حضانت

الف) تعريف حضانت

حضانت از ريشه حضن به معناى دامن‏گرفته شده است كه كنايه از نگهدارى وپرورش فرزند خردسال در دامان مادراست (1) و در اصطلاح به معناى اقتدارى است‏كه قانون به منظور نگهدارى و تربيت اطفال‏به پدر و مادر آنان عطا كرده است‏بطورى كه‏در اين اقتدار حق و تكليف به هم آميخته‏است. (2) حقوق پدر و مادر وسيله اجراى‏تكاليف آنان است و مى‏توان آن را به دوعنصر نگهدارى و تربيت طفل تجزيه كرد.اين دو عنصر بدشوارى در عمل جدا از هم‏تصور مى‏شود; زيرا شيوه نگهدارى كودك‏در پرورش استعدادهاى او مؤثر است وزمينه آموزش به او را نيز فراهم مى‏سازد. باوجود اين آنچه بطور مستقيم ناظر به‏پذيرفتن كودك و پرستارى و تامين نيازهاى‏مادى و معنوى اوست، مانند تهيه غذا،مسكن، لباس و پرستار در زمره كارهاى‏مربوط به نگهدارى اوست ولى هويت او درشناسايى محيط و آموختن تجربه زندگى وعادات و رسوم آن و تامين وسيله تحصيل ومانند اينها در شمار تكاليف مربوط به تربيت‏كودك است. (3)

نگاهدارى طفل مستلزم بكار بردن سايل لازم براى بقا، نمو و بهداشت‏جسمى و روحى طفل مى‏باشد و درهر سنى يك نوع نگهدارى مى‏خواهدكه متناسب با طبيعت اوباشد. (4)

نگاهدارى كودك

نگاهدارى به معناى عام كلمه‏شامل همه كارهايى است كه براى‏سرپرستى و مواظبت‏از كودك لازم‏است. قانون نمى‏تواند تمام لوازم‏نگاهدارى را تعيين كند و براى آن‏ضمانت اجرا قرار دهد. ولى پذيرفتن‏طفل در كانون خانوادگى يا تهيه محل‏سكناى مناسب ديگر، از جمله‏اقدامهايى است كه نه تنها اجراى آن‏مى‏تواند بآسانى مورد نظارت قرارگيرد بلكه نشانه انجام ساير مواظبتهانيز هست; به همين جهت پاره‏اى ازنويسندگان نگاهدارى به معناى خاص‏را ناظر به تهيه مسكن دانسته‏اند.

آيا شير دادن از لوازم نگاهدارى‏است؟

شير مادر بهترين غذاى كودك درماههاى نخستين تولد است و حمايت‏از كودك ايجاب مى‏كند كه اين وسيله‏از او دريغ نشود چنانكه طبيعت نيزچنين خواسته و قانون نيز بر همين مبناحضانت را با مادر مى‏داند. در فقه نيزبا اينكه بسيارى از قواعد حقوقى بااحكام اخلاقى همراه است، بيشترفقيهان شير دادن كودك را بوسيله مادرمستحب مى‏دانند ولى اجبار او را جايزنمى‏شمرند و اعتقاد دارند كه مادر دراين باره اختيار دارد و مى‏تواند براى‏شير دادن به طفل خود مطالبه اجرت‏كند و فقط بعضى از آنان دادن شيرى‏را كه هنگام تولد طفل در پستان مادرجمع مى‏شود(لباء) و بطور معمول تاسه روز به بچه داده مى‏شود، واجب‏شمرده‏اند.

ضمانت اجراى حق تكليف نگاهدارى

ضمانت اجراى حق تكليف‏نگاهدارى را از نظر حقى كه پدر ومادر در اين باره دارند و تكاليفى كه به‏عهده آنان نهاده شده است، مى‏توان به‏دو نوع تقسيم كرد:

1- ضمانت اجراى حق نگاهدارى :

هرگاه فرزندى از خانه پدرى‏بگريزد و يا ديگرى او را نزد خودببرد، پدر و مادر مى‏توانند از دادگاه‏بخواهند به بازگشت فرزندشان حكم‏دهد.

2- هيچ يك از ابوين حق ندارند درمدتى كه حضانت طفل به عهده‏آنهاست از نگاهدارى او امتناع كنند.در صورت امتناع يكى از ابوين، حاكم‏بايد به تقاضاى ديگرى يا تقاضاى قيم‏يا يكى از اقربا و يا به تقاضاى مدعى‏العموم نگاهدارى طفل را به هريك ازابوين كه حضانت‏به عهده اوست،الزام كند و در صورتى كه الزام ممكن‏يا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدرو هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج‏مادر تامين كند.

اگر ولى يا سرپرست طفلى كه‏ديوانه يا سفيه باشد و در معالجه اومسامحه كند، مجرم است.

بطور كلى حضانت طفل عبارت‏است از :

1)

تربيت طفل:

پدر و مادر درصورت قدرت و استطاعت‏بايد درحد توان به تربيت اطفال خودبپردازند.

2)

تنبيه طفل:

ابوين حق تنبيه طفل‏خود را دارند ولى به استناد اين حق‏نمى‏توانند طفل را خارج از حدودتاديب تنبيه كنند. (5)

3)

اطاعت فعل:

در مقابل هر حق‏تكليفى است و در مقابل حقى كه طفل‏بر والدين خود دارد، قانونگذار او رامجبور به اطاعت از آنها نموده است.

ب : حضانت طفل با كيست؟

نظر مشهور متاخران آن است كه‏حضانت در مورد پسر تا دو سالگى ودر مورد دختر تا هفت‏سالگى‏مى‏باشد. ولى فقهاى سلف برخى‏بطور مطلق - چه دختر و چه پسراظهار داشته‏اند، حضانت‏با مادر است‏مادامى كه مادر پس از مرگ شوهر،ازدواج مجدد نكرده باشد و برخى درمورد پسر، هفت‏سالگى تا هشت‏سالگى و در مورد دختر تا ازدواج‏مجدد مادر را قبول دارند.

اساسا مادران در رابطه با كودكان‏خود، دو حق قانونى و شرعى دارند:حق رضاع و حق حضانت و به موجب‏اطلاق آيه لا تضار والدة بولدها (6) نبايد مادران از هرگونه حقى كه درباره‏فرزندان خود دارند، محروم شوند ومورد رنجش قرار گيرند.

حق حضانت

همانطور كه گفته شد، حق‏نگهدارى و پرورش كودكان از مادرشروع مى‏شود و تا دو سالگى ادامه‏دارد; از آن پس ميان علما اختلاف‏است كه درباره پسر تا پايان دو سالگى‏حق حضانت مادر پايان مى‏يابد ودرباره دختر تا فت‏سالگى ادامه‏دارد. ولى برخى فقها مطلقا حق‏حضانت مادر را چه در مورد پسر، چه‏دختر تا موقعى كه مادر شوهر نكرده‏باشد، مى‏دانند.

تفضيل آراء

ابو جعفر على بن الحسين صدوق(ت‏381 ق) در كتاب المقنع به نقل ازعلامه حلى و ديگران مى‏گويد: حق‏حضانت‏بطور مطلق در مورد پسر ودختر از آن مادر است تا زمانى كه مادرشوهر نكرده است . در كتاب من لا يحضره الفقيه به‏روايتى در اين باره استدلال شده‏است:

عن حفص بن غياث و غيره قال :سالت ابا عبدالله‏«عليه السلام‏» عن رجل طلق‏امراته و بينهما ولد، ايهما احق به ؟ قال:لامراة مالم تتزوج ; (7) از اباعبدالله‏«عليه السلام‏» سؤال كردم در موردمردى كه زنش را طلاق داده بود و يك‏فرزند داشتند، كدام احق هستند؟گفتند: زن تا وقتى كه ازدواج نكرده‏باشد، فرزند براى اوست. ولد دراين روايت مطلق پسر و دختر و احق ناظر به اولويت‏حقى است نه ترجيح‏تكليفى و استحبابى .

شيخ طايفه محمد بن الحسن‏طوسى (ت 460 ق) در كتاب مبسوط (8) مى‏فرمايد: كودك چه پسرو چه دختر تا به سن تميز نرسيده و آن‏سن هفت‏سالگى و هشت‏سالگى‏است در اختيار مادر است و مادر درحضانت او احق است. پس از سن تميزتا حد بلوغ اگر پسر است، پدر احق‏است ولى در مورد دختر تا زمانى كه‏مادر شوهر نكرده، حضانت‏با اوست‏و اين طبق رواياتى است كه اصحاب(فقهاى اماميه) با توجه به كتاب‏مختلف الشيعه ذكر كرده‏اند. (9)

علامه ابن المطهر هم اين طورگفته‏اند ولى ابن ادريس حلى نسبت‏به نظر اين گروه اعتراض نموده است.

سؤال : چگونه عده‏اى حضانت راتا دو سالگى به مادر و بعد از آن اگرپسر باشد به پدر و اگر دختر باشد به‏مادر نسبت مى‏دهند و چگونه عده‏اى‏مى‏گويند: حضانت دختر تا زمانى كه‏مادر شوهر نكرده باشد براى او است‏و براى پسر تا هشت‏سالگى، در حالى‏كه، هر دو به روايات استنادمى‏دهند؟

اگر چه در هر دو دسته از روايات‏فرزند بطور مطلق ياد شده است ولى‏به دليل اعتبار پدر به پرورش پسرشايسته‏تر است و مادر به پرورش‏دختر شايسته‏تر است و روات بين اين‏احاديث و روايات را جمع كرده‏اند واجماع حاصل شده است.

حضرت آيت الله خوئى فرمودند:بهتر است كه حضانت دختر و پسر تامدت هفت‏سالگى به مادر واگذارشود و اين اولى است; اما بيشتر فقهاى‏معاصر معتقدند كه حضانت فرزندمطلقا با مادر است و پس از دو سالگى‏در مورد پسر، پدر احق و در مورددختر مادر احق است.

مذهب حنفيه: پسر، هفت تا نه‏سالگى، و دختر تا نه سالگى ياقاعدگى.

مذهب مسالكى : پسر تا حد بلوغ‏و دختر تا زمان ازدواج.

مذهب شافعى : زمان معينى نداردو بستگى به زمانى دارد كه ولد قدرت‏تميز داشته باشد و بعد از آن خوداختيار كند كه نزد پدر باشد يا مادر. دراينكه در ابتدا بايد بچه پيش مادر بمانداختلافى نيست.

روايات:

1- عن ابى عبدالله‏«عليه السلام‏»:والوالدات يرضعن اولادهن حولين‏كاملين مادام الولد فى الرضاع فهو بين‏الابوين بالسويه، فاذا فطم فالاب احق‏من الام ... (10) مادران فرزندان خود را دوسال كامل شير مى‏دهند و مادامى كه‏فرزند شير مى‏خورد، حق حضانت‏بين‏آن دو به سويه است و اگر ولد از شيرگرفته شد، پدر احق است در نگهدارى‏فرزند.

گروهى از جمله صاحب جواهراين روايات را خبر ياد كرده‏اند كه‏حاكى از ضعف سند آن است وگروهى از جمله علامه مجلسى آن راموثقه مى‏گويند.

طبق اين روايت، مساوى بودن پدرو مادر در دوران رضاع ناظر به حق‏رضاع از جانب مادر و حق‏سرپرستى و وجوب انفاق از جانب‏پدر است.

2- محمد بن على بن الحسين(محمد باقر«عليه السلام‏») انه كانت لى امراة‏ولى منها ولد و خليت‏سبيلها و المراة احق‏بالولد الى ان يبلغ سبع سنين الا ان تشاءالمراة من زنى داشتم و از او فرزندى.زن مرا ترك كرد در حالى كه او نسبت‏به حضانت فرزندم احق است تا سن‏هفت‏سالگى مگر اينكه زن بخواهدحضانت را برعهده نگيرد.

1- خلاصه آن كه در هيچ يك ازروايات، تفكيكى ميان پسر و دخترقايل نشده است‏با وجود آنكه در مقام‏بيان بوده و هرگونه اطلاق در اين زمينه‏در حكم صراحت است.

2- روايات تا دو سال عموما ناظربه مساله رضاع است و مساله حضانت‏در آن مطرح نيست. (11)

صاحب حدائق مى‏گويد: اگرحضانت پس از طلاق مورد نزاع قرارگرفت، پدر احق است جز در مورد دوسال رضاع و اگر نزاع رخ نداد در آن‏صورت مادر تا هفت‏سال احق است تازمانى كه شوهر نكرده باشد. پس حق‏حضانت‏براى ولد مطلقا با مادر است‏تا هفت‏سالگى.

خلاصه كلام

1- نظر مشهور متاخران طبق نظرمحقق، صاحب كتاب شرائع الاسلام‏اين است كه پسر تا دو سالگى و دخترتا هفت‏سالگى بايد با مادر باشد.صاحب جواهر نيز به دو دليل قول‏محقق را اشهر و مشهور ميان فقهادانسته است:

الف ) اجماع منقول:

كه در كلام‏ابن زهره حلبى در كتاب غنيه آمده‏است.

ب ) اعتبار :

زيرا پدر به پرورش‏پسر، و مادر به پرورش دختر،شايسته‏تر است.

2- نظر فقهاى سلف : ( در برخى‏موارد به طور مطلق) چه در مورددختر و چه در مورد پسر، اظهار نظركرده‏اند، حضانت‏با مادر است،مادامى كه مادر پس از مرگ شوهرش،شوهر نكرده باشد برخى نيز درباره‏پسر، هفت‏يا هشت‏سالگى و درباره‏دختر تا زمانى كه مادر شوهر نكرده‏باشد، پايان حضانت دانسته‏اند. (12)

3- نظر حضرت امام «رحمه الله‏» درتحرير الوسيله: حق حضانت فرزند- چه دختر و چه پسر - تا دو سالگى بامادر است و پس از دو سال اگر فرزندپسر است، پدر احق است و اگر دختراست تا هفت‏سالگى با مادر، و پسر ازآن پدر است. (13)

د : موارد سقوط حق حضانت:

1) جنون:

حق حضانت هريك ازپدر و مادر در صورتى است كه قدرت‏اعمال آن را داشته باشند و زيان روحى‏و جسمى متوجه طفل نشود; بنابراين‏اگر مادر كه اولى بر حضانت است،ديوانه شود، چون قادر به نگهدارى‏طفل نخواهد بود، حق حضانتش‏سقوط مى‏كند و پدر تنها كسى خواهدبود كه اين حق را داراست. در صورت‏مجنون شدن پدر حضانت طفل تاهجده سالگى بعهده مادر است زيرانگهدارى اطفال حق و تكليف ابوين‏است; البته مجنون حق ملاقات طفل‏خود را دارد مگر اينكه موجب اضرارطفل گردد.

2) ازدواج مجدد مادر:

هرگاه حق‏حضانت‏با مادر بود و مادر شوهرديگرى كند حق حضانت‏با پدراست. (14)

3) كافر شدن يكى از ابوين:

هرگاه‏يكى از ابوين كه مسلمان هستند كافرشوند، حضانتش از بين مى‏رود (زيراولايت كافر برمسلمان جايز نيست) وهرگاه هر دو كافر شوند حق حضانت‏هر دو نسبت‏به طفل ساقط مى‏گردد;مانند طفلى كه فاقد پدر و مادر است.

4) در صورت عدم مواظبت‏ياانحطاط اخلاقى : (15)

در صورت عدم مواظبت‏ياانحطاط اخلاقى پدر يا مادرى كه طفل‏تحت‏حضانت اوست اگر صحت‏جسمانى و يا تربيت اخلاقى طفل درمعرض خطر باشد، محكمه مى‏تواندبه تقاضاى اقرباى طفل يا قيم او يا به‏تقاضاى مدعى العموم هر تصميمى راكه براى حضانت طفل مقتضى بدانداتخاذ كند. در اين صورت فرض‏مى‏شود:

الف) ابوين در يك منزل زندگى‏نمى‏كنند و حضانت طفل به دست‏كسى است كه باعث ضرر رساندن به‏طفل مى‏شود كه طفل از اين شخص‏گرفته و به ديگرى سپرده مى‏شود.

ب ) ابوين در يك منزل زندگى‏مى‏كنند و در اثر انحطاط اخلاقى آنهاصحت جسمانى يا اخلاقى طفل درخطر است كه در اينجا دادگاه‏مصلحت طفل را اختيار مى‏كند، مانندسپردن طفل به ديگرى و تعيين‏سرپرستى براى او.

5- بيماريهاى مسرى:

اگر مادردچار بيمارى مسرى صعب العلاج‏شود; حق اعمال حضانت او ساقطمى‏شود.

سؤال : حضانت طفل در صورت‏فوت ابوين با كيست؟ (16)

در صورت فوت يكى از ابوين حق‏حضانت‏براى زنده است‏حتى اگرمرده، براى طفل خود وصى معين‏كرده باشد و با وجود ديگرى، نماينده‏سمتى ندارد و در صورتى كه هر دو(پدر و مادر) بميرند، حق حضانت‏باجد پدرى است و در صورت نبودن‏جد پدرى عده‏اى از فقها بر آنند كه‏حضانت‏حق اقارب است - به ترتيب‏ارث - و برخى با نبودن جد پدرى،وصى پدر و سپس وصى جد را مقدم‏دانسته‏اند و در صورت نبودن وصى وجد و داشتن دارايى، از طرف حاكم‏كسى اجير مى‏شود كه طفل را تربيت ونگهدارى كند و اگر دارايى نيز داشت‏نگهدارى او به صورت واجب كفايى‏به عهده مردم است. (17)

×) تحقيق كلاسى فقه(2)، كار گروهى از دانشجويان‏ادبيات عرب ورودى 74

1) معرفت - محمدهادى: ماهنامه دادرسى، بحث‏حضانت، شماره 4 شهريور و مهر، سال 74، ص 12

2) طبق ماده 1168 قانون مدنى: نگاهدارى طفل هم‏حق و هم تكليف ابوين است. منظور از حق آن است كه‏پدر و مادر نسبت‏به حضانت فرزندشان اقتدار دارند واين حق از عقد حاصل شده است و منظور آن است كه‏لزوم انفاق به اولاد فقير قابل نقل است و نه موجب‏ضمان; مثلا اگر پدر به فرزند فقير خود انفاق نكندهرچند گناه مرتكب شده است ولى فرزند نمى‏تواندنفقه ايام گذشته را مطالبه كند. طبق اين قانون نمى‏توان‏ابوين يا يكى از آنها را از حضانت طفلشان منع كرد.كلمه نگهدارى در اين قانون شامل تربيت نيز مى‏شود.(مجتبى اشرفى - غلامرضا: مجموع كامل قوانين ومقررات حقوقى با آخرين اصلاحات زير نظر غلامعلى‏اميرى، چاپ شانزدهم، 758)

3) كاتوزيان ناصر: حقوق مدنى خانواده، شركت‏انتشار با همكارى بهمن برنا، چاپ بهمن، چاپ سوم،ج 3 ، ص‏158

4) ر.ك. به شايستگان - سيدعلى: حقوق‏مدنى، انتشارات طه، چاپ اول، ج 2، ص‏281-284 ; حسينى - سيدعلى: ترجمه وشرح لمعه، انتشارات دارالعلم، 1375، ج 2،ص 565-566

5) براى آشنايى بيشتر ر.ك به: بهشتى -امجد: اسلام و حقوق كودك، انتشارات دفترتبليغات اسلامى، چاپ دوم; غفورى - على : بادستورات اسلام آشنا شويم، چاپ چهارم،ص 338

6) بقره، آيه 233

7) حفص بن غياث : من لا يحضره، الفقيه،ج 3، ص 285

8) ج 6 ، ص 39

9) ج 77 ، ص 306

10) الكافى فى الشريف ، ج 6 ، ص 45

11) طبق ماده 1169 قانون مدنى: براى‏نگهدارى طفل ، مادر تا دو سال از تاريخ‏ولادت اولويت‏خواهد داشت; پس از انقضاى‏اين مدت حضانت‏با پدر است مگر نسبت‏به‏اطفال اناث كه تا سال هفتم، حضانت آنها بامادر خواهد بود(منظور از سال ، سال قمرى‏است نه شمسى). مادر حق دارد براى نگهدارى‏طفل و پرورش او از پدرش اجرت بگيرد.

تنبيه 1 : حق حضانت كه با مادر است اعم‏است از اينكه مادر شير بدهد يا اجنبيه.

تنبيه 2 : اگر در مدت مقرر فوق زوجه مطلقه‏شوهر كند، حق حضانت از او ساقط مى‏شود.

تنبيه 3 : اگر اجنبيه حاضر باشد تبرعا از طفل‏حضانت كند، مادر حق مطالبه اجرت نخواهدداشت.

تنبيه 4 : اگر پدر بعد از انتقال حضانت‏به او ياقبل از آن فوت كند، مادر ذيحق در حضانت‏فرزند است هرچند شوهر كرده باشد اعم ازذكور يا اناث .

تنبيه 5 : مادر از وصى پدر طفل نيز احق به‏حضانت است و همچنين از ساير اقارب حتى‏پدر و مادرش تا چه رسد به ديگران.(كاتوزيان ناصر: حقوق مدنى خانواده، چاپ‏سوم، ج 1، ص 169)

12) مجله دادرسى ، ص 12

13) تحريرالوسيله، ج 2، ص 312

14) طبق ماده 1170 قانون مدنى: اگر مادر درمدتى كه حضانت طفل با اوست، مبتلا به‏جنون شود يا به ديگرى شوهر كند حق‏حضانت‏با پدر خواهد بود. شرط حضانت‏مادر، اين امور است: 1- مسلمان باشد.

2- كنيز نباشد. 3- عاقل باشد. 4- فاسقه نباشد.

5- زوجه بايد مقيم در شهرى باشد كه زوج درآنجاست. (شايستگان- سيدعلى : حقوق‏مدنى، ج 2 ، ص 282 )

15) ر.ك ، همان منبع، ماده 1173

16) ماده 1171 قانون مدنى

17) ر.ك به: امامى - سيدحسن: حقوق مدنى ،انتشارات كتابفروشى اسلامى، چاپ‏نهم، ص 195-199 ; كاتوزيان- ناصر:همان منبع، ج 1، ص 169 ; شايستگان-سيدعلى: همان منبع، ج 2 ، ص 282-284

دو ماهنامه مشكوة النور - شماره 4