مهردار به كار مى برد) امين واقعاً برى نمى گردد، مگر آن كه وجدان خود را با پرداخت پولى كه به ناروا تحصيل كرده است، تطهير نمايد. مهردار به نام اين قانون اخلاقى، امينِ تراست را مجبور به پرداخت سود حاصل از معامله به منتفع تراست مى كرد. 19 و. ز. داورى بين المللى در قضاياى ابوظبى و ليبى
روند قابل توجه در داورى بين المللى در دهه هاى اخير، داورى اختلافات بازرگانى بين المللى بين كشورها و شركت هاى خصوصى بوده است كه براى مثال، مى توان از موارد ذيل نام برد: داورى ابوظبى (اختـلافات بيـن ابوظبى و شــركت توسعه نفت 1951); داورى شركت تكزاكو عليه ليبى 1977; رأى صادر شده در چهارچوب مركز بين المللى حل و فصل اختلافات ناشى از سرمايه گذارى كه به موجب كنوانسيون سال 1965 تأسيس شده بود; و ديوان داورى اتاق بازرگانى بين المللى. 20 ح. اختلاف ميان دولت قطر و يك شركت انگليسى
مثال بارز اين طرز تفكر در حكمى يافت مى شود كه در اختلاف ميان دولت قطر و يك شركت نفتى انگليسى صادر گرديده است. قرارداد فيمابين پيش بينى كرده بود كه در صورت بروز نزاع در خصوص اجراى قرارداد، بر اساس اصول حقوقى اسلام، رفع اختلاف خواهد شد. اما داور انتخاب شده، آقاى L. Milliot اسلام شناس، ضمن اظهار اين نظر كه در خصوص موضوع مورد اختلاف، راه حلّى در حقوق اسلامى پيش بينى نشده است، به اصول كلّى مورد قبول اسلام اشاره نمود و موضوع را با اجراى «انصاف»، مشترك ميان تمامى نظام هاى حقوقى ملل متمدن جهان، خاتمه داد. 21 ط. اختـلاف ميـان دولت عربستان و شركت آرامكو
مثال ديگر، حكمى است كه يك حقوق دان سوئيسى به نام Sauser Hall در اختلاف ميان عربستان سعودى و شركت آرامكو صادر كرده است. حكم صادر شده علاوه بر اشاره به اصول حقوقى حاكم در عربستان، به اصول كلى حقوق شناخته شده از سوى ملل متمدن، مندرج در ماده 38 اساس نامه ديوان بين المللى دادگسترى استناد و حل اختلاف نموده است. 22 6ـ موانع اجراى اصل انصاف و ديگر اصول حقوقى در تجارت بين الملل
با وجود علاقه بسيارى از داوران به كنارگذاشتن قواعد ملى و ايجاد يك نوع حقوق تجارت مشترك، كه كليه بازرگانان را ارضا و به قبول آن ترغيب نمايد، در عمل، نقش داوران به عنوان منبع مستقيم حقوق تجارت بين المللى بسيار محدود است. در حقيقت، بر خلاف آرزوى ديرينه برخى از مؤلفان به اين كه داورى بين المللى روزى موفق به ايجاد يك «حقوق خصوصى بين الملى» به جاى «حقوق بين المللى خصوصى» شود، هنوز اين منبع حقوقى (داورى) جاى مهمى در سلسله مراتب منابع حقوق تجارت بين المللى پيدا نكرده است; زيرا بسيارى از كشورها، به ويژه كشورهاى جهان سوم، هنوز امنيت روابط حقوقى را در مراجعه به داورى نمى بينند و بيم آن دارند كه تصميمات خودسرانه داوران بين المللى، اجراى عدالت را در مورد آن ها امكان پذير نسازد; به ويژه آن كه مراكز تصميم گيرى و مؤسسات داورى بين الملى عمده بيش تر در كشورهاى غربى و مقتدر مستقرند و حتى تحت تأثير دولت هاى آن ها قرار دارند. با وجود اين، بايد اذعان نمود كه در صورت انتخاب صحيح داوران، طرفين مى توانند از تصميم درست آنان مطمئن باشند و در قبال خطر خودسرى داوران نيز كشورها مى توانند در مرحله اجراى احكام داورى، از آرائى كه معلوم است در شرايط مشكوك صادر شده اند،حمايت نكنند و در مقام اجراى احكام داورى، سخت گيرى بيش ترى بنمايند; زيرا شايسته نيست به رأيى كه حاصل يك داورى به وضوح غيرعادلانه است، ترتيب اثر داده شود. 23 1 ـ حسن عميد، فرهنگ عميد، تهران، اميركبير،1360،ج 1، ص 249 2 ـ همان، ج 2، ص 1908 3 ـ ابى الهلال العسكرى و سيدنورالدين جزايرى، معجم الفروق اللغوية، قم، مؤسسه نشر اسلامى، 1412 ق.، ص 80 4 ـ ربيعا اسكني، «منابع حقوق بيع تجارى بين المللى» مجله حقوقى، ش. 7 (زمستان 1365)، ص 25 5 ـ رابرت بلدسو و بوسلاوسچك، فرهنگ حقوق بين الملل، ترجمه عليرضا پارسا، تهران، قومس، 1375، ص 18 ـ 19 6 ـ رنه ردير، مقدمه اى بر حقوق تطبيقى، ترجمه سيدمحمد علوى، تهران، دفتر خدمات، 1371، ص 89 به بعد. 7 و 8 و 9 - فرهنگ حقوق بين الملل، ص40/ ص 368/ ص 350 10 ـ 11 ـمجله حقوقى، ش. 7، ص 31 ـ 32/ ص 26ـ27 12 ـ عليمحمد مكرّمى، «حقوق تطبيقى»، جزوه درسى دانشكده علوم قضايى و خدمات ادارى، ص 27 ـ 28 13 ـ فرهنگ حقوق بين الملل، ص 362 14 ـ مجله حقوقى، ش. 7، ص 50 15 ـ ربيعا اسكينى «وجه التزام در قراردادهاى تجارى اجتماعى»، مجله حقوقى، ش. 9، ص 45 ـ 48 16 و 17 ـ مقدمه اى بر حقوق تطبيقى، ص 143/ ص 151 18 ـ فرهنگ حقوق بين الملل، ص 18ـ19 19 ـ مقدمه اى بر حقوق طبيعى، ص 89 20 ـ فرهنگ حقوق بين الملل، ص 354 21 و 22 ـ مجله حقوقى، ش. 7. ص 26/ ص 27 23 ـ مجله حقوقى، ش. 7، ص 32 ـ 33
