قاعده «مايضمن» (10) بخش دوم

نويسنده: محمد رحماني

در ادامؤ بحث از قواعد فقهي در بارؤ ضمان قهري نوبت به قاعدؤ «مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده» رسيد. دربخش پيشين(شمارؤ 22 مجله) پاره‏اي از مطالب اين قاعده بررسي شد؛ از جمله:1. اهميّت قاعده، 2. جايگاه قاعده، 3. تقرير محل بحث، 4.مفهوم ضمان ، 5. ادلؤ اصل قاعده.

ادامؤ بحث را با مطالب ذيل پي مي‏گيريم:

6. ادلؤ عكس قاعده،

7.احتمالات در مفهوم قاعده،

8.حكم صورت جهل مشتري به فساد عقد،

9.موارد نقض عكس قاعده،

10.ضمان منافع،

11.حكم رد مقبوض به عقد فاسد،

12. حكم هزينؤ رد،

13. مثلي و قيمي.

ادلؤ عكس قاعده

براي عكس قاعده يعني «مالايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده» به ادله اي چند تمسك شده است. اين ادله به دو قسم قابل تقسيمند: ادلؤ لبّي و لفظي. دراين بخش بعضي از اين ادله نقد و بررسي مي‏شود.

الف ) اجماع

برخي از فقها از جمله ادلؤ اصل و عكس قاعده را اجماع دانسته‏اند. صاحب بلغة الفقيه پس از تجزيه و تحليل معناي قاعده درمقام تبيين ادله مي‏نويسد:

عمده ادله اي كه مي‏تواند كليت اصل و عكس قاعده را اثبات كند اجماع مستفيض و قاعدؤ اقدام است.

1استدلال به اجماع در چنين مواردي ناتمام است؛ زيرا اولا، از نظر صغرا(اتفاق تمام فقها بر قبول عكس قاعده) قابل اشكال است و ثانيا، به فرض قبول صغرا اشكال كبروي وارد است؛ زيرا اگر به قطع نگوييم چنين اجماعي مدركي است دست كم احتمال مدركي بودن داده مي‏شود. بنابر اين نمي‏تواند كاشف از قول معصوم باشد، پس حجت نخواهد بود.

ب) اولويت

دليل ديگر براي اثبات عكس قاعده، اولويت است. با اين توضيح كه اگر در عقدهاي صحيح مانند عاريه و هبه ضمان نباشد در فاسد اين عقد ها به طريق اولي ضمان نخواهد بود. شيخ طوسي در كتاب رهن در بارؤ فرق گذاشتن ميان بيع و رهن و اين كه اگر شخصي چيزي را به عنوان رهن در برابر قرض پيش كسي بگذارد و بگويد:

اگر درمدت يك ماه قرض را پرداخت نكند مال مرهون به عنوان بيع از آن مقرض(صاحب پول) باشد، دراين صورت بيع و رهن باطل و اگر مال رهني در اين يك ماه تلف شود متعلق ضمان نخواهد بود؛ زيرا عقد صحيح رهن مورد ضمان نيست تا چه رسد به باطل آن.

وي مي‏نويسد:

اگر مال رهني دراين يك ماه تلف شود مورد ضمان نيست؛ زيرا عقد صحيح رهن متعلق ضمان نيست تا چه رسد به عقد فاسد رهن. اما پس از يك ماه اگر تلف شود مورد ضمان است؛ زيرا پس از آن، مال رهني به عنوان بيع فاسد در دست اوست و اجماعا بيع صحيح و فاسد متعلق ضمان است.

2ملاحظه مي‏شود كه شيخ طوسي در مقام تبيين عدم ضمان درعقد رهن باطل به قاعدؤ اولويت استدلال كرده و گفته كه چون عقد صحيح رهن ضمان آور نيست، فاسد آن به طريق اولي ضمان آور نخواهد بود.

نقد و بررسي: ممكن است به استدلال به اولويت عكس قاعده اشكال شود كه تلازمي ميان نبود ضمان در عقد صحيح رهن و همانند آن باضمان فاسد آنها نيست؛ زيرا:

اولا، شايد شارع از آن جهت كه صحيح را امضا كرده حكم به ضمان نكرده؛ چون نيازي نبوده پس از رضايت دو طرف عقد و حكم شارع به صحت، حكم به ضمان شود برخلاف صورتي كه عقد فاسد باشد و شارع حكم به صحت نكند.

از همين رو حضرت امام درمقام نقد استدلال شيخ طوسي مي‏نويسد:

بركلام شيخ طوسي(بيان اولويت) اشكال شيخ انصاري وارد است؛ چون احتمال دارد سبب ضمان امري باشد كه تنها درمعاملؤ صحيح بر طرف شده باشد و در عقد فاسد باقي باشد.

3ثانيا، برفرض تنزل و قبول جريان سبب عدم ضمان در عقد صحيح و فاسد، اولويت راه ندارد؛ زيرا علت و ملاك نبود ضمان(اقدام برمجانيت) درهردو مورد به صورت يكسان جاري است.

محقق ناييني دراين باره مي‏نويسد:

اولويتي درميان نيست...؛ زيرا منشأ نبودن ضمان درعقد صحيح با فرض وجود مقتضاي ضمان ـ مانند يد، اتلاف و استيفا ـ اقدام برمجانيت است و اين ملاك درعقد فاسد نيز جريان دارد.

4ازاين عبارت استفاده مي‏شود ايشان تنها اولويت نبودن ضمان را درعقد هاي فاسدي كه صحيح آنها متعلق ضمان نيست رد كرده؛ ولي اصل دليل نفي ضمان(قاعدؤ اقدام برمجانيت) را در چنين مواردي پذيرفته است.

ج) استيمان

ديگر از ادلؤ عكس قاعده را مي‏توان قاعدؤ «استيمان» به شمار آورد. به اين بيان كه روايات فراواني دلالت دارد اگر مال كسي را در اختيار ديگري بدون قصد تمليك قرار دهد مانند عاريه5 يا اگر مالي را به عنوان امانت در اختيار ديگري قرار دهد تا آن را حفظ كند مانند وديعه6 يا اگر مالي را در اختيار ديگري قرار داد تا حقش را از آن استيفا كند مانند اجارؤ عين7 يا مالش را دراختيار كسي قرار دهد تا درملك او كاري انجام دهد مانند باب اجاره برعمل يا مالش را به عنوان رهن نزد شخصي قرار دهد مانند باب رهن8، درهيچ يك از اين موارد اگر تلف شود ضماني در كار نيست. از اين روايات يك قاعدؤ كلي مي‏توان استخراج كرد مبني بر اين كه درهر عقدي كه صحيح آن متعلق ضمان نيست فاسد آن نيز متعلق ضمان نخواهد بود؛ زيرا يد گيرنده اماني است و امين، ضامن نيست. بنابراين عكس قاعده، برهاني خواهد بود.

اشكال: 9 قاعدؤ يد درتمامي موارد دلالت دارد برضمان و از اين قاعده برخي از عقود صحيح همانند اجاره ، عاريه، وديعه و رهن خارج شده و عقود فاسد همچنان تحت قاعدؤ يد نسبت به ضمان باقي است. پس مدلول عكس قاعده ناتمام خواهد بود.

جواب: شيخ انصاري در پاسخ به اين اشكال مي‏نگارد:

به همان دليل(قاعدؤ استيمان) كه عقود صحيح از تحت قاعدؤ يد و ضمان خارج شده، عقد فاسد نيز خارج مي‏شود و آن دليل، عموم ادله اي است كه دلالت دارد اگر مالك كسي را ضامن نكند، از آن جهت كه مالش را مجاني به او تمليك كرده يا او را مسلط برانتفاع از آن كرده يا مال را پيش او امانت گذاشته يا مالش را جهت استيفاي حقش پيش او گذاشته...، ضامن نخواهد بود.

10نقد و بررسي: استدلال به قاعدؤ استيمان از جهاتي اشكال دارد؛ از جمله:

اولا، درمواردي كه عقد صحيح ضمان ندارد از آن جهت است كه مالك، مال را رايگان در اختيار ديگري قرار داده است. بنابراين قاعدؤ يد دراين عقود راه ندارد و خروج آنها از تحت قاعدؤ يد تخصصي است و ادعاي شيخ مبني بر اين كه با قاعدؤ استيمان اين عقود تخصيص مي‏خورند و از تحت قاعدؤ يد خارج مي‏شوند، درست نيست.

ثانيا، قاعدؤ استيمان درعقود فاسدي كه صحيح آنها ضمان ندارد، راه ندارد؛ زيرا اگر چه مالك ملكش را مجاني و بدون ضمان دراختيار ديگري قرار مي‏دهد، ليكن اين قصد مجاني بودن مشروط به صحت عقد است؛ يعني چون عقد اجاره يا عاريه يا وديعه را صحيح مي‏داند، قصد مجاني مي‏كند و در عقد فاسد چنين قصدي از سوي مالك نشده است.

به نظر مي‏رسد دليل نبودن ضمان در عقود فاسدي كه صحيح آنها ضمان ندارد اين است كه اثبات ضمان نياز به دليل دارد؛ زيرا ضمان، حكم شرعي وضعي است و بايد دليل داشته باشد .

و درمورد بحث هيچ دليلي بر ضمان نداريم؛ زيرا مهم ترين دليل بر ضمان درعقدها عبارتند از: سيرؤ عقلا و قاعده هاي يد، احترام ولاضرر و هيچ يك از اينها در اين جا راه ندارند؛ زيرا با توجه به اين كه مالك، مال را به رايگان در اختيار ديگري قرار داده احترام آن را خودش ناديده گرفته و چون قصد ضمان نداشته، نبودن ضمان، ضرر بر مالك نيست و از سوي خود مالك اقدام به ضمان نكرده و سيرؤ عقلا در چنين مواردي نيز ضمان نيست؛ مگر تلف مال درعقد فاسد از روي افراط و تفريط باشد. آيت الله خويي پس از اشكال به ادلؤ عكس قاعده مي‏نگارد:

تحقيق اقتضا مي‏كند كه بگوييم : دليل عكس قاعده عبارت است از: نبود دليل بر ضمان درموارد عقد فاسدي كه صحيح آن ضمان ندارد.

احتمالات درمفاد قاعده

فقها در باره معناي مستفاد از قاعده(اصل قاعده و عكس آن) نظر يكسان ندارند و دراين باره بحث هاي زيادي مطرح شده است. از آن جا كه سيد ميرعبدالفتاح مراغه‏اي 12 از ديگران با دقت و تفصيل بيشتري بحث را پي گرفته خلاصؤ مطالب ايشان مطرح و سپس نقد و بررسي خواهد شد.

وي هشت احتمال را به شرح زير مورد بررسي قرار داده است:

الف) مقصود از اصل قاعده(مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده) اين است كه هر عقد صحيح معاوضي كه مورد ضمان است فاسد آن نيز ضمان آور است و مفاد عكس اين است كه هرعقد صحيحي كه ضمان ندارد فاسدش نيز ضمان آور نيست؛مانند وديعه، سرمايه در عقد مضاربه، عين اجاره داده شده وهبؤ بدون عوض.

ب) مقصود از اصل قاعده اين است كه اگر درعقد صحيح مال تلف شود و مورد خسارت و غرامت باشد در فاسد آن عقد نيز اگر مالي تلف شود اين گونه است. بنا براين عقدهاي مجاني همانند عقدهاي معاوضي داخل دراصل خواهد بود؛ زيرا درعقد صحيح مجاني مانند هبؤ بي عوض اگر مال تلف شود از متّهب(گيرنده) به شمار مي‏آيد؛ همچنين درهبؤ فاسد.

مراد از عكس اين است كه اگر در عقد صحيحي مال تلف شود و مورد خسارت و غرامت نباشد، در فاسدش نيز مورد ضمان نخواهد بود؛ مانند تمام عقدهاي مربوط به امانات.

ج) مقصود از اصل قاعده تبيين مقدار و جنس مورد ضمان است؛ يعني اگر درصحيح، جنس مورد ضمان مثلي است در فاسد نيز همان گونه است.

د) اصل قاعده براي بيان ضمان عهده است؛ يعني همان گونه كه اگر درعقد صحيحي معلوم شود مبيع ملك ديگري است بايع ضامن است در فاسد نيز همين گونه خواهد بود و اگر درعقد صحيحي ضمان غرامت نباشد درفاسد آن نيز نخواهد بود.

هـ) اصل قاعده تنها ناظر به ضمان ثمن درعقدهاي صحيح است؛ پس در فاسد آن نيز چنين ضماني خواهد بود. بنابراين اگر در عقد صحيحي نسبت به ثمن ضمان باشد درفاسد آن نيز ثمن مورد ضمان خواهد بود واگر درعقد صحيحي ثمن متعلق ضمان نبود درفاسدش نيز چنين است. اما قاعده نسبت به ضمان و عدم ضمان مثمن ساكت است.

و) برعكس صورت پنجم، اصل و عكس تنها ناظر به ضمان و عدم ضمان مثمن هستند، نه ثمن .

ز) اصل قاعده در مقام بيان ضمان اجزا و ابعاض ثمن و مثمن است. بنابراين اگر درعقد صحيحي جزء و بخشي از ثمن و مثمن مورد ضمان باشد در فاسدش اين ضمان هست؛ مانند عقد اجاره و بيع و اگر درعقد صحيحي اجزا و ابعاض مورد ضمان نباشد درفاسد آن مورد ضمان نيست؛ مانند عقد جعاله و سبق و رمايه.

ح) قاعده تنها ناظر به مهريؤ زنان است.

نقد و بررسي: به نظر مي‏رسد شش احتمال آخر بسيار دور از صواب بوده و ارزش نقد و بررسي ندارند، هرچند دركلام محقق مراغه‏اي آمده است؛ زيرا افزون بر اين كه خلاف ظاهر است به دخل و تصرف زياد نياز دارد. البته چهار احتمال آخر نسبت به احتمال پنجم و ششم بيشتر خلاف ظاهر است. در هر صورت جهت روشن شدن مستفاد از اصل و عكس، لازم است واژه هاي كليدي قاعده بررسي و تبيين شود:

1. عقد

جهت روشن شدن معناي «عقد» درقاعده بنابر اين كه عنوان قاعده، «كلّ عقد يضمن...» باشد، توجه به نكاتي ضروري است:

الف) عقد در لغت به معناي عهد مطلق يا عهد مشدّد آمده ؛ ولي در اصطلاح فقها به معناي رابطه اي است كه از طريق ايجاب و قبول حاصل مي‏شود. بنابر اين عنوان عقد شامل عقد هاي لازم و جايز مي‏شود.

ب) فراگيري قاعده نسبت به ايقاعات بستگي دارد به اين كه عنوان قاعده، «مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده»باشد. دراين صورت «ما»ي موصول، عموميّت دارد و افزون بر عقود، ايقاعات را فراگير است و اگر عنوان قاعده، «كلّ عقد يضمن...» باشد ممكن است گفته شود: كلمؤ عقد ظهور دارد در عقد هايي كه دو طرف دارد.

ج) عقود در ارتباط با ضمان سه دسته اند:

1. عقودي كه در نوع و طبيعت موجب ضمان هستند؛ مانند بيع كه در ضمن نسيه و نقد ، صرف و سلم و نيز اجاره بر عين و عمل و همچنين نكاح در دائم و موقت موجب ضمان هستند.

2. عقودي كه نوع و ماهيت آنها درضمن هر فرد و صنفي كه باشد موجب ضمان نيست؛ مانند وصيت و وديعه .

3. عقودي كه نوع آنهاضمان آور نيست؛ ولي برخي از اصناف آن موجب ضمان است؛ مانند هبه و عاريه كه نوع آن دو ضمان آور نيست ولي هبؤ معوض و عاريؤ طلا و نقره ضمان آور است.

درهر صورت هريك از اين سه قسم و نيز عقدهاي لازم و جايز مصداق قاعده هستند و نيز ايقاعات بنابر اين كه عنوان قاعده، «ما يضمن بصحيحه» باشد.

2.عموم

در مورد مراد از عموم قاعده ـ چه با عبارت «مايضمن» باشد يا «كلّ عقد» ـ احتمالاتي وجود دارد:

الف) مقصود از «كل عقد» انواعي است؛ يعني هر عقدي كه نوع صحيح آن ضمان‏آور است، فاسد آن نيز ضمان آور است و برعكس، عقدي كه نوع آن ضمان آور نيست فاسدش نيز ضمان ندارد.

بنابراين عقد هبه اي كه صحيح آن ضمان آور است مانند هبؤ معوضه فاسدش نيز ضمان آور است؛ زيرا نوع هبه ضمان ندارد و نيز مصالحؤ معاوضي(صلح چيزي در برابر چيز ديگر) نبايد ضمان داشته باشد؛ زيرا نوع صلح ضمان ندارد.

ب) مراد از عموم، اصنافي است؛ يعني هرعقدي كه صنف صحيح آن ضمان داشته باشد، فاسدش نيز ضمان خواهد داشت. براساس اين احتمال هبؤ معوضه كه صنفي از عقد هبه است چون صحيح آن ضمان دارد، فاسدش نيز ضمان دارد.

ج) مقصود از عموم در«كلّ عقد» افرادي است؛ يعني هرفردي از عقد كه صحيح آن ضمان داشته باشد، فاسدش نيز ضمان دارد. بنابراين بيع بي ثمن، و اجارؤ بي اجرت خارج از قاعده خواهد بود؛ زيرا بيع بي ثمن و اجارؤ بي اجرت اگر صحيح باشد ضمان ندارد. پس فاسد آن نيز ضمان ندارد.

فقها در تعيين عموم، نظر واحد ندارند و اختلاف زيادي ميان آنهاست.

به نظر مي‏رسد عموم درقاعده، افرادي باشد؛ يعني هرعقدي كه از نظر شخصي صحيح آن ضمان آور باشد فاسد آن نيز ضمان دارد. بنابر اين عاريؤ ذهب و فضه و هبؤ معوّض و صلح معاوضي اگر فاسد باشند ضمان دارند؛ زيرا صحيح آنها ضمان دارد هرچند نوع آنها ضمان ندارد و بيع بي ثمن و اجارؤ بي اجرت نيز اگر فاسد باشد ضمان ندارد؛ زيرا بر فرض صحيح بودن چنين بيع و اجاره اي، ضمان ندارد.

دليل چنين ادّعايي اين است كه ظهور اولي عموم ـ چه مستفاد از «كل عقد» باشد و چه مستفاد از «ما»ي موصول در «مايضمن» ـ منصرف به افراد است؛ به ويژه اگربپذيريم اين قضيه از قضاياي حقيقي است وحكم به لحاظ افراد منحل مي‏شود. افزون بر اين اگر عموم انواعي باشد، لازمه اش خروج بعضي از مصاديق قاعده است.

اشكال: برخي از بزرگان ا زجمله شيخ اشكال كرده اند كه ظهور جملؤ «مايضمن» اين است كه عقد بايد در حال حاضر، هم فرد صحيح و هم فرد فاسد داشته باشد و اگر مقصود عموم افرادي باشد يك فرد نمي‏تواند هم صحيح و هم فاسد باشد؛ برخلاف اين كه اگر عموم، انواعي يا اصنافي باشد كه فرد صحيح و فاسد بالفعل تصور مي‏شود.

13جواب: حضرت امام در پاسخ اين اشكال مي‏نگارد:

اين قضيه شرطيؤ متصل است. بنابر اين حكم روي موضوع فرضي رفته و لازم نيست فرد صحيح و فاسد بالفعل موجود باشد.

3.ضمان

تبيين و تحليل معناي «ضمان» كه چهار بار در قاعده تكرار شده، نيازمند توجه به چند مطلب است:

الف) پيش از اين(دربخش اوّل مقاله) مطالبي در بارؤ ضمان مورد بررسي قرار گرفت؛ ازجمله اين كه ضمان به معناي تدارك چيزي است كه در دست شخصي تلف شده است. احتمالات مطرح ديگر درست نيست.

ب) سه گونه تدارك و جبران (ضمان) ممكن است:

1. تدارك به عوض جعلي يعني پرداخت همان چيزي كه دو طرف عقد به آن راضي شده اند و شارع نيز آن را امضا كرده است و در هر عقدي نام ويژه اي دارد؛ مانند«ثمن المسمّي» در بيع و «اجرة المسمّي» در اجاره و «مهر المسمّي» درنكاح.

2. تدارك به عوض واقعي و آن عبارت است از : مثل در اجناس مثلي و قيمت در اموال قيمي. دراين تدارك رضايت و توافق دو طرف عقد ملاك نيست.

3. تدارك به اقلّ امرين و آن عبارت است از: پرداخت هركدام از عوض واقعي يا جعلي كه ارزش كمتري دارد.

ج) جهت روشن شدن اين كه «ضمان» در قاعده دركدام يك از اين سه معنا وضع شده احتمالات متصور بايد بررسي شود:

1. «ضمان» مشترك لفظي ميان هرسه معنا باشد. از آن جا كه اشتراك لفظي(وضع مستقل) نياز به دليل دارد و دليلي برآن اقامه نشده اين احتمال منتفي است و در صورت شك، اصل عدم وضع مستقل براي هريك از سه معنا جريان دارد.

2. مشترك معنوي ميان هرسه معنا باشد؛ يعني براي جامع تدارك به عوض وضع شده و اين تدارك به عوض كلي است و افرادي دارد و براي تعيين يكي از آنها نياز به قرينه دارد.

3. وضع شده براي تدارك به عوض واقعي(معناي دوم) و حمل بر دو معناي ديگر محتاج به قرينه است.

4. ضمان درقاعده به معناي تدارك جعلي باشد، چه درعقد صحيح و چه درعقد فاسد.

5. ضمان درقاعده به يك معنا نيست، بلكه ضمان درعقد صحيح به معناي تدارك به عوض جعلي و درعقد فاسد به معناي تدارك به عوض واقعي است.

به نظر مي‏رسد با توجه به اين كه مهم ترين دليل بر ثبوت ضمان در مقبوض به عقد فاسد، سيرؤ عقلاست، مي‏توان گفت: ضمان در قاعده به معناي تدارك عوض واقعي است؛ زيرا خردمندان تدارك را با عوض واقعي(مثل يا قيمت) لازم مي‏دانند نه با عوض مسمّي يا اقلّ امرين.

4.حرف با

از جمله واژه هايي كه درمفهوم قاعده نقش دارد حرف «با» است. بدين منظور يادآوري چند نكته لازم است:

الف) حرف «با» معاني مختلفي دارد كه دو معناي آن با بحث ارتباط دارد:

1. به معناي «في»(ظرفيت) باشد؛ مانند « جلست بالمسجد» بنابراين، معنا عبارت است از: هرعقدي كه در صحيح آن ضمان است در فاسدش نيز ضمان است. اما نسبت به علت و منشأ ضمان ـ كه عقد است يا قبض و يا عقد و قبض با همديگر ـ چيزي استفاده نمي‏شود.

2. «با» به معناي سببيت باشد؛ مانند «ضربت زيدا بسوء أدبه» بنابراين، معنا عبارت است از: هرعقدي كه صحيح آن سبب ضمان باشد، فاسدش نيز سبب ضمان خواهد بود.

ب) دربارؤ منشأ ضمان، سه احتمال تصور دارد:

1. منشأ ضمان عقد است و قبض، وفا به عقد است؛

2. منشأ ضمان قبض است؛

3. منشأ عقد و قبض است.

اگر«با» به معناي سبب باشد و مراد سببيت تامّ باشد احتمال اوّل تأييد مي‏شود و اگر «با» به معناي سببيت ناقص باشد احتمال سوم درست خواهد بود واگر عقد هيچ گونه تأثيري در ضمان نداشته باشد احتمال دوم صحيح خواهد بود.

ثمرءه بحث اين است كه اگر «با» به معناي سببيت تام باشد تمام منشأ ضمان، عقد خواهد بود و قبض مبيع هيچ گونه نقشي نخواهد داشت. دراين صورت به مواردي نقض مي‏شود؛ از جمله: بيع سلم؛ زيرا عقد علت تامؤ ضمان نيست، بلكه پس از دريافت ثمن، ضمان نسبت به تحويل مثمن درزمان مورد توافق تحقق پيدا مي‏كند و نيز در بيع صرف(طلا و نقره)؛ زيرا تا در مجلس، ثمن و مثمن دريافت نشود ضمان محقق نمي‏شود.

اما اگر«با» به معناي سببيت ناقص باشد چنين نقض‏هايي به قاعده وارد نخواهد شد. پيش از رسيدگي به احتمالات، لازم به ياد آوري است اين بحث درخصوص عقد صحيح مطرح است؛ زيرا در عقد فاسد مورد توافق همؤ فقهاست كه تا قبض نشود ضمان نيست؛ چون فرض، فساد عقد است و هيچ گونه نقشي در ايجاد ضمان ندارد. از اين رو فقها براي تصحيح نسبت ضمان به عقد فاسد در جملؤ« يضمن بفاسده» توجيهاتي كرده اند.

15از سوي ديگر ثمرؤ فقهي ميان اين كه «با» به معناي ظرفيت باشد يا سببيت اين است كه در صورت دوم ضمان درعقد فاسد هنگامي ثابت مي‏شود كه عقد صحيح به گونؤ مستقل موجب ضمان باشد نه با شرط ولي اگر «با» به معناي ظرفيت باشد در هر جا كه عقد صحيح ضمان داشته باشد عقد فاسد هم ضمان خواهد داشت، چه ضمان از خود عقد ناشي شود يا از شرط. بنابراين عقد وديعؤ صحيح موجب ضمان نيست ولي اگر شرط ضمان شود اين شرط موجب ضمان خواهد بود.دراين صورت اگر «با» به معناي سببيت باشد ضمان در عقد وديعؤ فاسد، ضمان نخواهد بود هر چند شرط فساد شده باشد و اگر «با» به معناي ظرفيت باشد عقد وديعؤ فاسد ـ كه شرط ضمان شده ـ ضمان آور است.

پس از ياد آوري ثمرؤ اختلاف در معناي «با»، به نظر مي‏رسد اين حرف به معناي ظرفيت است؛ زيرا سياق عبارت ظهور دارد در اين كه «با» در جملؤ «يضمن بصحيحه» با جملؤ «لايضمن بفاسده» به يك معناست و اگر «با» به معناي سببيت باشد معناي «با» در عقد صحيح و فاسد تفاوت خواهد كرد؛ چون عقد فاسد هيچ تأثيري در تحقق ضمان ندارد. بر خلاف عقد صحيح كه علت تامّه يا ناقصه در ضمان است. از سوي ديگر اگر«با» به معناي سببيت باشد درمواردي كه ضمان درعقد صحيح ناشي از شرط باشد شامل نمي‏شود، درحالي كه اين موارد نيز داخل درمورد بحث است.

ادلؤ ديگري دربارؤ صحت اين مدعا ممكن است اقامه شود كه جهت طولاني نشدن از ذكر آنها خودداري مي‏شود و از آن جا كه «با» به معناي ظرفيت است نوبت به بحث از اين كه سببيت تام صحيح است يا ناقص، نمي‏رسد.

جهل به فساد عقد

براي ترتيب اثر قاعده آيا آگاهي از فساد عقد شرط است يا نه؟ دراين مسأله چهار صورت قابل فرض است:

الف) هم دهنده(مشتري) و هم گيرنده(بايع) از فساد معامله بي اطّلاع باشند؛

ب) هردو عالم به فساد باشند؛

ج) دهنده جاهل و گيرنده عالم باشد؛

د) عكس صورت سوم، دهنده عالم و گيرنده جاهل باشد.

هرچند احتمال دارد حكم هريك از اين چهار صورت با همديگر تفاوت كند، ليكن برموردي كه دليل اقامه شده بر عدم ضمان، صورت چهارم است و اگر ضمان دراين مورد ثابت شود در موارد ديگر به گونؤ قطع ضمان خواهد بود و اگر ضمان دراين صورت ثابت نشود جاي بحث از صورت هاي ديگر است. از اين رو در آغاز به تحليل ادله اي كه از سوي فقها برعدم ضمان صورت چهارم اقامه شده و يا ممكن است اقامه شود مي‏پردازيم و اگر دلالت اين ادله تمام باشد، از حكم ضمان صورت هاي ديگر بحث خواهد شد.

الف) قاعدؤ غرور

ممكن است گفته شود در صورت چهارم كه قابض از فساد عقد بي اطلاع است و دافع با آگاهي از فساد عقد، مالش را به او مي‏دهد مصداق قاعدؤ غرور است؛ زيرا با توجه به علم دهنده و جهل گيرنده به بطلان عقد اين كار نوعي فريب دادن به شمار مي‏آيد و در قاعدؤ غرور ثابت شده مغرور(فريب خورده) ضامن نيست.

نقد و بررسي: درست است مغرور ضامن نيست ولي مورد بحث مصداق قاعدؤ غرور نيست؛ چون قابض اقدام برضمان كرده و مال را به قصد مجاني بودن تصرف نكرده است؛ برخلاف باب غرور؛ زيرا مغرور درمال به قصد عدم ضمان و مجاني بودن تصرف مي‏كند و جهل قابض سبب نمي‏شود تا اقدام به تصرف درمال به قصد ضمان نباشد؛ ولي جهل او موجب مي‏شود حكم تكليفي(حرمت تصرف) اگر باشد برداشته شود.

البته با قاعدؤ غرور مي‏توان ضمان بيشتر از عوض مسمي را منتفي كرد؛ زيرا قابض تنها به مقدار عوض مسمي اقدام به ضمان كرده است.

ب) امانت

ممكن است گفته شود: درمورد بحث كه دافع چون عالم به فساد است، دادن مال به قابض داخل در عنوان امانت است و درجاي خودش ثابت شده يد اماني مورد ضمان نيست.

محقق ايرواني پس از تقسيم صورت هاي مختلف تسليم مال از جهت علم و جهل به بطلان عقد مي‏نويسد:

اگر دافع آگاه به فساد معامله باشد و مالش را در اختيار طرف مقابل بگذارد، اين كار نشان مي‏دهد كه او راضي شده مالش در اختيار ديگري باشد، هرچند شارع آن را امضا نكرده است. از اين رو مال به عنوان امانت مالكي خواهد بود و اگر تلف شود، مورد ضمان نيست و اگر تلف نشود ردّ آن بر گيرنده واجب نيست؛ مگر مالك آن را درخواست كند.

16نقدوبررسي: اين استدلال درست نيست؛ زيرا دافع مالش را به عنوان امانت به قابض‏نداده بلكه به قصد تمليك دراختيار او گذاشته؛ زيرا دهنده از باب وفاي به عقد(فاسد) مال را تسليم قابض مي‏كند نه به عنوان امانت. شيخ انصاري در اين باره مي‏نويسد:

علم دافع به فساد معامله سبب نمي‏شود تا تسليم مال به قابض مصداق امانت مالكي شود؛ زيرا تسليم مال به قصد تمليك و اين كه مال ملك قابض است انجام گرفته .

17شاهد برصحت مدعاي شيخ انصاري اين است كه قابض مال را در مقابل پرداخت عوض مي‏گيرد و دافع نيز آن را در مقابل گرفتن عوض تسليم مي‏كند. بنابراين ضمان هست مگر اين كه با يكي از مسقطات، ضمان منتفي شود.

شاهد ديگر اين كه اگر قابض پس از قبض، علم به فساد پيدا كند حق تصرف ندارد، درحالي كه اگر مالك به قصد مجاني داده باشد تصرف جايز و حرمت تكليفي نخواهد داشت.

به نظر مي‏رسد در تحقق ضمان فرقي ميان جهل و علم او نباشد؛ زيرا مسقط ضمان ، يا امانت مالكي است يا امانت شرعي و هيچ يك از اين دو، درمورد بحث وجود ندارد؛ زيرا دافع قابض را ـ از نظر عقلايي يا شخصي ـ مالك مي‏پندارد.

گذشته از آنچه ذكر شد در احكام وضعي علم و جهل تأثير ندارد. از اين رو احكام وضعي حتي در موارد جهل و نسيان و خطا نيز جاري است. پر واضح است ضمان يكي از احكام وضعي است ولي نسبت به حكم تكليفي تصرف بايد گفت: جايز نيست مگر رضايت مالك پس از علم به فساد عقد احراز شود؛ زيرا حكم تكليفي داير مدار علم مكلف است. از اين رو اگر رضايت مالك نسبت به تصرف احراز نشود تصرف جايز نيست هر چند در واقع راضي باشد.

موارد نقض عكس قاعده

عكس قاعده(مالايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده) درمواردي نقض شده است؛ از جمله:

1. اگر محرم از محلّ(شخص غير محرم)18 صيدي را به عنوان استعاره بگيرد اين عقد از نظر وضعي باطل است نه از آن جهت كه نهي درمعاملات موجب فساد است، بلكه از آن جهت كه قوام عاريه به جواز انتفاع مي‏باشد و درمورد بحث محرم نمي‏تواند صيد را نگه دارد و بهره ببرد.

اما از نظر تكليفي برخي از فقها گفته اند: بايد صيد را به مالك برگرداند. برخي ديگر براين باورند كه واجب است صيد رها شود و در نتيجه محرم قيمت آن را براي مالك ضامن است.

بنابر مبناي دوم عكس قاعده نقض مي‏شود؛ زيرا درعقد عاريؤ صحيح، مستعير ضامن مال مورد استعاره نيست مگر درحفظ آن افراط و يا تفريط صورت گيرد. پس بايد در عاريؤ فاسدهم ضامن نباشد ولي در اين مورد فقها فتوا به ضمان داده اند.

2. درعقد صحيح، مشتري تنها نسبت به عين مبيع ضامن است و با پرداختن ثمن مسمي(قيمت تعيين شده) منافع آن را ضامن نيست. اما در عقد فاسد اگر مبيع منافعي داشته باشد و مشتري آنها را استيفا كند به طور قطع ضامن است و اگر آن منافع تلف شود نيز از نظر بسياري فقيهان مشتري ضامن است درحالي كه براساس قاعده نبايد ضامن باشد؛ چون درصحيح آن ضامن نيست؛ پس قاعده دراين جا نقض شده است.

3. اگر درعقد صحيح، مبيع حيوان صاحب حمل باشد و عقد نسبت به حمل مطلق باشد و شرط نشود ملك بايع باشد يا مشتري، دراين صورت بسياري از فقها آن را ملك بايع دانسته اند و اگر بدون افراط و تفريط تلف شود مشتري ضامن نيست. اما درعقد فاسد اگر تلف شود، ضامن است با اين كه درعقد صحيح ضامن نيست.

4. درعقد صحيح شركت، هريك از شركا اگر در مال مورد شركت تصرف كنند وبي افراط و تفريط تلف شود ضامن نيستند برخلاف عقد فاسد شركت؛ زيرا اگر هريك از شركا تصرف كنند و تلف شود ضامنند، هرچند افراط و تفريط نكرده باشند.

نقد و بررسي: به نظر مي‏رسد اين نقض ها باعث بي اعتباري قاعده و عكس آن نمي‏شود؛ زيرا از هريك از آنها جواب هاي متعدد داده شده يا ممكن است داده شود؛ از جمله:

اولا، درصورتي اين چهار مورد نقض براي عكس قاعده به شمار مي‏آيد كه ضمان در اين موارد ثابت شده باشد درحالي كه اصل ثبوت ضمان اختلافي است.

ثانيا، بر فرض قبول ضمان، نقض درصورتي وارد است كه منشأ آن تلف باشد نه اتلاف. دربسياري از اين موارد به فرض قبول، منشأ آن اتلاف است نه تلف و ضمان در قاعده از باب تلف است نه اتلاف.

ثالثا، نقض هنگامي وارد است كه قاعده قابل تخصيص نباشد و الاّ دليل ضمان دراين موارد سبب تخصيص عكس قاعده خواهد بود؛ مانند ديگر عمومات و مطلقاتي كه با تخصيص بعضي از افراد از تحت آنها خارج مي‏شود.

جواب هاي ديگر نيز در بارؤ اين نقضها مطرح است كه ذكر آنها سبب طولاني شدن است .

ضمان منافع

يكي از مطالب قابل توجه و كاربردي در قاعدؤ «مايضمن» ضمان منافع مالي است كه در عقد فاسد گرفته شده است.

اين بحث صورت هاي مختلفي دارد؛ زيرا مال يا انسان مملوك است يا عين مملوك. در هريك از اين موارد يا منافع استيفا(بهره برداري) شده يا استيفا نشده است و از جهت ديگر، منافع يا متصل به شمار مي آيد يا منفصل.

از آن جا كه حكم فقهي هريك از اين اقسام به تفصيل ضمن قاعدؤ يد به تفصيل بررسي شده است و از سوي ديگر بيشتر ادلؤ اثبات ضمان و اشكالات وارد برآن درهردو بحث مشترك است؛ زيرا مهم ترين دليل بر ضمان دراين بحث، قاعدؤ يد است. از اين رو اجمالي از آن مباحث گزارش و از نقد و بررسي تفصيلي خود داري مي‏شود.

الف) منافع مستوفات

مشهور فقيهان بر اين باورند كه منافع مستوفات مورد ضمان است. دراين باره افزون برگزارش پاره اي از نظريات فقهاي بزرگ از جمله شيخ انصاري 19 ادلؤ آنها مورد بررسي قرار گرفته :

دليل اوّل؛ اطلاق نبوي معروف «علي اليد» است كه شامل اصل عين و منافع بهره‏برداري شدؤ آن نيز مي‏شود.

دليل دوم؛ قاعدؤ احترام مال مسلمان است. اين دليل از قول آخوند خراساني20 گزارش و مورد نقد و بررسي قرار گرفته است.

سپس چهار اشكال اساسي برضمان منافع مستوفات به تفصيل مطرح و پاسخ داده شده است.

ب) منافع غير مستوفات

دربارؤ ضمان منافع غير مستوفات، اختلاف ميان فقها بيش از ضمان منافع مستوفات است. شيخ انصاري دراين باره پنج نظر را مطرح و ضمن منصفانه تلقي كردن قول پنجم كه توقف است و پس از گزارش عباراتي از علامؤ حلي در تذكره21 مبني بر ضمان، در پايان، قول به ضمان منافع غير مستوفات را خالي از قوت22 ندانسته و درجاي ديگر از مكاسب قول به ضمان را مشهور ميان فقها معرفي كرده است.

23درپايان آن بحث، نظر آخوند خراساني24، محقق ايرواني25، سيد يزدي26 و محقق ناييني27 درمجله ملاحظه مي‏شود.

ج) منافع بردگان

بحث از ضمان منافع بردگان هرچند مورد ابتلا نيست، ولي مطالب آن زمينه ساز قول به ضمان در منافع انسان هاي آزاد است. دراين باره پس از گزارش اقوال، ضمن نقل دو روايت 28 كه براين مدعا دلالت و از نظر سند نيز تمام است، اشكالات به تفصيل نقد و بررسي شده است.

د) منافع حركسوب

دربارؤ ضمان منافع بهره برداري شده از انسان آزاد درعقد اجارؤ فاسد مي‏توان گفت: مورد اتفاق و پذيرش تمام فقيهان است البته اجرة المسمي(كارمزد مورد قرار داد دو طرف) پرداخت نمي‏شود بلكه اجرة المثل(كارمزدي مناسب با آن كار) به او پرداخت مي‏شود و اما نسبت به منافع غير مستوفات ميان فقها اختلاف است. برخي همانند محقق يزدي 29 بر اين مطلب تصريح كرده است.

پس از نقد و بررسي ادلؤ دو طرف در پايان، سه اشكال برضمان منافع غير مستوفات انسان آزاد مطرح و از هركدام پاسخ هايي داده شده است.

حكم رد مقبوض به عقد فاسد

فرع ديگري كه درقاعدؤ «مايضمن» جاي بحث دارد وجوب رد است. دراين فرع مطالب زيادي مي‏تواند مطرح شود؛ از جمله:

الف) از آثار فساد معامله، حرمت نگهداري مبيع است يا وجوب رد؟

ب) برفرض دوم آيا رد، وجوب فوري دارد يا نه؟

ج) اگر رد نيازمند هزينه باشد برعهدؤ مشتري است يا مالك؟

دراين بخش هريك از اين مطالب به اختصار مورد تحليل و ارزيابي قرار مي‏گيرد.

شيخ انصاري براين باور است كه آنچه واجب شده رد است و اين وجوب ، فوري است. براين مدعا ادله اي را اقامه كرده؛ از جمله:

الف) نفي خلاف: بنابراين كه از نظر حكم تكليفي مشتري نمي‏تواند در مبيع تصرف كند، مي‏نگارد :

ظاهرا وجوب فوري رد مبيع درعقد فاسد از سوي مشتري به بايع، برفرض جايز نبودن تصرف مورد اختلاف نباشد. اين مطلب از كلام محقق اردبيلي30 نيز استفاده مي‏شود.

31نقد و بررسي:بي گمان اگر دافع، نا آگاه به بطلان معامله باشد، گيرنده تكليفا حق تصرف ندارد و اگر تصرف كند وضعا ضامن است. اما اگر دافع، علم به فساد داشته باشد ممكن است بگوييم: هرچند مال برملك مالك اصلي باقي است، ليكن با توجه به آگاهي او از فساد معامله اين گونه دادن مال به منزلؤ اجازه و اذن درتصرف است و با اذن درتصرف رد آن واجب نيست مگر مالك مطالبه كند.

اشكال: اجازؤ تصرف از سوي مالك مقيد بود به تصرف مالكانه از سوي گيرنده و چون شارع اين ملكيت را امضا نكرده پس جواز تصرف نخواهد بود.

جواب: ملكيت در نظر دافع درمورد بحث حاصل است؛ زيرا او علم داشت مالكيت شرعي مورد امضاي شارع نيست. با اين وصف قصد تمليك ازنظر خودش شد و آن هم بي شك محقّق است و مشتري نيز به همين قصد آن را تملك كرده است.

اشكال: قصد تمليك دافع چون از سوي شارع امضا نشده، لغو است.

جواب: قصد دو جهت دارد: يكي جهت تمليكي و ديگري جهت اذني.

جهت اوّل با عدم امضا از سوي شارع لغو مي‏شود ولي جهت دوم باقي است.

محقق يزدي در اين باره مي‏نويسد:

تمليك ازسوي مالك دو حيثيت دارد: يكي جهت اذني و ديگري جهت تمليكي. حيثيت دوم را شارع امضا نكرده ؛ چون حصول تمليك را مشروط به صيغؤ صحيح مي‏داند كه منتفي است اما حيثيت اذني مشروط به اجازؤ شارع نيست. از اين رو چنين اذني اثر دارد و در نتيجه تصرف گيرنده جايز و ردّ آن واجب نيست تا چه رسد وجوب رد، فوري باشد.

32آخوند خراساني نيز براين باور است كه اگر دافع آگاه به فساد معامله باشد دادن مال با توجه به اين علم رضايت به شمار مي‏آيد، هرچند دادن مال به قصد وفاي به عقد باشد. بله اگر علم به فساد نداشته باشد دادن مال از سوي دافع به قابض رضايت محسوب نمي‏شود.

33ب) روايت: استدلال ديگر شيخ بروجوب ردّ، روايت است. درابتدا مي‏فرمايد:

نگهداري هرچند در يك لحظه تصرف در مال غير به شمار مي‏آيد و جايز نيست؛ به دليل فرمايش امام زمان ـ روحي له الفدا ـ : «تصرف بي اجازه درمال ديگران براي هيچ كس جايز نيست.»

اشكال: نگهداري، تصرف درمال نيست.

جواب: عموم قول امام(ع): «لايحلّ مال امري‏ء مسلم لأخيه إلاّعن طيب نفسه» دلالت دارد هيچ كاري در مال ديگران جايز نيست.

34از اين عبارت استفاده مي‏شود هرگونه نگهداري مال مأخوذ به عقد فاسد را حرام و ردّ آن را واجب مي‏داند.

نقد و بررسي: براين استدلال شيخ ممكن است اشكالاتي وارد شود؛ ازجمله:

حرمت نگهداري مال گرفته شده درعقد فاسد مطلقا ثابت نيست؛ زيرا اگر به قصد حفظ آن براي مالك نگهداري شود حرام نيست؛ چون مصداق محسن خواهد بود و قاعدؤ احسان(ما علي المحسنين من سبيل) شامل آن مي‏شود.

به عبارت ديگر درمورد بحث، اختلاف در كبراي حرمت تصرف درمال ديگران بي اجازؤ آنها نيست بلكه مورد اختلاف صغروي است، يعني اين كه آيا امساك و نگهداري تصرف است يا نه؟ بي گمان نگهداري به قصد حفظ تصرف نيست و اگر تصرف هم صادق باشد، حرام نيست.

دست كم شك در صدق عنوان تصرف در مورد نگهداري به قصد حفظ مال داريم پس قابل استدلال نخواهد بود.

محقق ايرواني همانند سيد يزدي براين باور است كه اگر دافع از فساد معامله آگاهي داشته رد واجب نيست؛ زيرا چنين كاري اذن مطلق است و مقيد به صحت شرعي معامله نيست. وي مي‏نويسد:

تسليم مال از سوي مالك اگر با آگاهي از فساد عقد بوده بي گمان چنين كاري اذن مطلق است و مقيد به صحت شرعي معامله نيست. در نتيجه رد مال واجب نيست مگر مالك اعلان نارضايتي كند و اگر دهندؤ مال جاهل به فساد عقد باشد سه صورت متصور است:

الف) تسليم مال مشروط به صحت شرعي عقد. دراين صورت ردّ فوري واجب است؛ زيرا شرط ـ يعني صحت شرعي ـ منتفي است پس اذن نيز منتفي مي‏باشد.

ب) صحت شرعي عقد شرط اذن و تسليم نبوده، بلكه داعي بوده.

ج) صحت شرعي از مقارنات اتفاقي اذن و تسليم مال باشد.

دراين دو صورت جا دارد بحث شود كه آيا رد واجب است يا نه؟ به نظر ما قاعدؤ «علي اليد» اين جا را شامل مي‏شود و ضمان را ثابت مي‏كند.

35قاعدؤ علي اليد: از جمله ادله بر وجوب رد، روايت نبوي «علي اليد ما أخذت حتي توءدي» است.

يكي از بزرگاني كه به اين قاعده تمسك جسته محقق ناييني است. وي در ابتدا بر اين باور است كه نبوي معروف به دلالت مطابقي برحكم وضعي ضمان دلالت دارد و به التزام برحكم تكليفي وجوب رد؛ زيرا پرداخت خسارت به عنوان غايت جعل ضمان قرارداده شده پس اين غايت قرار گرفتن ادا دلالت دارد كه ادا از نظر شارع مطلوبيت مطلق دارد و مطلوبيت مطلق ادا، وجوب رد است. وي سپس پا را فراتر مي‏گذارد و مي‏گويد:

ممكن است وجوب رد از خود كلمؤ «ادا» استفاده شود نه از مطلوب بودن مطلق.

اشكال: درصورتي نبوي دلالت دارد كه قبض موجب ضمان است كه مانند عقدهاي صحيح ضمان دار باشد؛ ولي در جايي كه قبض موجب ضمان نباشد مانند عقد هبه، استدلال به نبوي نا تمام است و نمي‏توان از ضمان، وجوب رد را كشف كرد.

جواب: علي اليد عام است و شامل يد قهري و غير قهري مي‏شود مگر اين كه در مورد يد قهري، هم ضمان و هم وجوب رد هست ولي در مورد يد غير قهري تنها وجوب رد هست؛ زيرا ادلؤ نافي ضمان در بعضي از عقود مانند هبه تنها ضمان را تخصيص مي‏زند.

36نقد و بررسي: به نظر مي‏رسد كه رد واجب نيست بلكه تخليه(رفع موانع) ميان مال و مالك واجب است؛ زيرا دليل وجوب رد يا حرمت، تصرف درمال ديگران است.

در پاسخ گفته مي‏شود: تصرف برنگهداري و حفظ آن براي مالك صادق نيست.

از سوي ديگر به فرض صدق عنوان تصرف مي‏توان گفت: ادلؤ حرمت تصرف از چنين مواردي منصرف است يا دست كم صدق آن مشكوك است. پس دلالت برحرمت ندارد.

اگر دليل، روايتي باشد كه دلالت دارد برحلال نبودن مال مسلمان مگر از روي رضايت، پاسخ، آن است كه هرگاه مادّؤ «حرمت» و «حليت» براعيان خارجي داخل گردد، بايد فعل مناسب درتقدير گرفته شود. از باب مثال اگر مال از مأ كولات است «اكل» و اگر لباس است«پوشيدن» و اگر از منكوحات است «نكاح» بايد درتقدير گرفته شود و فعل مناسب در حديث «لايحل مال امري‏ء مسلم لأخيه إلاّ عن طيب نفسه»، «تملك» يا «انتفاع» است و تصرف به هيچ وجه مصداق تملك و انتفاع نيست و برفرض اين كه درحديث دوم تصرف در تقدير گرفته شود، باز گفته مي‏شود: نگهداري مال و آمادؤ تحويل كردن آن به مالك، تصرف به شمار نمي‏آيد.

اگر دليل بروجوب رد، قاعدؤ«علي اليد» باشد، به بيان ناييني مبني بر اين كه هرچند قاعده برحكم وضعي ضمان دلالت دارد، وليكن لازمؤ آن حكم تكليفي(وجوب ردّ) است در پاسخ آن گفته مي‏شود: هرچند كبرا(لازمؤ حكم وضعي ضمان، حكم تكليفي است) درست مي‏باشد، ولي صغراي آن(حكم تكليفي وجوب ردّ است) نا تمام مي‏باشد؛ زيرا مصداق حكم تكليفي، وجوب تخليه ميان مال و مالك است.

بنابراين تا هنگامي كه مالك از مشتري درخواست مالش را نكرده، ردّ آن واجب نخواهد بود بلكه واجب عبارت است از آماده سازي آن براي تسليم به مالك. بنابراين بحث از اين كه آيا وجوب رد فوري است يا نه و نيز بحث از اين كه موءونؤ ردّ با چه كسي است مورد ندارد.

پرواضح است اين مدّعا مستلزم تخصيص ادلؤ حرمت تصرف درمال ديگران نيست تا نيازي به مخصص داشته باشيم بلكه خروج نگهداري مال مأخوذ به عقد فاسد خروج تخصصي دارد؛ زيرا همان گونه كه اگر مال ديگري با باد و همانند آن درمحل سكونت و اختيار ديگري قرار گيرد نگهداري آن براي مالك، تصرف محسوب نمي‏شود. همچنين در مورد بحث تصرف صادق نيست يا دست كم صدق آن مشكوك است.

دور نيست بگوييم سيرؤ عقلا دراين گونه موارد بر عدم ضمان، مستقر شده و شارع مقدس اين سيره را با اين كه درعصر حضور نيز مصاديقي داشته رد نكرده است.

ولي اگر مالك مالش را درخواست كند بي گمان دراين صورت رد واجب و اگر كوتاهي كند و تلف شود ضامن است، هرچند عقد ميان مالك و مشتري از عقودي باشد كه صحيح آن ضمان نداشته باشد.

هزينؤ ردّ باكيست

بنابراين كه ردّ مال گرفته شده در عقد فاسد، واجب باشد اگر ردّ مال مستلزم هزينه و مخارج باشد برعهدؤ چه كسي است؟

دراين مسأله نيز اقوالي متصوّر است:

الف) هزينؤ ردّبرعهدؤ قابض است مطلقا.

ب) هزينه برعهدؤ مالك است مطلقا.

ج) تفصيل ميان هزينه هاي كم كه برعهدؤ قابض است و هزينه هاي زياد كه بر عهدؤ مالك است.

د) تفصيل ميان هزينه هايي كه از لوازم رد به شمار مي‏آيد كه برعهدؤ قابض است و اگر هزينه ها از لوازم رد نباشد، برعهدؤ مالك خواهد بود.

پس از آشنايي اجمالي با نظريات، به نقد و بررسي اجمالي مي‏پردازيم.

با روشن شدن حكم قول سوم و چهارم حكم نظر اوّل و دوم نيز روشن خواهد شد و از سوي ديگر چون بيشتر بزرگان يكي از دو قول آخر را پذيرفته اند تنها به نقد و تحليل آن دو بسنده مي‏كنيم.

ديدگاه شيخ انصاري

شيخ انصاري پس از اين كه قول اوّل را به محقّق كركي نسبت داده است خود قول به تفصيل ميان هزينه هاي كم و زياد را مي‏پذيرد و در توجيه آن مي‏نويسد:

هرچند اطلاق دليلي 37كه دلالت دارد بر اين كه هزينؤ ردّ برعهدؤ مشتري است مواردي را كه هزينؤ ردّ زياد باشد نيز فراگير است ولي مي‏توان اين اطلاق را با قاعدؤ «لاضرر» تخصيص زد.

38از اين عبارت شيخ استفاده مي‏شود پس از تخصيص اطلاق دليل، نتيجه اين خواهد بود كه هزينه هاي ردّ اگر اندك باشد بر مشتري واجب است؛ چون مقدمؤ واجب واجب است و اگر هزينه هاي ردّ زياد باشد هر چند دليل وجو ب مقدمه اين صورت را فراگير است، ولي با قاعدؤ لاضرر تخصيص مي‏خورد و برعهدؤ مشتري نخواهد بود بلكه مالك بايد بپردازد.

نقد و بررسي: استدلال شيخ به اين تفصيل صحيح به نظر نمي‏رسد و داراي اشكالاتي است؛ از جمله اين كه قاعدؤ لاضرر، ضرر زياد و اندك هردو را دربرمي گيرد. بنابر اين لازمؤ جريان قاعدؤ لاضرر اين است كه هزينه ها برعهدؤ مالك باشد چه كم و چه زياد.

محقق يزدي دراين باره مي‏نويسد:

تفاوتي ميان ضرر اندك و زياد نيست مگر مقصود از ضرر زياد اجحاف باشد.

39اشكال: جريان لاضرر براي نفي لزوم پرداخت هزينه هاي رد از سوي مشتري معارض است با جريان لاضرر براي نفي وجوب پرداخت هزينه هاي رد از سوي بايع و مالك.

جواب: لاضرر به نفع مالك جاري نيست؛ زيرا ضرر متوجه او ناشي شده از اقدام خودش برتسليم مبيع با اين كه آگاهي از فساد آن داشته است و قاعدؤ لاضرر درمواردي جاري است كه منشأ ضرر حكم شارع باشد.

نظر ناييني

نظر محقق ناييني دردورؤ اوّل بحث بيع با دورؤ دوم كمي تفاوت دارد. درهر صورت وي فرق مي‏گذارد ميان اين كه طبيعت ردّ مستلزم هزينه باشد كه دراين صورت ، هزينه ها برعهدؤ مشتري است و اگر طبيعت ردّ مستلزم هزينه نباشد، دراين صورت برعهدؤ مالك خواهد بود.

توضيح: احكام نسبت به ضرر چند قسمند:

الف) احكامي كه چگونگي جعل آنها ضرري است.

ب) احكامي كه بيشتر اوقات همراه با ضرر است.

ج) احكامي كه نسبت به ضرر مساوي است.

د) احكامي كه در موارد كمي مستلزم ضرر و بيشتر اوقات انجام آنها همراه با ضرر نيست.

پرواضح است قاعدؤ لاضرر براي رفع ضرر از سه دستؤ اوّل جاري نمي‏شود؛ زيرا ادلؤ اين گونه احكام بر قاعدؤ لاضرر حاكم است؛ در نتيجه لاضرر تخصيص خواهد خورد.

وي تفصيل ديگري را نسبت به مكاني كه مال در آن است داده كه خلاصؤ آن چنين است:

اگر مال از مكاني كه تسليم مشتري شده خارج شود و به مكان ديگري برده شود، ردّ آن به مكان تسليم واجب است و هزينؤ ردّ برعهدؤ مشتري است. اگر مالك از مكان تسليم خارج گردد برمشتري واجب نيست آن را به مالك تسليم كند؛ در نتيجه هزينؤ رد برعهدؤ مشتري نخواهد بود. اگر مال و مالك هردو از مكان تسليم به مكان ديگري منتقل شوند اگر هزينؤ انتقال به مكان تسليم كمتر از انتقال به مكان مالك باشد برمشتري واجب نيست آن را به مالك رد كند مگر با رضايت .

40نقد و بررسي: هرچند كبراي كلي كه محقق ناييني فرموده(تخصيص قاعدؤ لاضرر به ادلؤ احكامي كه طبيعت آنها مستلزم تحمل ضرر است) صحيح مي‏باشد، ولي به نظر مي‏رسد صغرا و تطبيق اين كبرا بر مورد بحث نادرست باشد؛ زيرا طبيعت ردّ مال گرفته شده درمعاملؤ فاسد مستلزم هزينه نيست؛ چون درموارد زيادي ردّ مال نيازمند هزينه نيست. بنابر اين دليل وجوب ردّ نمي‏تواند قاعدؤ لاضرر را تخصيص بزند بلكه برعكس، قاعده بر دليل وجوب رد حكومت دارد و آن را تخصيص مي‏زند.در نتيجه وجوب رد درمواردي كه مستلزم هزينه اي باشد كه پرداخت آن از سوي مشتري ضرري باشد واجب نخواهد بود.

بنابراين به نظر مي‏رسد اين تفصيل صحيح است: اگر بايع با آگاهي از فساد معامله مالش را در اختيار مشتري گذاشته برفرض وجوب رد، پرداخت هزينه هاي آن بر او واجب نيست؛ زيرا خود بايع اقدام كرده و لاضرر در حق او جريان ندارد، ولي در مورد مشتري جاهل، قاعده جاري و ضرر تحمل هزينه را از عهده اش بر مي‏دارد.

برعكس اگر مشتري بطلان معامله را مي‏دانسته و بايع جاهل بوده برفرض وجوب رد، قاعدؤ لاضرر، ضرر تحمّل پرداخت هزينؤ رد را برنمي دارد؛ چون خود او اقدام كرده است.

ولي پيش از اين روشن شد واجب برمشتري تخليؤ مال(آمادؤ دادن) است و دليلي بر وجوب رد بر مشتري نداريم تا بحث شود هزينؤ آن برچه كسي است.

مثلي و قيمي

يكي از آثار مترتب بر قاعدؤ مايضمن عبارت است از:ضمان به مثل اگر مال تلف شده مثلي باشد وضمان به قيمت اگر مال تلف شده قيمي باشد. فقها اين مسأله را از جهات مختلف به تفصيل مورد كند و كاو قرار داده اند.

به يقين نقد و بررسي تمامي آن مباحث ا زحوصلؤ اين نوشته خارج است و از آن جا كه اين بحث در مقولات اقتصادي و ضمانات ـ به ويژه درحال حاضر كه جنبؤ كار بردي دارد ـ از جايگاه بيشتر برخوردار و شايستؤ دقّت مضاعفي خواهد بود.

پيش از آغاز بحث، جهت تبيين جايگاه و اهميّت بحث به مواردي از آثار و نقش كليدي آن اشاره مي‏شود:

الف) ميان فقها اختلاف شده كه اگر شخصي بيست سال پيش مبلغي را مثلا صد تومان تحت عنوان قرض، مهريؤ زن، وجوه شرعي، ضمان يا هر عنوان ديگر به كسي بدهكار باشد درحال حاضر آيا بايد همان مبلغ صد تومان را بدهد يا بايد بهاي صد تومان(قدرت خريد) را در بيست سال قبل بپردازد.

منشأ اين اختلاف درهمين است كه آيا پول مثلي است يا قيمي؟ اگر مثلي است آيا درمثليات به طور حتم بايد مثل آن پرداخت شود يا اين كه درمثليات نيز آنچه برعهده مي‏آيد قيمت است؟ اگر پول مثلي باشد و درمثليات فقط مثل برعهده بيايد، با دادن صد تومان برائت پيدا مي‏كند. درغير اين صورت بايد قدرت خريد صد تومان پرداخت شود.

ب) اگر بپذيريم دراموال مثلي ضمان به مثل و دراموال قيمي به قيمت است درصورتي كه قيمت مال مثلي براي مالك از مثل آن ارزش بيشتري داشته باشد، حق ندارد ضامن را به پرداخت قيمت الزام كند و برعكس اگر براي ضامن پرداخت قيمت به مراتب از تهيؤ مثل، موءونؤ كمتري داشته باشد مالك مي‏تواند او را به پرداخت مثل الزام كند.

ج) دراموال قيمي اگر به گونؤ اتفاقي مثلي پيدا شود، مالك نمي‏تواند ضامن را به پرداخت مثل ملزم كند. برعكس اگر ضامن بخواهد آن مثل اتفاقي را بدهد مالك مي‏تواند از گرفتن آن امتناع ورزد؛ بنابر اين كه بگوييم: پيدا شدن مثل به گونؤ اتفاقي جنس را از قيمي بودن خارج نمي‏كند.

د) اگر مال تلف شده قيمي باشد، متعلّق ضمان، قيمت روزي است كه تلف شده؛ زيرا با تلف، ضمان مستقر مي‏شود؛ بنابر اين كه بپذيريم ضمان در اموال قيمي قيمت است و اگر اين قاعده رانپذيريم و بگوييم درتمام اموال متعلق ضمان، مثل است واگر مثل ممكن نبود، تبديل به قيمت مي‏شود بر اين اساس حتي اگر مال تالف قيمي باشد، بايد قيمت روز ادا محاسبه شود.

جز آنچه بيان شد آثار ديگري براي اين بحث متصوّر است. از اين رو به نظر مي‏رسد بررسي آن نياز به تفصيل بيشتر دارد؛ زيرا برخي از معاصران اصل تقسيم مثلي و قيمي رامورد ايراد قرار داده اند.

مطالبي كه شايسته است، هرچند به اشاره مورد توجه قرار گيرد، عبارت است از:الف) تعريف مثلي و قيمي، ب) دليل اين كه دراموال قيمي قيمت و در مثلي مثل بايد پرداخت شود، ج) وظيفه مكلّف به هنگام شك درمثلي يا قيمي بودن .

الف) تعريف مثلي و قيمي

فقها در تعريف هريك از اين دو اختلاف بسيار كرده اند.41 مشهور فقها گفته اند:

اموال مثلي اشيايي هستند كه اجزا(افراد) آن نسبت به قيمت آن مساوي باشند.

42براين تعريف و غير آن اشكالات فراواني از جهت جامع و مانع نبودن و از جهات ديگر شده است؛ ولي چون عنوان مثلي و قيمي درآيه يا روايت يا محل اجماعي واقع نشده و از سوي ديگر صاحبان تعريف درمقام تبيين حقيقت اين دو عنوان نبوده اند، بلكه به قصد شرح معناي لفظي مثلي و قيمي بوده اند، نقد و بررسي اشكالات، لازم به نظر نمي‏رسد؛ بلكه مهم بيان قاعده و ضابطه اي است كه با آن مثلي از قيمي شناخته شود.

در بارؤ ملاك و ضابطؤ مثلي و قيمي شايد بتوان گفت: اوصاف اشيا دو حالت دارند: يا در بها و ارزش آنها دخالت دارد يا ندارد. اوصاف قسم اوّل از مورد بحث خارج است؛ امّا اوصاف قسم دوم اگر به گونه‏اي باشد كه شي‏ء موصوف از نظر نوع يا صنف افراد، همانند داشته باشد مثلي است؛ زيرا از نگاه عرف اين افراد از نظر ارزش برابرند، هرچند از منظر عقل فرق دارند و اگر شي‏ء دارندؤ اوصافي كه در ارزش و بها دخالت دارند، افراد مساوي از نظر نوع و صنف نداشته باشد قيمي است.

از آنچه گفته شد روشن مي‏شود چه بسا شي‏ء در گذشته از قيميات باشد و در حال حاضر از مثليات به شمار آيد؛ مانند برخي از لباس ها.

دراين بخش به همين مقدار بسنده مي‏شود و از نقل و نقد اقوال خودداري مي‏كنيم.

ب) ادلؤ ضمان مثل در مثلي و قيمت درقيمي

آيا دليلي بر لزوم ضمان مثل درمثليات و قيمت در قيميات وجود دارد يا اين كه مي‏توان دراموال مثلي، قيمت و دراموال قيمي مثل آن پرداخت كرد؟ فقها اين بحث را در دو مقام مورد ارزيابي قرارداده اند؛ ولي با توجّه به تكراري بودن ادلّه، نيازي به تكرار بحث نيست و تمام ادلّه اي كه دلالت دارد دراموال مثلي مثل و دراموال قيمي قيمت بايد پرداخت شود، يك جا رسيدگي مي‏شود. براي اثبات اين مدعا به ادله اي تمسك شده است؛ از جمله:

1. اجماع: شيخ انصاري در مقام استدلال براين كه مال تلف شدؤ مثلي، مثل آن برعهده مي‏آيد، مي‏نويسد:

اگر مبيع تلف شده، مثلي باشد واجب است مثل آن پرداخت شود. دراين مسأله مخالفي ميان فقها نيست جز اسكافي.

43شيخ انصاري دربارؤ اين كه ضمان اموال قيمي به پرداخت قيمت است، نيز شبيه اين ادعا را مطرح كرده است44.ليكن استدلال به اجماع درچنين مسأله اي ـ كه به آيات و روايات زيادي استدلال شده ـ اگر نگوييم قطعا مدركي است، دست كم احتمال مدركي بودن آن هست. پس كاشف از قول معصوم نخواهد بود. افزون براين بعضي از فقها براين باورند كه ضمان دراموال مثلي و قيمي به قيمت تعلّق مي‏گيرد.

452. قاعدؤ احترام: روايات فراواني ـ كه بعضي از آنها از نظر سند و دلالت تمام است‏ـ دلالت دارد مال مسلمان همانند جان و آبروي او احترام دارد46 كه از آن به عنوان قاعدؤ «احترام »ياد مي‏شود.

تقريب دلالت قاعده بر لزوم پرداخت مثل درضمان اموال مثلي به اين است كه افزون بر قيمت، صفات آن نيز مورد احترام است و اين معنا هنگامي تحقق پيدا مي‏كند كه مثل پرداخت شود نه قيمت؛ زيرا با پرداخت قيمت صفات مورد ضمان ادا نشده است.

نقد و بررسي: استدلال به قاعده ء«حلّ» برضمان مثل درمثليات از جهاتي نا تمام است؛ ازجمله:

رواياتي كه دلالت بر حرمت تصرف در مال ديگران و قاعدؤ احترام دارند تنها مفيد حكم تكليفي است نه وضعي. همان گونه كه رواياتي كه دلالت دارد بر حلال نبودن تصرف در مال ديگر مگر با اجازؤ آنها دلالت بر حكم تكليفي دارد نه وضعي؛ زيرا حرمت به معناي احترام نيست بلكه درمقابل حليت و به معناي جايز نبودن است.

3. آيؤ اعتدا: ازجمله ادلؤ لزوم مثلي بودن ضمان دراموال مثلي آيؤ اعتدا است:

فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم؛

47هركس به شما تجاوز كرد، همانند آن براو تعدّي كنيد.

شيخ طوسي دركتاب مبسوط48 و خلاف49 برمثلي بودن به اين آيه استدلال كرده به اين صورت كه مماثله اقتضا مي‏كند در مثليات مثل و در قيميات قيمت مورد ضمان باشد.

نقد و بررسي: اين استدلال از جهاتي مورد اشكال مي‏باشد، ازجمله:

اولا، سياق آيه قرينه است كه درمقام، اصل جواز تعدّي به كساني است كه تعدّي كرده‏اند؛ زيرا در ابتداي آيه گفته شده احترام ماه حرام بايد نگاه داشته شود و از جنگ و خون‏ريزي پرهيز شود. از اين جمله ممكن است توهّم شود حتي اگر دشمنان تعدّي و تجاوز كردند، مسلمانان حق مقابله را ندارند. از اين رو، جهت دفع اين توهّم در اين قسمت از آيه بيان شده كه در برابر تعدّي آنها تعدي براي شما نيز جايز خواهد بود.

ثانيا، به فرض بپذيريم آيه دلالت برحكم الزامي دارد نه حكم ترخيصي(جواز) اين حكم الزامي حكم تكليفي است نه ضمان.

ثالثا، دلالت آيه بستگي به سه امر دارد: الف ـ «ما» درجملؤ «ما اعتدي» موصول باشد؛ مقصود از موصول همان امر معتدي به(كاري كه به وسيلؤ آن برديگري ستم شده) باشد؛ مقصود از «مثل» درجملؤ« بمثل ما اعتدي » مثلي درمثليات وقيمي درقيميات باشد.

اثبات هريك از اين سه امر مورد اشكال است؛ زيرا احتمال دارد «ما» به معناي مصدري باشد. بنابراين معناي آيه عبارت است از: جواز اعتدا همانند اعتداي آنها؛ يعني اگر آنان زده اند شما بزنيد؛ اگر اموال شما را تلف كرده اند تلف كنيد؛ نه اين كه مانند آن را ضامن باشيد؛ زيرا بر ضامن شدن هرچند به مثل اعتدا به مثل صادق نيست. همچنين نسبت به دو امرديگر اشكالاتي وارد است. جهت اطّلاع به كتاب هاي تفصيلي از جمله اعراب القرآن 50 و مجمع البيان51 مراجعه شود.

4. قاعدؤ «علي اليد»: قاعدؤ علي اليد دلالت دارد آنچه دردست شخصي تلف شود مورد ضمان است و ضمان در مرحلؤ اوّل به خود همان شي‏ء مأخوذ تعلّق مي‏گيرد، زيرا ضمير در «حتّي توءدّيه» به شي‏ء مأخوذ برمي گردد و اگر عين تلف شده باشد بايد مالي كه از همه جهت به آن نزديك است داده شود وآن، مثل درمثليات و قيمت درقيميات است.

به عبارت ديگر با اخذ چيزي ضمان به همان شئ تعلق مي‏گيرد؛ ليكن ادا مراتبي دارد: مرتبؤ اوّل رد عين همان چيزي است كه گرفته شده ولي اگر عين تلف شد ، بايد چيزي كه به آن نزديك تر است پرداخت شود؛ زيرا هرچيزي شوءونات مختلفي دارد: خصوصيات شخصي، خصوصيات صنفي مانند چاپ خاصّ از يك كتاب، ماليت و بها.

اگر ردّ اصل عين ـ كه در بردارندؤ همؤ خصوصيات شخصي است ـ ممكن نباشد، نوبت به مرحلؤ دوم يعني ردّ مثل مي‏رسد كه خصوصيات صنفي را در بردارد و اگر آن هم ممكن نشد نوبت به مرحلؤ سوم مي‏رسد كه خصوصيات نوعي و ماليت را در بردارد.

نقد و بررسي: براين استدلال ممكن است اشكالاتي وارد شود؛ ازجمله:

اولا، روايت دلالت دارد متعلق ضمان، خود عين است و بايد خود عين ردّ شود تا عهدؤ شخص ضامن بري شود.

ثانيا، به فرض تنزّل و رفع يد از جمود، ظاهر روايت برمدعاي مشهور دلالت ندارد؛ زيرا مدعاي مشهور اين است كه ضمان از ابتدا درمثليات مثل و در قيميات قيمت است ولي روايت دلالت دارد واجب چه در مثليات و چه در قيميات از ابتدا ردّ عين و اگر عين ممكن نباشد رد ّمثل و اگر آن هم ممكن نباشد تبديل مي‏شود به ردّ قيمت. پس ضمان ـ چه در مثليات وچه در قيميات ـ در صورت ممكن نبودن مرحلؤ اوّل ، ردّ مثل است درحالي كه مدعاي مشهور ردّ قيمت در قيميات است.

5. سيرؤ عقلا: دليل ديگر جهت اثبات مدعاي مشهور، سيرؤ عقلاست؛ زيرا هركس اموال ديگران را بدون مجوز تصرف كند عقلا او را ضامن نسبت به تمام خصوصيات مي‏دانند؛ از اين رو اگر عين مال موجود باشد بايد همان را و درغير اين صورت مثل آن را پرداخت كند؛ زيرا مثل نزديك تر به عين است تا قيمت. آيت الله خويي در اين باره مي‏نويسد:

همان گونه كه دليل بر اصل ضمان ـ در آنچه به عقد فاسد گرفته شده ـ سيرؤ عقلاست، دليل بر اين كه براي برائت ذمه بايد مثل پرداخت شود نيز، سيرؤ عقلا مي‏باشد؛ زيرا عقلا اتفاق دارند اگر شخصي مال ديگري را بگيرد و آن را بدون سبب شرعي درسيطرؤ خويش قرار دهد، تمامي ويژگي هاي شخصي، مالي و نوعي آن را ضامن است و تا عين آن را رد نكند ذمه اش برائت پيدا نمي‏كند و اگر عين تلف شود بايد نزديك ترين چيز به آن، ردّ شود و پرواضح است نزديك تر به عين مال، مثل در مثلي و قيمت در قيمي است. بنا بر اين ردّ مثل درقيمي و قيمت درمثلي كافي نيست مگر با رضايت مالك. موءيد اين مدعا ارتكاز ذهن عقلا به اين است كه فراغ ذمه ءضامن به پرداخت مثل درمثلي و قيمت درقيمي است.

52نقد و بررسي: براين استدلال اين اشكال قابل طرح است كه اخصّ از مدعاست؛ زيرا مدعاي مشهور لزوم اداي مثل درمثليات و قيمت درقيميات است. سيرؤ عقلا هرچند در اموال مثلي لزوم پرداخت مثل است، اما درمورد قيميات اگر پرداخت مثل ممكن باشد ردّ قيمت درست نيست؛ زيرا با تصرف درمال ديگران تمام خصوصيات شخصي، مالي و نوعي به ذمه مي‏آيد، چه مثلي باشد و چه قيمي و اگر رد عين ممكن نباشد، ولي ردّ مثل ممكن باشد دراين صورت دو ويژگي مالي و نوعي تأمين شده و با ردّ قيمت تنها ويژگي مالي تأمين شده است. پس بايد در همؤ اموال تلف شده، مثل ردّ شود. دست كم شك مي‏كنيم با امكان اداي مثل درقيميات با دادن قيمت برائت ذمه حاصل مي‏شود كه قاعدؤ اشتغال جاري است.

از سوي ديگر سيرؤ عقلا دليل لبّي است و بايد به قدر متيقن بسنده شود و قدر متيقن، دادن مثل حتي دراموال قيمي است مگر اداي مثل ممكن نباشد.

پس اين برهان نمي‏تواند مدعاي مشهور را ثابت كند، هرچند بخش اوّل مدعا ـ يعني دادن مثل در مثليات ـ را ثابت مي‏كند.

6. روايات: بعضي از صاحب نظران براي اثبات قول مشهور به روايات درابواب گوناگون فقه استدلال كرده اند؛ از جمله صاحب انوار الفقاهه مي‏نويسد:

افزون بر اين كه قول مشهور واضح وبي نياز از دليل مي‏باشد ممكن است به روايات گوناگون وارد درابواب ضمانات استدلال شود؛ مانند صحيحؤ ابوولاّد كه دلالت دارد بر ضمان قيمت قاطر53 و روايت جميل بن دراج از بعضي اصحاب از امام صادق(ع) درمورد مردي كه كنيزي خريده و او را صاحب فرزند كرده، سپس معلوم شد كه مسروقه بوده دراين صورت كنيز براي صاحب اولي است و فرزند او را خريدار مي‏گيرد ولي قيمت فرزند را به مالك مي‏پردازد.

54و مانند رواياتي كه درمورد قرض نان و گردو وارد شده؛ از جمله روايت صباح بن سيابه:

به امام صادق(ع) عرض كردم: عبدالله بن ابي يعفور به من دستور داده از شما در اين مورد بپرسم كه ما از همسايگان نان قرض مي‏كنيم و هنگام اداي قرض، نان كوچكتر يا بزرگتر مي‏دهيم. حضرت(ع) فرمود: ما شصت يا هفتاد گردو قرض مي‏كنيم و هنگام پرداخت، به همان مقدار مي‏پردازيم درحالي كه درميان آنها كوچك يا بزرگ وجود دارد كه در هر صورت اشكال ندارد.

55و مانند روايت اسحاق بن عمار درمورد قرض نان گرد....

56نقد و بررسي: استدلال به اين روايات ناتمام است؛ زيرا روايت اوّل و دوم درمورد قاطر و ولد است و چون ردّ مثل دراين دو مورد اگر نگوييم محال عقلي است دست كم محال عادي است. از اين رو حكم به پرداخت قيمت شده و از مورد بحث خارج است؛ زيرا مورد بحث جايي است كه رد مثل دراموال قيمي ممكن باشد و با اين وصف، پرداخت قيمت كافي باشد.

اما روايت سوم و چهارم درمورد اموال مثلي است، و دراين كه دراموال مثلي بايد در صورت امكان، مثل آن داده شود جاي بحث نيست. افزون بر اين روايات، ادلؤ ديگر مانند سيره براين معنا دلالت دارد.

به نظر مي‏رسد آنچه مي‏تواند مدعاي مشهور را اثبات كند رواياتي است كه در كتاب رهن از وسائل، باب هفتم تحت عنوان «باب أنّ الرهن إذا تلف بتفريط المرتهن ، لزمه ضمانه و ترادّا الفضل بينهما» وارد شده است. شيخ حر عاملي دراين باب، پنج روايت را گزارش كرده مبني براين كه اگر مال رهني در دست مرتهن تلف شود، اگر با مال مرتهن مساوي باشد چيزي برعهدؤ مرتهن يا راهن نيست و اگر مال رهني بيشتر از مال مرتهن باشد، مرتهن بايد زيادي را به راهن بپردازد و اگر مال مرتهن بيشتر باشد راهن بايد زيادي را به مرتهن بدهد. اين روايات ازنظر محتوا دلالت دارد دراموال قيمي كه اگر تلف شود قيمت آن مورد ضمان است، هر چند مثل آن نيز موجود باشد؛ زيرا اولا، مورد روايات درجايي است كه مال مرهون از قيميات است و در برابر قرض راهن نزد طلبكار به عنوان رهن گذاشته شده. ثانيا، در هيچ يك از اين روايات امام تفصيل نداده به اين كه اگر مثل مال مرهون موجود باشد مرتهن بايد آن را بدهد، بلكه مطلق است، چه مثل موجود باشد و چه نباشد، مرتهن قيمت مال مرهون را ضامن است.

از نظر سند، بسياري از روايات مورد اعتمادند؛ از جمله موثّقؤ ابوحمزه:

سألت أبا جعفر(ع) عن قول عليّ(ع): يترادّان الفضل. فقال: كان عليّ(ع) يقول ذلك. قلت: كيف يترادّان ؟ فقال: إن كان الرهن أفضل مما رهن به ثم عطب ردّ المرتهن الفضل علي صاحبه و إن كان لايسوي ردّ الراهن ما نقص من حق المرتهن. قال: وكذلك كان قول علي(ع) في الحيوان و غير ذلك.

57از امام باقر(ع) از فرمايش علي(ع) كه : راهن و مرتهن، زيادي را بايد برگردانند، پرسيدم. حضرت فرمود: علي(ع) چنين مي‏فرمود. پرسيدم: چگونه ممكن است زيادي برگردد؟ فرمود: اگر مال رهني بيشتر از مال(طلب) مرتهن باشد و مرتهن آن را تلف كند بايد زيادي را به راهن بپردازد و اگر رهن به اندازؤ مال(طلب) مرتهن نباشد راهن بايد زيادي را به مرتهن برگرداند و همچنين است كلام علي(ع) درمورد حيوان و غير حيوان.

همچنين مانند موثقؤ اسحاق بن عمار:

سألت أبا إبراهيم(ع) عن الرجل يرهن الرهن بمأة درهم و هو يساوي ثلاثمأة درهم، فيهلك أعلي الرجل أن يرد علي صاحبه مأتي درهم. قال: نعم، لأنه أخذ رهنا فيه فضل وضيّعه. قلت: فهلك نصف الرهن؟ قال: علي حساب ذلك. قلت: فيترادّان الفضل؟ قال: نعم.

58از امام صادق(ع) پرسيدم: مردي مالي را كه سيصد درهم ارزش دارد در مقابل صد درهم بدهي رهن مي‏گذارد و اين مال نزد مرتهن تلف مي‏شود. آيا مرتهن بايد دويست درهم زيادي را به راهن برگرداند؟ فرمود: بله، زيرا مرتهن رهني را گرفته كه بيشتر از طلب او ارزش داشته و آن را ضايع كرده. پرسيدم: اگر نصف مال رهني تلف شود؟ فرمود: نصف مال در مقابل نصف طلب محسوب و زيادي بايد پرداخت شود.

اين دو روايت و روايات ديگر باب بخوبي دلالت دارد كه مال قيمي اگر تلف شود قيمت آن مورد ضمان است؛ اما ضمان اموال مثلي به مثل، نيازي به استدلال ندارد؛ چون مورد اتفاق است.به جهت عدم اطالؤ مقال، از نقد و بررسي روايات ديگر خودداري مي‏كنيم.

اشكال: اين روايات اطلاق دارند حتي در اموال مثلي نيز حكم شده براين كه بايد قيمت آن پرداخت شود. بنابراين مدعاي مشهور كه درمثلي بايد مثل داده شود، ثابت نمي‏شود.

جواب: اين روايات از دو صورت بيرون نيست: يا نسبت به اموال قيمي و مثلي اطلاق دارند يا مختص اموال قيمي است. در صورت دوم جايي براي اشكال نيست و در صورت اوّل اطلاق روايات با برخي از روايات ديگر كه درمورد نان و گردو وارد شده و نيز با اجماع و سيرؤ قطعي ـ بر اين كه دراموال مثلي ضمان به مثل است ـ تخصيص مي‏خورد و با اين اجماع جز اسكافي و ايرواني مخالفت نكرده اند. و مخالفت امثال اسكافي به اجماع ضرر نمي‏زند؛ زيرا اولا، خود شيخ از او نقل كرده كه حتّي دراموال قيمي گفته است مثل بايد پرداخت شود 59 و ثانيا، او معلوم النسب است و مخالفت محقق ايرواني نيز اين گونه است.

نتيجه اين كه درمورد قاعدؤ «مايضمن» اگر مال مورد ضمان مثلي باشد بايد مثل آن و اگر قيمي باشد بايد قيمت آن داده شود مگر صاحب مال راضي به تخلف ازاين قاعده شود.

جز آنچه در بارؤ ادلؤ ضمان مثل در اموال مثلي و قيمت دراموال قيمي گذشت به ادلؤديگري نيز تمسك شده است؛ از جمله صحيحؤ ابوولاّد و روايات باب لقطه و روايات در بارؤ اصل ضمان. جهت طولاني نشدن از گزارش و ارزيابي آنها خودداري مي‏كنيم.

1.سيد محمد بحرالعلوم، بلغة الفقيه، ج1، ص82.

2.شيخ طوسي، مبسوط، ج1-2، ص204.

3.امام خميني، كتاب البيع، ج1، ص428.

4.محقق ناييني ، المكاسب و البيع، ج1، ص310.

5.وسائل الشيعه، ج13، باب3 از ابواب احكام عاريه، ص239.

6.همان، باب4 از ابواب احكام وديعه، ص227.

7.همان، باب 32 از ابواب احكام اجاره، ص281.

8.همان، باب5 از ابواب احكام رهن، ص125.

9.محصل المطالب، ج2، ص496.

10. مكاسب ضمن محصل المطالب، ج2، ص496.

11.العناوين، ج2، ص462.

12.مصباح الفقاهه، ج1، ص388.

13.مكاسب شيخ.

14.كتاب البيع، ج1، ص401.

15.از جمله اين كه هرچند درعقد فاسد منشأ ضمان قبض است، ليكن چون دو طرف عقد ، قبض و اقباض را مستند به عقد مي‏كنند، ضمان به عقد نسبت داده مي‏شود.

16.محقق ايرواني، حاشيؤ مكاسب، ص94.

17.محصل المطالب، ج1، ص466.

18.دراين مسأله چهار صورت متصوّر است: الف) استعاره محلّ از محلّ درحرم ، ب) استعاره محلّ از محرم، ج) استعاره محرم از محرم، د) استعارؤ محرم از محل. صورت اول و دوم از بحث خارج و صورت چهارم قطعا مورد بحث و صورت سوم مورد اختلاف است.

19.مكاسب، ج2، ص202.

20.حاشيؤ مكاسب، ص34.

21.مكاسب، ج2، ص209.

22.علامؤ حلي، تذكرة الفقهاء ، كتاب الغصب، بحث سوم، ج2، ص381.

23.مكاسب، ج2، ص206.

24.حاشيؤ مكاسب، ص34.

25.حاشيؤ مكاسب، ص95.

26.حاشيؤ مكاسب، ص96.

27.منية الطالب ، ج1، ص517.

28.وسائل الشيعه، ج14، باب88 از ابواب نكاح العبيد و الاماء، ج2، ص591 و ج4، ص593.

29.عروة الوثقي، ج2، كتاب الاجاره ، فصل3، مسألؤ2.c

31.محصل المطالب، ج1، ص498.

32.محقق يزدي، حاشيؤ مكاسب، ص95.

33.حاشيؤ مكاسب، ص23.

34.محصل المطالب، ج1، ص503.

35.حاشيؤ مكاسب، ص95.

36.المكاسب والبيع، ص326.

37.دليل برعهدؤ مشتري بودن هزينؤ ردّ، اين است كه ردّ برمشتري واجب است و پرواضح است مقدمؤ آن صرف هزينه مي‏باشد. پس خرج هزينه از باب مقدمؤ واجب، واجب است.

38.محصل المطالب، ج1، ص501.

39.حاشيؤ مكاسب، ص95.

40.المكاسب و البيع، ج1، ص328.

41.شيخ انصاري هفت تعريف را مطرح مي‏كند و هيچ يك از آنها را نمي‏پذيرد. مكاسب ضمن محصل المطالب، ج1، ص525.

42.شيخ طوسي ، مبسوط، ج3، ص59؛ ابن ادريس، سرائر، ج2، ص480 ؛محقق حلي، شرايع، ج3، ص239 ؛علامه، قواعد، ج1، ص203؛ فاضل آبي، كشف الرموز، ج2، ص382؛ ابن زهره ، غنيه، ص278.

43.شيخ انصاري، مكاسب، ج1، محصل المطالب، ص524و ص607.

44.همان.

45.حاشيؤ مكاسب ضمن محصل المطالب، ج1، ص549.

46.دراين باره روايات با تعبير گوناگوني وارد شده؛ از جمله موثّقؤ سماعه، از نظر سند تمام است: «عن أبي عبداللّه... فإنّه لايحل دم امري‏ء مسلم و لاماله إلا بطيبة نفس منه».(وسائل، ج3، باب3 ازابواب مكان مصلّي، ح1، ص424.) و نيز توقيع شريف «لايحلّ لأحد أن يتصّرف في مال غيره بغير إذنه»(وسائل، ج6، باب3 از ابواب انفال، ح6، ص377).

47.بقره، آيؤ194.

48.شيخ طوسي، مبسوط، ج3، ص65.

49.شيخ طوسي، خلاف، ج3، ص402.

50.محمود صافي، الجدول في إعراب القرآن و صرفه و بيانه، ج1ـ2.

51. طبرسي، مجمع البيان، ج1، ص514.

52.مصباح الفقاهه، ج1، ص424.

53.وسائل ، ج13، باب 17 از ابواب احكام اجاره، ج1. دراين روايات امام(ع) نسبت به قاطري كه اجاره شده براي مسافت خاصّي فرموده است:«اگر در غير اين مسافت به كار گرفته شود و تلف شود، بايد قيمت روزي كه از مورد اجاره مخالفت شده ، پرداخت گردد.» از اين جا معلوم مي‏شود در قيميمات بايد قيمت داده شود.

54.همان، ج14، باب88 از ابواب نكاح عبيد و اماء، ح3.

56.همان، ج13، باب21 از ابواب دين و قرض، ح2.

57.همان، ج13، باب 7 از ابواب في أحكام الرهن، ح1، ص129.

58.همان، ح2.

59.مكاسب ضمن محصل المطالب، ج1، ص609.