رساله خطى حكم شيربها

ميرزاى قمى

تحقيق: سعيد سعادت

يكى از رسمهاى ايرانيان قراردادن چيزى براى خانواده‏ء دختر هنگام ازدواج است كه به آن شيربها گفته مى‏شود. از آنجا كه چنين رسمى در قرنهاى اوليه‏ء اسلام - دست كم در ميان عرب - مرسوم نبوده ، حكم شيربها با صراحت در روايات مطرح نشده است. حتى فقها نيز كمتر بدان پرداخته‏اند و تنها به حكم يك فرض تصريح كرده‏اند و آن صورتى است كه در عقد، چيزى براى پدر قرار داده شود. حال آن كه هميشه شيربها در عقد نام برده نمى‏شود بلكه در زمان ماعقد را بدون در نظر گرفتن شيربها جارى مى‏سازند و پرداخت آن ، براساس قرارداد جداگانه‏اى ميان شوهر و خانواده‏ء دختر است.

جاى بحث است كه آيا شيربها جزء مهر محسوب مى‏شود؟ آيا شيربها حكم جعاله دارد؟

آيا پرداخت آن بر شوهر واجب است ؟ آيا شوهر پس از پرداخت، حق رجوع دارد؟ آيا رضايت‏شوهر شرط جواز تصرف پدر دختر است؟ و...

مرحوم ميرزاى قمى در رساله‏ء كوچكى، به تفصيل، فرضهاى قابل تصور را مورد بررسى دقيق قرارداده است. گرفتن شيربها را در مواردى حلال و در مواردى حرام مى‏شمرد. در موارد جايز، گاه پرداخت آن را لازم و گاه غير لازم مى‏داند. در اين رساله فرعهاى زير مورد بررسى قرار گرفته اند:

الف - شيربها به عنوان جعاله در برابر امرى مطلوب قرار داده شود.

ب - به عنوان جعاله قرارداده نشود بلكه شوهر و ولى دختر قرار مى‏گذارند تا شوهر چيزى بدهد و در برابر،ولى، اجازه ازدواج به دختر بدهد. از سوى ديگر، نه تنها آن را به عنوان شرط ضمن عقد قرار ندهند بلكه در متن عقد نامى از آن برده نشود و شوهر به پرداخت آن راضى باشد.

ج - فرع قبل، با اين تفاوت كه شوهر براى رها ساختن زن تا بتواند با او ازدواج كند چيزى را بدون رضايت مى‏پردازد و زن تنها در برابر مهر تعيين شده راضى است و چيز اضافى نمى‏خواهد.

د - بدون جعاله ، چيزى براى زن و چيزى براى پدر او در عقد قرار دهند.

فرع آخر دو صورت دارد: يا هر دو چيز به عنوان مهر است و يا اينكه تنها آنچه براى زن است به عنوان مهر و آنچه براى پدر است به عنوان شرط ضمن عقد است كه هر دوصورت حكم جداگانه دارد.

جهت تصحيح اين متن، از چهار نسخه خطى زير استفاده كرده‏ايم: 1. نسخه‏ء شماره‏ء 9290، كتابخانه آيت الله نجفى ، تاريخ كتابت: عصر مولف.

2. نسخه‏ء شماره ء115/34،كتابخانه آيه الله گلپايگانى،كتابت: 126ه.ق.

3. نسخه‏ء شماره‏ء 9305، كتابخانه آيت الله نجفى، كاتب: عصر مولف.

4. نسخه‏ء شماره‏ء 960، كتابخانه آيت الله نجفى، كتابت: مولى هدايت الله بن رضا قمى.(برابر نوشته‏ء فهرست نسخه‏هاى خطى كتابخانه، وى از شاگردان ميرزاى قمى بوده است.)

بسم الله الرحمن الرحيم

مساله:

ما تكعارف بين اولياء المراة من اخذ شي‏ء للمسامحه في تزويجها و يقال له فى عرف العجم فى هذه الازمان «شيربها»، هل يجوز اخذه ام لا؟ و هل يجوز استرداده و لو مع التلف ام لا؟

الجواب:

اذا جعله جعالة للولي لامر مطلوب مثل تمشية امر التزويج و نحو ذلك فالظاهر الحلية و عدم جواز الرجوع بعد الفعل المجعول عليه كما صرح به العلامة فى المختلف و غيره. سواء طلقها قبل الدخول ام لا وهذا لااشكال فيه.

و اما بدون الجعالة، فاما ان يتساوم الولى و الزوج على ذلك لاجل ان يسمع بالمراه فان لم يجعلا ذلك شرطا في ضمن العقد و لاسمياه فى متن العقد فعلى تقدير التراضي و الاباحة في التصرف و العلم بعدم اللزوم و عدم الاستحقاق فالظاهر الحلية و لكن لالزوم فيه فيجوز الرجوع مع بقاء العين لا فى صورة الاتلاف لانه لم ينتقل باحد من العقود اللازمة. و توهم كونه هبه معوضة فاسد.

لان عوض البضع ليس شيئا غير الصداق. و رضا الولي ليس مما يصلح لكونه احد طرفي الهبة المعوضة مع انه مما لايمكن قبضه و هو شرط في صحة الهبة او لزومه مطلقا، بل ليس ذلك من باب هدية المصانعة و المكافاة ايضا - كمالايخفى - بل هو من باب الاباحة و تسليط الغير على المال فمجرد التصرف ايضا لايوجب اللزوم اذا بقي العين و ان تغيرت صورتها. بل اذا ابتدلت بعين آخر بمعا وضة ايضا و ان قلنا بكون التصرف ملزما للهبه مطلقا.

و اما مع عدم الرضا و لكن اعطاه لاستخلاص الزوجه مع رضا الزوجة بالتزويج بالمهر المسمى بدون شي‏ء آخر فيحرم اخذه و اكله و يجوز الرجوع فيه باقيا كان او تالفا.

و اما اذا ذكر و سمي في نفس العقد فالمشهور بين العلماء - بل الظاهر عدم الخلاف فيه - انه لو سمي للمراة شيئا و لابيها شيئا لزم ما سمي لها و سقط ما سمي لابيها لصحيحه الوشاء عن الرضا(ع) قال:

لوان رجلا تزوج امراة و جعل مهرها عشرين الفا و جعل لابيها عشرة آلاف كان المهر جايزا و الذي جعله لابيها فاسدا.(1) و الظاهر ان مرادهم ان يكون المجموع فى مقابلة البضع، كما صرح بذلك بعضهم و هو الظاهر من الصحيحة ايضا. فكانه تزوجها و جعلها في حبالة فى مقابل عوضين: احدهما لنفسها و الاخر لابيها.

و المهر، هو الذي جعلته لنفسها لان المهر لايكون الا للزوجة و اما ماجعله لابيها فهو غير المهر. و هذا هو الذي نفاه الرواية الصحيحة، بل الظاهر ان هذه المعاملة انما هو مع الاب لامن جانب المراة. فهذا هو المتبادر من الرواية . و اطلاق الفتاوى ايضا مطابق للفظ الرواية.

و اما اذا جعلت هي ما تجعله لابيها من جمله الشروط التى تذكر في ضمن العقد اللازم فالذي اراه انه لامانع منه لعموم «المومنون عند شروطهم‏» و لانه لامانع منه عقلا و شرعا فيكون شرطا سائغا مذكورا فى متن عقد لازم، فيلزم.

و الفرق بين هذا و الصورة الاولى ان المفروض ان ما جعل لابيها ليس بداخل فى المهر بل ليس من فعل المراة فجعله فى مقابل البضع غير صحيح، لعدم الدليل مع قطع النظر عن الروايه ايضا. و الذي يجعل فى مقابل البضع انما هو المهر، و المهر لاموضع له الا للزوجة فلاوجه لجعله لابيها. و اما صوره الشرط فيدخل الشرط فى المهر فيكون المجموع مهرا و لاغائلة فيه.

فان قلت: ان ما تشترطه لابيها لايصل الا الى ابيها فكيف يكون من جملة المهر و المهر لايكون الا للزوجة؟ قلت: ان المال و ان كان لايصل الى المراه، لكن النفع الحاصل من وصول المال الى الاب و هو سرور الزوجة بذلك يصل اليها. فكانها قد رضى فى عوض بضعها بما عين له من المال و بهذه الفايدة التي هي السرور بحصول شي‏ء لوالدها ، ولا غائله في ذلك.

ومثله مالو شرطت عقدها انفاق الزوج اولادها من زوجها السابق او انفاق والديه و نحو ذلك مع انا نقول:قد يكون الفائدة فى اشتراط شي‏ء لابيها، صيرورته غنيا، ليسقط نفقته عن ابنته و هذا نفع مقصود للعقلاء ينتقل الى الزوجة. و كيف كان فالحكم ببطلان ذلك الشرط مشكل الا ان يكون اجماعيا و هو غير معلوم و دلالة الرواية على مثل هذه الصورة ايضا غير واضحة.

فان قلت: اذا جاز ذلك لجاز جعل اجازة الزوج نفسه للاب مهرا لها كما في موسى و شعيب، مع انه لايصح جزما، و الظاهر انه اجماعى كما يظهر من المسالك.

قلت: ان اردت استيجار الاب اياه اما مع صغرها او على القول با لولاية على الباكرة من دون اذنها، فنمنع الملازمة، لعدم عود شي‏ء من ذلك الى المراة و لايجوز تفويت بضعها من دون عوض يعود اليها و هذا هو الذي تسلم الاجماع فيه. و ان اردت عدم جواز اشتراط المراة حصول نفع من الزوج لابيها و عمل له فلانسلم بطلان التالي. سيما اذا لم يكن المهر منحصرا فيه و كان ذلك شرطا علاوة على المهر و الى الصوره الاولى ينظر رواية السكونى عن الصادق(ع) قال: لايحل النكاح اليوم فى الاء سلام باجاره ان يقول: اعمل عندك كذا و كذا سنة على ان تزوجنى ابنتك او اختك؟ قال: هو حرام لا نه ثمن رقبتها و هى احق بها.(2)

فا ن قوله عليه السلام: «هي احق بها» يعنى لايجوز جعله لغيرها لاانه لايجوز ان يجعل المراة ما جعل الله لها لغيرها مع ما فى اول الرواية من الظهور فيما ذكرنا من ارادة المساومة مع الاب بدون ملاحظه رضا المراه و عود النفع اليها. و الحاصل ان الكلام في هذا الشرط يرجع الى القسم الثاني الآتي فانه لافرق بين ان تقول المراة : اتزوجك نفسي على ثلاثين درهما بشرط ان تعطي عشرا منها ابى او تقول: اتزوجك نفسي على عشرين درهما لنفسي عينا و قبول شرط مني عليك و هو ان تعطي ابي عشر دينار اوتنفق ولدي مدة كذا و هكذا. و سيجي‏ء ان الاظهر الجواز فى القسم الآتى. قال فى الكفاية بعد نقل الفتوى و الرواية :

قد يستشكل الحكم فيما لو شرطت لابيها شيئا و كان الشرط باعثا على تقليل المهر، حيث اعتقدت لزوم الشرط، فان الشرط حينئذ يكون كالجزء من المهر فاذا لم يتم الشرط اشكل تعيين المسمى لها من المهر خاصة ،لكن الرواية مطلقة و لايبعد تنزيلها على ما عدا هذا القسم.(3) -انتهى كلامه (ره) و هو ايضا يشير الى ما ذكرنا فاذ انزلناها على ما عدا ذلك، فيكون الحكم فى ذلك اللزوم، نظرا الى عمومات الشرط و لعله اشار بذلك الاشكال الى ما ذكره في المسالك. فانه قال: وقد يشكل الحكم في بعض فروض المسالة، كمالو شرطت لابيها شيئا و كان الشرط باعثا على تقليل المهر، فظنت لزوم الشرط فان الشرط حينئذ يكون كالجزء من العوض الذي هنا هو المهر، فاذا لم يتم لها الشرط يشكل تعيين ما سمته من المهر خاصة - كما سبق في نظائره من المعاوضات - و ذلك لاينافي الرواية لان ما عينته من المهر ثابت على التقديرين و انما الكلام فى‏شي‏ء آخر.و لولا الرواية الصحيحة لكان القول بفساد المهر ووجوب مهر المثل قويا لاشتمال المهر على شرط فاسد، فيفسده كما يفسد العقد لو كان العوض من لوازمه، كالبيع.(4)

اقول: و في معنى كون الشرط باعثا على تقليل المهر كونه باعثا على رضا الزوجة بالتزويج و مراده(ره) من الاشكال ان ما قالوه، يقتضي ان المراة لاتستحق الا ما سمي لها في العقد و في الصورة المفروضة لايتم ذلك لان ذلك الشرط حينئذ ايضا جزء المهر و لم يحصل التراضي الا بالمجموع و الرواية لاينا فى اثبات الاكثرمن المسمى اذ مقتضاه بطلان ما سمي لابيه، يعنى لايستحق الاب شيئا وان المراة تستحق ما سمى لها لانها لاتستحق شيئا آخر في عوض الشرط في مثل هذه الصوره ايضا.

و انت‏خبير بان فساد المهر و الثمن اذا اوجب الرجوع الى مهر المثل و ثمن المثل و لايجوز تخصيص تلك القاعدة بمثل هذه الرواية الدالة على لزوم المسمى و ان تخلفت عن اعتبار مهر المثل، فلايجوز التمسك بالرواية فى تعيين المسمى ايضا. فما معنى عدم المنافاة حينئذ و ان جاز العمل بها مع تضمنها يتعين المسمى، و ان زاد عن مهر المثل و صح تخصيص تلك القاعدة بها فما معنى الاشكال في تضمنها لسقوط مقتضى الشرط بدون جبران له

و الحاصل انا ان بنينا على العمل بالقاعدة فلا بد ان يترك الرواية،و ان عملنا على الروايه و خصصنا القاعدة فلابد ان لايتحاشى عن الاقتصار بما سمي لها و عين من المهر. و بالجمله فالظاهر منافاة الرواية للقاعدة و لاوجه للقول بعدم المنافاة و كانه تنبيه لما ذكرنا.

و قال:«ولولا الرواية الصحيحة‏» - الى آخره - و هذا الكلام و ان كان سالما عما اوردنا عليه هيهنا، لكن يرد عليه منع فساد الشرط حينئذ، اذ لادليل على فساده الا ما يتوهم من ان المهر عوض البضع و لابد ان ينتقل الى المراة و قد عرفت التحقيق في الانتقال. و انه يكفي فيه حصول نفع للمراة مقصودك للعقلاء و ان وصل المال الى غيرها. و لادليل على بطلانه سوى الروايه و هو مع ان المفروض قطع النظر عنها و جعلها نسيا منسيا فيه انها محمولة على غير هذه الصورة و ظاهرة فيما حصل المساومة بين الزوج و الولي لابين الزوجين.

فالتحقيق ان يحمل الرواية على غير صورة الشرط التي يصير من باب جزء المهر، بل هى ظاهرة فى الصورة الاولى التي ذكرناها بان يجعل كليهما فى مقابل البضع و يجعل المهر و ما سمى للاب امرين متغايرين بل فى ارادة المساومة من الزوج و الولى لا الزوجين، و وجه هذا الحمل ظهور الرواية في ذلك و عدم ظهورها فى الشرط المذكور و انها لايقاوم عمومات مادل على الوفاء بالعقود و الشروط.

هذا كله اذا كان الشرط خارجا عن المهر و اما اذا جعل المشروط هو جزء المهر، مثل ان يسمى لمهر المراة ثلاثين دينارا و يشترط عشرة من جملة الثلاثين لابيها، فالمشهور فيه ايضا عدم الصحة، لان المهر حق الزوجة و شرطه لغيرها مناف لمقتضى العقد و ذهب جماعة من المتاخرين الى الجواز تبعا لابن الجنيد لان هذا شرط في مال نفسها لابيها بعد ان يصير مالها و «الناس مسلطون على اموالهم‏» و هو حسن و يظهر وجهه ممامر.

هذا ما اقتضاه الحال فى بيان هذه المسالة و اسئل الله العفو عن الزلل و الاستقامة فى القول و العمل.

1. تهذيب الاحكام،شيخ طوسى ، 7/36، تهران ،دارالكتب الاسلاميه،چاپ چهارم، 1365.

2. همان ،367/7 اين روايت در كافى، 5/414 و من لايحضره الفقيه،3/423نيز آمده است.در تمام آنها«وهى احق بمهرها» ذكر شده كه صحيح تر است ليكن در تمام نسخه‏هاى رساله‏ء حكم شيربها كه در اختيار داشتيم‏«وهى احق بها» ضبط شده است.

3.كفايه الاحكام/179.

4. مسالك الافهام ، شهيد ثانى،1/429،قم، دارالهدى .

مجله فقه اهل بيت فارسى - شماره 14