لطفا منتظر باشید ...
مبانى فقه و حقوق
مصطفى ميراحمدى زاده گفتار اول: مبانى حقوق 1 - مكتب حقوق فطرى يا طبيعى الف - خدا منشأ و مبناى قوانين طبيعى ب - عقل انسان منشأ و مبناى قوانين طبيعى ج - نظريات جديد درباره حقوق فطرى 2 - مكتبهاى تحققى الف - مكتب تاريخى ب - مكتبهاى تجربى ج - مكتب اتحاد حقوق و دولت د - مكتب تحققى مبتنى بر جامعهشناسى گفتار دوم: مبانى احكام فقهى الف - الزام در احكام شرعى و رابطه آن با منابع فقه ب - الزام در احكام شرعى و رابطه آن با قلمرو اين احكام ج - الزام در احكام شرعى و رابطه آن با مصلحت و مفسده د - الزام در احكام شرعى نسبت به مسلمان و غير مسلمان گفتار سوم: مقايسه فقه و حقوق از جهت مبانى يكى ديگر از مباحث اساسى و پر ثمر در بررسى رابطه فقه و حقوق بحث از مبانى اين دو علم است. منظور از مبانى در فقه و حقوق بررسى محركها و نيروهايى است كه در قانون وجود دارد و افراد را ملزم به رعايت و اطاعت مىنمايد.منابع حقوق تار و پودهايى است كه تافته حقوق در آن بافته شدهاست. مبانى حقوق رگ و ريشهها و نيروهايى است كه در وراى قواعد حقوقى جا گرفتهاست. (1) مباحث مبانى حقوق در احكام حقوقى از عمدهترين مباحثى است كه در فلسفه حقوق مطرح شده و در واقع همين موضوع يكى از دلايل اصلى ايجاد مكاتب حقوقى است، به طورى كه تفاوت آرا در مورد مبانى حقوق، به خوبى در تفاوت و تمايز مكاتب حقوقى نمايان است. شايد بتوان گفت دليل عمده گسترش اين بحث در فلسفه حقوق به دليل آن است كه اولين سؤال در هنگام مواجهه با يك قاعده حقوقى سؤال از چرايى لزوم اطاعت مىباشد. در هر صورت، اين بحث اگرچه در حقوق به صورت مفصل با جايگاه خاص خود مطرح شدهاست، ولى در فقه از چنان انسجامى برخوردار نيست و به صورت پراكنده در علم اصول تحت عناوينى همچون ملاكات احكام، مستقلات عقليه و حسن و قبح عقلى، كيفيت انشا و فعليت و تنجز حكم و غيره مورد بررسى قرار گرفتهاست، آن هم نه به صورت مستقل بلكه به تبع موارد ديگر. ما در اينجا ابتدا مبانى حقوق و نظريات مختلف درباره آن را مطرح مىكنيم سپس به طرح مبانى فقه مىپردازيم و در آخر مقايسه و نتيجهگيرى مىنماييم.قبل از ورود در بحث تذكر دو نكته مفيد است:1 - چنان كه روشن شد بحث ما از مبانى حقوق ( Foundation of law ) و فقه است كه از بحث منابع حقوق ( Sources of law ) و فقه جداست، ولى چه در حقوق و چه در فقه در موارد كثيرى كلمه مبانى استعمال شدهاست و از آن اراده منابع شدهاست كه از لحاظ اصطلاحى كاملاً جداى از يكديگرند.2 - بحث از مبانى فقه و حقوق كه به دنبال آن بحث از مكاتب و گرايشهاى حقوقى و تا حدى فقهى پيش مىآيد بسيار گسترده و پيچيده است كه خود تحقيقى جدا را مىطلبد، لذا با توجه به مقام بحث سعى مىكنيم چندان به طول و تفصيل نپرداخته تا اينكه موضوع تحقيق تحت الشعاع قرار نگيرد، گرچه جاى آن دارد اين عنوان به دليل داشتن ثمرات مفيد، مستقلاً مورد تحقيق قرار گيرد. گفتار اول: مبانى حقوق
بحث از مبانى حقوق در ميان فلاسفه حقوق تحت عناوينى چون اساس قانون، جوهر قانون، اصل قانون يا طبيعت قانون مورد بررسى قرار گرفتهاست. (2) در يك تقسيمبندى كلى ميان نظريات مبانى حقوق مىتوان به اين نكته دست يافت كه فلاسفه حقوق يا به نحوه شكلگيرى و كيفيت ايجاد قواعد حقوقى نظر داشتهاند و بدين طريق بحث از مبانى را مطرح كردهاند و يا به جوهر و اساس قانون، يعنى آنچه كه قواعد حقوقى الزاميت خود را از آن چيزها -وراى چگونگى ايجاد- مىگيرد، پرداختهاند. (3) از جهت ديگر در فلسفه حقوق هنگام بحث از مبانى حقوق دو نظريه كلى داده شدهاست:عدهاى قائل به قواعد طبيعى و يا فطرى ثابتى هستند كه مقدم بر قوانين موضوعه مىباشد، مثل عدالت كه قوانين بايد بر طبق آن قواعد ثابت وضع شوند، در نتيجه الزام در قوانين را از آنجا ناشى مىدانند، ولى گروهى ديگر حقوق را امرى متغيّر و ناشى از نياز و ضرورتهاى زندگى مىدانند كه به تناسب جوامع مختلف، متفاوت است.پيروان مكتب نخست معتقد به وجود قواعد طبيعى و فطرى هستند كه برتر از حقوق موضوعه است و دولتها وظيفه دارند آن قواعد را به دست آورند و به صورت حقوق موضوعه حمايت كنند، ولى طرفداران مكتب اخير حقوق را متغير و ناشى از وضع حكومت و سير تاريخى هر جامعه مىدانند، بههمين جهت نظريه دسته اول را مكتب حقوق فطرى يا طبيعى و دسته ديگر را مكتبهاى تحققى مىنامند. (4) هر كدام از اين دو مكتب داراى تقسيمات متعدد و جزئىترى مىباشند كه در اينجا ناگزيريم ولو به نحو اجمال آن مكاتب را معرفى و نظريات ايشان را بيان كنيم تا در زمان مقايسه بتوانيم به نحو منصفانهترى هم سنجى بين مبانى حقوق و فقه را انجام دهيم.(5)
الف - خدا منشأ و مبناى قوانين طبيعى
مفهوم حقوق طبيعى از ديرباز تاكنون دستخوش تحولات فراوان بودهاست و در اينكه منشأ و مبناى قواعد حقوقى از كجاست اختلاف است. آنچه از ديرباز به عنوان مبناى حقوق در نزد اين گروه مطرح بوده، توجه به ريشه الهى و فطرى اين قواعد است. در اينجا خدا به عنوان قانونگذار الهى مطرح مىشود؛ قانونگذارى كه در يك سو براى سراسر نظم ثابت جهان مادى (كاينات) قانون وضع كردهاست و از سوى ديگر، قوانينى پيشبينى كردهاست تا بر مسائل و كارهاى بشرى حكومت كند. از اينجا طبيعت يا فطرت ( nature ) كانون هر چيزى قرار گرفت. (6) بعضى ديگر گفتهاند:منبع حقوق فطرى اراده خداوند و مقصد آن اجراى اراده او يعنى اقامه عدل و مهربانى كردن است. اين قوانين چنان با طبيعت امور و فطرت بشر سازگار است كه عقل هر كس بى هيچ واسطهاى، بر آن حكم مىكند. (7) بنابراين، آنچه عقل درك مىكند همان قوانين و قواعد ثابت الهى است چيزى كه در نزد اين عده مهم است، پيوستگى حقوق با مسائل ماوراى طبيعى و الهى مىباشد واز استدلالهاى عقلى خبرى نيست، چنانكه گفتهاند:آنچه عقل انجام مىدهد فقط كشف قواعد ابدى و عامى است كه خداوند در طبيعت به وديعه گذاشته است. (8)ب - عقل انسان منشأ و مبناى قوانين طبيعى
گروهى ديگر عقل را مبناى قوانين فطرى دانستهاند خاستگاه اين گروه مرتبط باتحولات سدههاى هفدهم و هجدهم است ايشان چنين گفتهاند:حقوق فطرى از ريشه ماوراى طبيعى و الهى صِرف، گسست و به كنش و واكنشهاى خردورزى و استدلالهاىمنطقى و تكيه بردريافت عقلى، پيوست. (9) تأثير علوم تجربى و پيشرفتهاى صنعتى و علمى و تحولات بعد از رنسانس در ايجاد اين نگرش نقش مستقيم داشت و عقل يكهتاز همه علوم گرديد و به تبع آن مكاتب اصالت فرد نيز به دنبال آن به وجود آمد كه خود داراى بحث مفصل در فلسفه حقوق است.بانگاهىبه سرگذشت فلسفه حقوق و كندوكاو درانديشههاىفلاسفه حقوق بهاين دستاورد مىرسيم كه مكتب حقوقى اصالت فرد و اصالت اراده، زير تأثير پايهگذاران مكتب حقوق طبيعى ( Natural law ) ريشه در مكتب آرمانى ( Idealism law ) دارد. (10) از افرادى كه در عقلانى كردن حقوق طبيعى زحمت فراوان كشيدند كانت (11) بود. كانت با تقسيم عقل به عقل عملى و نظرى توانست نظرياتى جديد در اين باب ارائه دهد. با اين همه مكاتب تحققى در حقوق توانستند در دورهاى، انديشههاى كانت را در باب حقوق تحت الشعاع قرار دهند، گرچه اين عمل به درازا نكشيد.با اينكه كانت با تكيه به داورىهاى عقل عملى خواستهاست پايه استوارى براى حقوق طبيعى به وجود آورد، ولى ترديد در اين باب كه، عقل بدون تجربه نمىتواند معلوم تازهاى به دست بدهد و آنچه ما از حقايق خارجى درمىيابيم در واقع نمودى است كه اين حقايق در ذهن به وجود مىآورند و با معلومات قبلى و پيشساخته عقل آميختهاست، خواه و ناخواه ضربهاى بر پيكر مبناى حقوق طبيعى ساخته شده عقل است. پيروان مكتبهاى تحققى از همين فلسفه براى انتقاد از حقوق ساخته شده عقل و لزوم تجربه واقعيتهاى خارجى استفاده كردند؛ يعنى مبناى فلسفى نظريه خود را از عقايد معتبرترين پيروان مكتب حقوقى استخراج كردند. (12) هر چند بايد توجه داشت كه كانت قواعد حقوق طبيعى را از «معلومات قبلى» انسان مىداند و اشكالاتى كه مكتب تحققى به آن كرد چندان موجه نبود، ولى در هر صورت وى جزء طرفداران مكتبهاى آرمانى حقوق مىباشد، كه عدالت را مبناى حقوق مىدانند.ج - نظريات جديد درباره حقوق فطرى
با غالب شدن انديشه حقوقى مكتبهاى تحققى در قرننوزدهم، اين دوران را دوران انحطاط حقوق فطرى ناميدهاند. ولى از آغاز قرن بيستم علماى حقوق و فلسفه متوجه شدند كه نتيجه انكار حقوق طبيعى اين است كه اراده حكومت به طور مطلق پذيرفته شود... اين دلايل سبب شد كه نهضتى براى تجديد حيات طبيعى ايجاد شود و به منظور رفع ايرادهاى مكتب تاريخى و جامعهشناسان درباره حقوق طبيعى، تعبيرهاى نو به وجود آيد. (13) در اين دوران محدوده حقوق طبيعى از آنچه قبلاً ادّعا مىشد محدودتر گرديد، به نحوى كه حقوق طبيعى در چند قاعده، مثل وفاى به عهد، الزام در عقود، عطف به ماسبق نشدن قوانين، جبران خسارت در اضرار به غير و چند قاعده ديگر منحصر گشت. «اين قواعد همانهايى است كه در اصطلاح سن توماس داكن قواعد مشترك ناميده مىشود». (14) محدود شدن دامنه قواعد حقوق طبيعى آنقدر شدت يافتهاست كه بعضى از حقوقدانان معاصر گفتهاند: ريشه قواعد حقوق طبيعى در يك اصل است كه آن را مىتوان اصل نفى محروميتهاى انسانى ناميد. (15) در اينجا بحث از مكتب حقوق فطرى يا طبيعى را به پايان مىبريم و در مبحث مقايسه مبانى فقه و حقوق آن را پى خواهيم گرفت. 2 - مكتبهاى تحققى
اين مكاتب گرچه داراى نقاط افتراق فراوان مىباشند، ولى در يك نقطه با هم مشتركاند كه آن را اينچنين بيان كردهاند:در مكتبهاى تحققى و تاريخى با هرگونه قواعد ذهنى و برتر از حقوق موضوعه مخالفت شدهاست و توانايى عقل انسان در يافتن بهترين راهحلها و عام بودن و دائمى بودن حقوق فطرى يكسره انكار گرديدهاست. (16) با بيان چند مكتب در اين بخش و تحليل نظريات ايشان بحث را ادامه مىدهيم. الف - مكتب تاريخى
در اين مكتب، حقوق همچون بسيارى از عادات جوامع، زاييده تحولات تاريخى دانسته شدهاست و افراد و دولتها به صورت مستقيم هيچ نقشى در ايجاد قواعد حقوقى ندارند، چنانكه گفتهاند:شالوده مكتب تاريخى حقوق بر اين اصل استوار است كه حقوق مانند زبان، ريشه در وجدانهاى مشترك يك قوم دارد. همانگونه كه يك دستور زبان، خود چيزى به زبان نمىافزايد و چيزى نمىآفريند، بلكه يك رشته قواعد را كشف و دستهبندى مىكند، همينگونه قانونگذار و قاضى نيز چيزى به حقوق نمىافزايند، بلكه آن را بيان و ارائه مىكند. (17) اين مكتب قائل است كه قوانين به صورت تدريجى در ضمير اجتماع به وجود مىآيد و انسان چندان نقشى ندارد، پس قانون نتيجه تطور تاريخى و نيازهاى اجتماعى است. در نتيجه، الزامى كه در قوانين ملحوظ است ناشى از همان وجدان عمومى است كه در طول زمان و تدريجاً حاصل شدهاست.ب - مكتبهاى تجربى
درباره ريشه و تاريخ اين مكاتب چنين گفتهاند:در اثر نفوذ افكار بيكن (18) مكتب تجربى در انگلستان پيروان زيادى پيدا كرد. برخلاف فلاسفه آلمان و فرانسه كه براى احكام عقل درايجاد علم اثر بهسزا قائل بودند در فلسفه انگليس مبناى تمام علوم مشاهده و تجربه بود و محسوسات پايه اصلى همه دانشها به شمار مىرفت. (19) مكتبهاى سودجويى و مصلحت گرايى (20) محصول توجه بىاندازه به حس و تجربه بودند كه مختصراً بيان مىكنيم.از طرفداران نظريه سودجويى بنتام (21) بود. وى اساس الزام را در قواعدى مىدانست كه لذتجويى و سودپرستى را فراهم آورد. بنتام در نتيجه بنيانى كه براى اخلاق و حقوق انتخاب كردهاست، اساس حقوق طبيعى را مردود مىشمارد و اعلاميه حقوق بشر را نوعى سفسطه آشوبطلبانه مىخواند. به نظر او آنچه در انسان طبيعى است احساس لذت و رنج است و هيچ قانون طبيعى در برابر قانونگذار وجود ندارد. (22) طرفداران اين نظريه چنان در تحليل و تصوير اين مكتب جلو رفتند كه استوارت ميل ضابطه عدالت را سود مىداند.مبناى سودجوديى با توجه به مبانى و نظريه تكامل «داروين» شكل ديگرى به خود گرفت و فلاسفهاى تحت تأثير نظريه داروين (23) (چنانكه خود داروين نيز اعتقاد داشت) اين نظريه را به مسائل اجتماعى و حقوقى نيز تسرى دادند و در نتيجه در حقوق نظريه مكتب تكامل كه چهرهاى ديگر از مكتب سودجويى بود، شكلگرفت. (24) گروهى ديگر نظريه مصلحتگرايى را برگزيدند كه از برجستگان آن مىتوان از ويليام جيمز (25) نام برد.به گفته مورتون وايت، فلسفه ويليام جيمز را مىتوان چنين تفسير كرد كه اگر عقيدهاى ما را براى زيستن بهتر يارى كند لازم است بر آن معتقد شويم و حقيقتش پنداريم، پس به جاست گفته شود حقيقت آن است كه سودمند باشد. (26) در يك تقسيم بندى كلى مىتوان نظريه مصلحتگرايى را در مكاتب واقعگراى حقوقى جا داد، چنانكه نظريه سودجويى نيز همين معنا را در بر دارد.به هر حال طبق نظريات مكاتبى كه بر شمرديم قواعد حقوق فطرى يا طبيعى نسبى معنا مىشود، چنانكه گفتهاند:در حقوق انگليس و آمريكا ارزش قواعد حقوق و ميزان اعتبار آن را وابسته به اوضاع و احوال ويژه هر دعوا مىدانند و كمتر به نظريههاى عمومى حقوق مىپردازند. (27) مكاتب حقوقى مصلحتگرا از ديد فلاسفه مختلف مورد ارزيابى گوناگون قرار گرفتهاست، و به نظر مىرسد برآيند همه نظريات در ترجيح مصلحت فردى بر هر امرى غير از آن خلاصه مىشود.ج - مكتب اتحاد حقوق و دولت
هگل (28) آلمانى از بنيانگذاران اين مكتب است. در اين مكتب، حقوق همان چيزى است كه دولت مىگويد و قانون بدان امر مىكند، هر قانونى را چون دولت خواسته بايد اجرا شود و الزام آن نيز ناشى از اراده دولت است. «او دولت را مظهر و جزئى از روح ملى مىداند. تفاوت بين آنچه را هست و آنچه بايد باشد انكار مىكند و اراده دولت را عين عدالت مىشمارد. آزادى را در اطاعت از قانون مىبيند. ملت را سزاوار حكومتى مىداند كه دارد و سرانجام غلبه دولتى را بر دولت ديگر غلبه حق و لازمه تكامل روح جهانى مىشمارد.» (29) به دنبال وى فيلسوف انگليسى اوستن (30) اين نظريه را تا حد زيادى گسترش داد و نواقص آن را جبران نمود و نظريه اراده حاكم اساس قانون را پايهگذارى كرد. (31) پوزيتيويسم طرفدار وحدت قانون و دولت را پوزيتيويسم حقوقى هم ناميدهاند. اين نظريه، حقوق را به منزله تراوشى از دولت و دولت را به منزله يك شخص حقوقى وابسته به همين حقوق مىداند. دولت حاكم مطلق و در عين حال پاىبند حقوق است. (32)د - مكتب تحققى مبتنى بر جامعهشناسى
به نظر پيروان اين مكتب اعتبار هر قاعده حقوقى نه به اراده افراد وابستگى دارد نه به قدرت دولت، بلكه بايد دنبال قواعدى رفت كه جامعه مىپسندد و بدان نياز دارد، آنچه را كه ممكن است موجب ركود كارهاى حقوقى شود، نبايد قاعده حقوقى تلقى كرد. به عقيده دانشمندان اين مكتب، پديده حقوقى بايد پاسخگوى نيازهاى زندگى اجتماعى باشد و اجتماع بايد مقررات و قواعدى را كه بيشتر مىپسندد و مورد قبول آن است به عنوان قواعد الزامآور اجرا نمايد. مقررات ديگرى كه از نظر تاريخى يا فلسفى و اجتماعى مورد بحث قرار مىگيرد بايد با توجه به نيازهاى جامعه بررسى شود و مورد استفاده قرار گيرد، از قوانين گذشته آنچه زايد و براى اجتماع بىفايده يا مضر است بايد مانند آپانديسيتهايى از بدن اجتماع قطع شود. مقرراتى كه ممكن است اجتماع را در بنبست قرار دهد يا با توسعه و تحول اجتماعى متناقض باشد بايد از عداد مقررات الزامآور خارج گردد. (33) مكاتب ديگرى نيز در مباحث مبانى حقوق مطرح است؛ مثل مكتب سوسياليستها و مكتب حقوق آزاد و مكتب حقوقى آمرانه يا تحليلى (كه بىشباهت با نظريه اتحاد حقوق و دولت نيست) و... كه از ذكر آنها خوددارى مىكنيم.در هر صورت با توضيح مختصرى كه درباره بعضى از مكاتب حقوقى داديم معلوم شد كه تعدادى از اين مكاتب به دليل عدم اعتقاد به مسائل نفس الامرى و واقعى نمىتوانند به يك سرى مبانى براى حقوق خارج از قواعد حقوقى قائل باشند. در نتيجه قواعد حقوقى عموماً ارزش نسبى دارند، چون اقتضائات و نيازهاى هر روز جامعه ممكن است متغير باشد و يا در نظريه اتحاد حقوق و دولت، هر زمان حكومت چيزى را صلاح بداند، همان قانون است، پس مبناى قواعد حقوقى را نبايد در خارج از آن جستوجو كرد.بعد از بيان مبانى احكام فقهى هنگام مقايسه و نتيجهگيرى، نكات ديگرى را نيز بيان خواهيم كرد. گفتار دوم: مبانى احكام فقهى
بحث از مبانى و الزامات شرعى در احكام فقهى بسيار مهم و اساسى است، ولى متأسفانه به صورت جدا و مستقل مورد بررسى قرار نگرفتهاست، هر چند كه در مباحثى همچون تبعيت احكام از مصالح و مفاسد و ملاكات احكام در كتب اصولى مخصوصاً در يكى دو قرن اخير مطالب فراوانى گفته شدهاست كه به نحوى به مبانى احكام شرعى نظر دارد.به دليل تنوع بحث و عدم امكان ترتيب آن در محورى واحد، ناگزيريم تحت چند عنوان جداگانه، مبحث مبانى احكام شرعى را در فقه اسلامى به طور مختصر توضيح دهيم. الف - الزام در احكام شرعى و رابطه آن با منابع فقه
در وهله اول ممكن است در پاسخ به سؤال مبانى احكام شرعى، از طريق منابع فقه جواب داده شود؛ بدان معنا كه هر حكمى كه منشأ و مصدر آن يكى از منابع معتبر شرعى باشد در نتيجه، الزام در آن هم به شارع؛ يعنى خداوند برگشت مىكند كه در قرآن كريم فرمود: (ان الحكم الا لله) (34) لذا آنچه از قرآن و از طريق سنت يا عقل (با كمك قاعده ملازمه) و اجماع (به شرط كشف از قول معصوم(ع)) به دست آيد الزامات در آنها همگى از ذات بارىتعالى سرچشمه مىگيرد و فرد مسلمان به دليل اعتقادات دينى و ترس از عقوبت دنيوى و اخروى و يا نيل به ثواب اخروى خود را ملزم مىداند كه از آن الزامات پيروى كند، ولى پر واضح است كه اين جواب دربرگيرنده تمامى قوانين در يك جامعه اسلامى نمىشود؛ زيرا:اولاً: منابع فوق تماماً از ادله محرزه هستند، حال آنكه در فقه، ادله غير محرزه هم داريم و بايد الزام در آنها هم معلوم شود.ثانياً: احكام ولايى و حكومتى كه به احكام شرعى شهرت دارند، مصدر مستقيم آنها منابع فوقالذكر نيستند، مگر آنكه منابع ديگرى را به فقه بيافزاييم. به عبارتى قوانينى كه از طرف حكومتهاى اسلامى به همّت قواى مقنّن و دستگاهها وسازمانهاى مخصوص، وضع مىشود و در آنها از جزئيات روابط اشخاص حقيقى و حقوقى بحث مىشود، مثل قوانين وزارتخانهها، ادارات، نهادها، شهردارىها، راهنمايى رانندگى و... ارتباط مستقيم با منابع فقهى ندارند در حالى كه از الزام كافى برخوردارند. ثالثاً: منشأ الزام در احكام امضايى و احكام تأسيسى متفاوت است؛ يعنى شارع با امضاى خود الزام موجود در نزد افراد را تأييد كرده است و اين امر با تأسيس الزام متفاوت مىباشد. امثال اين موارد نشان مىدهد استناد الزام در احكام به منابع چهارگانه فقهى ممكن است بخشى از پاسخ صحيح باشد ولى مسلماً همه آن نيست، در ادامه بحث همه اين موارد را بررسى خواهيم كرد.ب - الزام در احكام شرعى و رابطه آن با قلمرو اين احكام
متبادر از احكام شرعى در ذهن هر فرد مسلمان آن است كه در اين احكام خداوند راضى به ترك آنها در واجبات يا انجام آنها در محرمات نيست و چه بسا قانونگذارانى كه مىخواهند با كمترين مناسبت و از هر طريق ممكن هر قانونى را شرعى كنند در واقع خواهان استفاده از الزام موجود در احكام شرعى هستند تا بتوانند از اين پشتوانه بسيار مهم و قوى در اجراى بهتر قوانين استفاده كنند. در بحث قلمرو فقه و حقوق، نظريات شهيد اول و شهيد صدر را در باب حكم شرعى بيان كرديم. سؤال اين است كه آيا با توسعه در مفهوم حكم شرعى مىتوان الزام در آن را هم توسعه داد؟ براى توضيح بيشتر، ما انواع احكام شرعى را آورده و نوع الزام در آنها را بررسى مىكنيم. احكام شرعى به چند دسته تقسيم مىشوند:1 - احكامى كه مستقيماً از طرف خداوند بيان شدهاست؛2 - احكامى كه از طرف پيامبر اكرم(ص) تشريع شدهاست؛3 - احكامى كه از طرف ائمه(ع) بيان شدهاست؛4 - احكامى كه فقها استنباط كردهاند. اعم از واقعى و ظاهرى؛5 - احكام حكومتى و ولايى به معناى عام، يعنى كل قوانين لازم در منطقةالفراغ و مالا نص فيه. (35) شرعى بودن قسم دوم و سوم، از آيات امر به اطاعت رسول خدا و اولىالامر فهميده شود و اطاعت از فقها يا ولىامر از ادلهاى كه از طرف ائمه (ع) رسيدهاست. اما در عين حال نكاتى چند باقى مىماند مثل اينكه: اولاً: اگر وجوب تقليد از فقها و اطاعت از ولىامر از ادلهاى غير از سنت فهميده شود طريقه استناد الزام احكام بيان شده از طرف اين گروه به شارع بايد به خوبى روشن شود.ثانياً: آيا وزان الزام در احكام تعبدى (عبادات) و غير تعبدى (معاملات) يكسان است؟ثالثاً: آيا وزان الزام در احكام تكليفى و وضعى يكسان است؟رابعاً: آيا با اين توسعه در مفهوم حكم شرعى همه قوانين و مقررات در يك جامعه اسلامى ولو فقيه جامع شرايط در رأس حكومت باشد شرعى شده و همگى از يك نوع الزام برخوردارند؟ج - الزام در احكام شرعى و رابطه آن با مصلحت و مفسده
چنانكه گفته شد اگر بتوانيم به احكام وقوانين، قيد شرعى اضافه كنيم، الزام در آنها را مىتوانيم از خواست و فرمان الهى بگيريم. بحثى كه در ميان متكلمين مسلمان مطرح است آن است كه متعلق تكاليف الهى بدون در نظر گرفتن امر و نهى داراى مصلحت و مفسده يا حسن و قبح هستند يا نه؟ در كتاب «اصول الفقه» مىخوانيم: آيا براى افعال با قطع نظر از حكم شرعى و متعلق شدن خطاب شارع بدان، فى حد ذاته حسن و قبح براى آنها قابل تصور است يا اينكه حَسَن چيزى است كه خداوند حَسَن گرداند و قبيح هم همينطور؟ (36) همه مذاهب اسلامى بهجز اشاعره اتفاق دارند كه وراى تعلق خطاب شارع، افعال داراى حسن و قبح هستند و اختلاف در مسائل ديگر است. (37) شهيد صدر در مبحث مبادى حكم تكليفى مىگويد:پس مولا در مرحله ثبوت مشخص و معين مىكند كه فعل چه مقدار از مصلحت را دارد، و اين ملاك ناميده مىشود. وقتى وجود يك درجه مشخص از مصلحت را درك كرد ارادهاى متناسب با همان مقدار مصلحت از وى تولد يافته و ايجاد مىشود... و بعد هم نوبت به ابراز و مقام اثبات مىرسد، چنانكه مىگويد: مثلاً1 من اين را از شما مىخواهم. (38) بنابراين، همان الزام الهى هم در واقع طبق عقيده گروه زيادى از اصولىها و فقها تابع يك سرى مصالح و مفاسد ذاتى است و علاوه بر آن، درجه الزام هم به درجه مصلحت و مفسده بستگى دارد، چنانكه مىگويند:... پس مبادى وجوب، اراده شديد است كه در وراى آن مصلحتى است كه به درجه بالايى رسيده، به نحوى كه اباى از ترخيص و ترك دارد و بايد حتماً انجام شود. مبادى حرمت هم مبغوضيّت شديد است كه در وراى آن مفسدهاى است كه تا نهايت درجه خود رسيده، و استحباب و كراهت نيز از مبادى هم نوع خود به وجود مىآيند و لكن مصلحت و مفسده در آنها درجه ضعيفى دارد و... . (39) در نتيجه نفس الزام و درجه و مرتبه آن به وجود مصلحت و مفسده و شدت و ضعف آن بستگى دارد، ولى در هر حال مصلحت و مفسده، گرچه از مبادى الزام است، ليكن تا از خطابى به دست نيايد هيچ الزامى هم وجود ندارد.د - الزام در احكام شرعى نسبت به مسلمان و غير مسلمان
هم چنان كه گذشت فرد مسلمان چون حكم شرعى را از ناحيه خداوند مىداند الزام آن را نيز ناشى از او دانسته و خود را ملتزم به پيروى مىكند، اما همانطور كه مىدانيم اهل ذمه و كسانى كه به هر دليل در بلاد اسلامى زندگى مىكنند و مسلمان نيستند مثل پناهندگان يا مهاجران، ايشان هم ملتزم هستند در بلاد اسلامى ظواهر احكام را رعايت كنند و به مخالفت تظاهر ننمايند (40) . چون مسلماً الزامى كه آنها را وادار مىكند در اينگونه موارد از احكام اسلامى اطاعت نمايند اولاً و بالذات ناشى از همان چيزى است كه يك فرد مسلمان بدان معتقد است؛ زيرا آنها مكلف به فروع هستند چنانكه مكلف به اصول دين ما نيز مىباشند (و ما ارسلناك الا كافة للناس بشيراً و نذيراً) (41) ، (تبارك الذى نزّل الفرقان على عبده ليكون للعالمين نذيراً) (42) . در نتيجه الزام در احكام، ربطى به اعتقاد آنها ندارد. اما چنانكه گفتيم اين يك امر واقعى و مطلوب اصلى است. آنچه در خارج اتفاق مىافتد نشان مىدهد كه الزام اين عده نسبت به حفظ بعضى از ظواهر از باب اعتبار و جعلى است كه قانونگذار جامعه اسلامى آن را وضع نموده و با ايشان در صورت تخلف، همچون بسيارى از موارد كه به نظم عمومى و اخلاق حسنه در جامعه صدمه مىزند و ارتباط مستقيمى هم به شرع ندارد، برخورد مىنمايد. اين قضيه درباره فرد مسلمانى كه اعتقاد چندانى به دستورهاى دينى ندارد، ولى منكر هم نيست و از طرفى مجبور است بعضى از شئون دينى را رعايت كند نيز صادق است؛ يعنى همه در مقابل قدرت و دولت بايد تسليم باشند؛ به عبارت ديگر، گر چه الزام الهى در احكام شرعى وجود دارد ولى اطاعت و تسليم شدن افراد به معناى قبول و تسليم شدن در مقابل آن الزام نيست و بسيارى از افراد بهدليل وجود الزامات ديگر خود را موظف به رعايت مىدانند.با اين كه هنوز در الزامات احكام شرعى جاى طرح مسائل فراوانى است، در اينجا به همين مقدار بسنده مىكنيم. گفتار سوم: مقايسه فقه و حقوق از جهت مبانى
در اين گفتار، در چند قسمت كوتاه، نظريات داده شده در مبانى فقه و حقوق را با هم مقايسه مىكنيم :1 - مكتب حقوق طبيعى و فطرى كه خدا را منشأ و مبدأ قوانين طبيعى مىداند، از جهتاينكه الزام دراحكامرا ناشىازخداوندمىدانند بامكاتب حقوقىاسلام اختلافى ندارند، ولى اگر نظرشان اين باشد كه وراى احكام الهى، حسن و قبح يا مصلحت و مفسدهاى نيست، شباهت بسيار زيادى با اشاعره پيدا مىكند كه نظر ايشان گذشت.2 - مكاتب حقوق فطرى كه عقل را مبناى حقوق مىدانند، از جهت اينكه به عقل توان ادراك مصالح و مفاسد را مىدهند با اكثر مكاتب حقوقى اسلام همآهنگى دارند، ولى از آن جهت كه مىخواهند ريشه الهى آن را ناديده بگيرند (43) از مكاتب حقوقى اسلام جدا مىشوند.3 - مكاتب تاريخى حقوق از آن جهت كه اهميت فوقالعادهاى به عرف و عادات مىدهد قابل مقايسه با وضعيت و جايگاه مهم عرف در حقوق اسلامى است، چنانكه در مباحث عرف گذشت، ليكن به نظر مىرسد نقاط افتراق و اشتراك ديگرى از جهت مبانى وجود دارد كه عبارتاند از:الف - اين مكاتب ساير نيروهاى مؤثر در ايجاد قواعد حقوقى و در نتيجه الزام ناشى از آنها را ناديده مىگيرند؛ مثلاً عقل انسان با توجه به مبانى حقوق فطرى و يا احكامى كه از طرف قضات صادر مىشود، (44) و عوامل ديگرى كه مكاتب حقوقى اسلام نقش آنها رامهم مىدانند در پيدايش قوانين نقش به سزsايى دارند و اين بدان معناست كه همه الزام در قوانين، ناشى از عرف نيست.ب - چنان كه در بحث از اين مكاتب گذشت، درباره نظر اين گروه گفتيم كه زمان و نيروهاى جمعى و اراده ايشان و توافقشان در عمل به قوانين، ريشه الزام قوانين موجود در جامعه است. اين نظريه توان آن را دارد كه الزام موجود در بخشى از احكام شرعى را - آن هم تا اندازهاى - توجيه كند و با آن تطابق داشتهباشد. آن احكام عبارتاند از احكام امضايى و آنهايى كه از طريق عرف و سيره عقلا - كه بحث از آنها مفصلاً گذشت - به دست مىآيند. وجود احكام امضايى درصد بسيار زيادى از فقه را در غير عبادات به خود اختصاص دادهاست و اين همان نكتهاى است كه مكاتب تحققى و تاريخى بر آن تأكيد ورزيدهاند؛ يعنى به آسانى نمىتوان قوانينى را كه با اراده جمعى بهوجود آمدهاست، كنار گذاشت. در همين جا نيز وجه تمايز مهمى بين اين مكاتب و بسيارى از مكاتب حقوقى اسلام وجود دارد و آن عدم اعتقاد ايشان به واقعياتىاست كه وراى قوانين است، چنانكه گفتهاند: مكاتب تحققى و تاريخى فقط جعل و انشا را معتبر مىدانند و مىگويند اين احكام از هيچ واقعيت نفس الامرى خبر نمىدهند. (45) البته كليّت اين اعتقاد در بين مكاتب فقهى محل ترديد است. گرچه ممكن است با بخشى از نظريات اشاعره همآهنگى داشته باشد.ج - علاوه بر قوانينى كه در اسلام از اراده جمعى به وجود آمده و شارع آنها را تأييد كرده يا مىكند، مواردى از احكام اسلامى نيز به وسيله يك شخص وضع شده و كاملاً از قدرت اجرايى برخوردار گرديدهاست؛ مثل احكامى كه از طرف پيامبر اكرم(ص) و ائمه(ع) و فقها بيان مىشود. اين موارد وجه تمايز مهمى بين اين مكاتب و مكاتب حقوقى اسلام است.4 - مكاتب سودجويى و مصلحتگرايى، چنانكه گفتيم، از مكاتب حسى و تجربى به شمار مىآيند و مىخواهند تنها به واقعيتها توجه كنند، اين مكاتب به دليل ارزشى كه براى واقعيات خارجى قائلاند و سعى دارند قوانين را در جهات مناسب و متناسب با زندگى هدايت كنند و «تلاش فكرى را با حقيقت زندگى همگام سازند» (46) قابل تقديرند و از جهتى با بخشى از احكام حقوقى اسلام همآهنگى دارند، چه اينكه توجه به زمان و مكان در رشد و بالندگى فقه و شيوه صحيح از اجتهاد مؤثر و لازم است . همچنانكه شيوه توجه به ملاك اقوا در احكام، رعايت اهم و مهم، دفع افسد به فاسد و رعايت مصلحت و مفسده و... كه لازمه يك فقه پويا است و كم و بيش به صورت ابزارى در دست مجتهدان مورد استفاده قرار مىگيرد از همآهنگى بين مكتب حقوقى اسلام و مكتب مصلحتگرايى خبر مىدهد، ولى در عين حال با وجود مشتركات فراوان نكات ديگرى نيز قابل توجه است:الف - توجه افراطى به مصلحت و واقعيات خارجى و انطباق قوانين بر آنها مفاهيم ارزشى را نسبى كرده و به انكار مفاهيم ارزشى مطلق منجر مىگردد، در نتيجه اين مكاتب شبيه به مكاتب مصالح مرسله و استحسان در نزد بعضى از فرق اسلامى مىگردند (47) ، حال آن كه اين حد از اهميت نزد بعضى از مكاتب فقهى ازجمله اماميه پذيرفته نيست.ب - اگر شيوه توجيه و وضع قوانين در فقه از طريق مصلحتگرايى و سودجويى باب شود در دراز مدت باعث خواهد شد مجموعه منسجم احكام فقهى داراى مراتب متعدد و متكثّر گردد كه در نتيجه الزام شرعى و الهى آنها چندان قابل توجيه نيست. چنان كه گفته شده: حقيقت را تنها با معيار مصلحت سنجيدن به منزله انكار آن است. حقيقت محترم است هرچند سودمند نيز نباشد. اگر وجود خداوند حق است بايد بر خشم و بر لطفش عشق ورزيد، نه اينكه اعتقاد به او را در استخدام گرفت و هرگاه ظلم ناپسند است هيچ مصلحتى نبايد آن را مباح سازد. (48) آنچه كه از طريق سيره ائمه (ع) خصوصاً از سيره رفتارى حضرت على (ع) بهدست مىآيد اين است كه عدالت و حق را نمىتوان صرفاً با مصحلت انديشى كنار نهاد.5 - مكتب قانون اراده حاكم و يا اتحاد حقوق با دولت نيز جهات افتراق و اشتراكى با مكاتب حقوقى اسلام دارد. موارد احكام عبادى در فقه مطلقاً جاى تعبد محض است و چون خدا فرموده بايد عمل شود؛ زيرا او حاكم است و حكمش مطاع، چنانكه در بعضى از ابواب معاملات نيز شايد اين قاعده جارى باشد. بنابراين مواردى در فقه داريم كه چون خدا - معنايى شبيه حاكم و دولت - امر كرده و چيزى را خواسته، آن چيز قانون است و الزام خود را به دست آورده و بايد پيروى شود. احكام حكومتى حاكم نيز همين حالت را دارد و از جهتى قابل مقايسه با نظريات اين مكتب است، ولى بايد توجه داشت اگر اين مكاتب بخواهند هر نوع واقعيت نفس الامرى را در حكم حاكم، انكار كنند به هيچ وجه با مكاتب حقوقى اسلام سازگارى ندارند، مگر طبق نظريه كسانى كه مىگويند در وراى احكام هيچ مصلحت و مفسدهاى نيست و حسن و قبح به دست خدا است، آنچه او امر كند؛ حسن است و آنچه نهى كند؛ قبيح مىباشد. علاوه بر آن، و اهميتى كه اين مكتب در ايجاد قاعده حقوقى و ضمانت اجراى آن به دولت مىدهد از جهتى شبيه به نظريه گروهى از فقهاى مسلمان است كه تشكيل حكومت اسلامى را لازمه اجراى احكام شرعى و مكمل آن مىدانند، چنانكه معناى تقليد در احكام شرعى فرعى و التزام افراد به رعايت و عمل به نظر مجتهد از بعضى از جهات نيز شبيه به اين نظريه است.همانطور كه ملاحظه شد بحث مبانى فقه و حقوق از تنوع و گستردگى و در عين حال شيرينى خاصى برخوردار است كه جوانب و زواياى گوناگون دارد و تنها قسمتى از آنها طرح شد و همان بخش مطرح شده نيز هنوز داراى ابهامات و سؤالات جدى است. اين نوشته دورنمايى از مطلوبى بزرگ است كه كار و تحقيق بيشتر مىطلبد، به اميد آن كه شاهد تحقيقات مفصلتر در اين زمينه باشيم. 2. محمدحسين ساكت، نگرشى تاريخى به فلسفه حقوق، ص17.3. ر.ك: سمير عاليه، علم القانون و الفقه الاسلامى، ص145.4. همان، ص146.5. ر.ك: ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق، ص22. 6 natural law . 7. ر.ك: محمدحسين ساكت، نگرشى تاريخى به فلسفه حقوق، ص146.8. ناصر كاتوزيان، همان، ص26.9. سمير عاليه، علم القانون و الفقه الاسلامى، ص151.10. محمدحسين ساكت، همان، ص24.11. همان، ص27. 12 . Immanuel Kant . 13. ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق، ص34.14. همان، ص50.15. همان، ص 53.16. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مقدمه عمومى علم حقوق، ص51.17. ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق، ص53.18. محمدحسين ساكت، نگرشى تاريخى به فلسفه حقوق، ص118. 19 Francis Bacon . 20. ناصر كاتوزيان، فلسفه فقه حقوق، ص95. 21 Pragmatism . 22 . Jeremy , Bentham . 23. ناصر كاتوزيان، همان، ص97. 24 . Charles Robert Darwin . 25. براى اطلاعات بيشتر ر.ك: ناصر كاتوزيان، همان، ص100 و محمدحسين ساكت، نگرشى تاريخى به فلسفه حقوق، ص118. 26 . william James . 27. ناصر كاتوزيان، همان، ص105.28. همان، ص107. 29 . Georg wilhem Friedrich Hegel . 30. ناصر كاتوزيان، همان، ص134. 31 . Austin . 32. ر.ك: سمير عاليه، علم القانون و الفقه الاسلامى، ص146.33. رضا علومى، كليات حقوق، ص64.34. همان، ص67.35. انعام(6) آيه 57 .36. ر.ك : سيف اللَّه صرامى، مقاله احكام حكومتى و مصلحت» (راهبرد، ش 4، پاييز 1373).37. محمد رضا مظفر، اصول الفقه، ج 1، ص195.38. ر.ك: همان، ص196.39. محمدباقر صدر، دروس فى علم الاصول، ج2، ص 13 - 14.40. همان، ص15.41. ر.ك: عبدالعزيز عامر، المدخل لدراسة القانون بالفقه الاسلامى، ص34 - 35.42. نباء (78) آيه 28.43. فرقان (25) آيه 1.44. ر.ك: محمدحسين ساكت، نگرشى تاريخى به فلسفه حقوق، ص159.45. براى اطلاعات بيشتر ر.ك: ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق، ص92.46. محمدتقى مصباح يزدى، جزوه معارف قرآن، ش 1736.47. ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق، ص121.48. ر.ك: محمدجعفر جعفرىلنگرودى، مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص153 به بعد.49. ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق، ص122.
