بيع استصناع

جمشيد جعفرپور

چكيده:

«بيع استصناع‏» به معناى فروش به سفارش مى‏باشد. فروشنده متعهد به ساخت و تحويل كالايى مطابق سفارش خريدار مى‏گردد و عقد بيع در زمان سفارش منعقد مى‏گردد.

چنين عقدى در جوامع عقلايى رسمى و پذيرفته شده مى‏باشد. آنچه به طور مشهور به فقه شيعه منتسب مى‏شود «عدم صحت‏» چنين معامله‏اى است.

مقاله حاضر عهده‏دار بررسى اين پديده بر اساس موازين فقهى شيعه مى‏باشد.

مقدمه

احكام و قوانين اسلام در يك تقسيم‏بندى كلى به دو دسته اصلى تقسيم مى‏شود: احكام عبادى و احكام اجتماعى. احكام عبادى عمدتا ناظر به رابطه فرد با خداوند و يادآور موقعيت او در هستى و تذكر هدفى است كه براى آن خلق شده است.

احكام اجتماعى كه گستره وسيعى، همچون مناسبات تجارى و اقتصادى، احكام خانواده، قوانين مدنى و كيفرى را شامل مى‏شود ناظر بر تنظيم روابط بين افراد در اجتماعات بشرى و تعيين نحوه تعامل ميان آنهاست.

از ديرباز برخوردى دو گانه نسبت‏به شريعت و احكام آن در ميان مسلمانان رايج‏بوده است. برخى هم اسلام را جاودانه مى‏دانند و هم احكام آن را، و معتقدند كه حرام و حلال الهى قابل تغيير نيست. (2) برخى ديگر اسلام را دينى جاودانه و احكام آن را متغير و قابل انطباق با همه زمانها مى‏دانند و معتقدند احكام اسلام پاسخگوى نيازهاى هر عصر و دوره‏اى است. با توجه به اين دو موضع اين پرسش مطرح مى‏شود كه جمع بين ثبات شريعت و تغير احكام چگونه ممكن خواهد بود؟

پاسخ اين پرسش بر عهده اجتهاد متحول و پويايى است كه بر اساس مبانى و احكام ثابت‏شريعت‏شكل گرفته است. از نظر معتقدان به اين نحوه از اجتهاد، وظيفه دين تنها پرداختن به مسائل اخروى نيست; بلكه همان طور كه بخش عمده تعاليم و مقررات دين براى اداره زندگى بشر فرو فرستاده شده است، وظيفه عمده آن نيز پاسخگويى به نيازهاى بشر در هر عصر و زمانى است. اينان معتقدند كه دين توان آن را دارد كه قوانين و مقررات متناسب با اهداف اصلى خلقت و همسو با آفرينش را در دل جامعه متمدن ارائه دهد.

يكى از عوامل تحول اجتهاد توجه به مبانى عقلايى و عرفى در مسائل اجتماعى است. رشد مدنيت و پيچيده شدن روابط اجتماعى، موجب پيدايش انواع گوناگون ارتباطات و تاسيسات حقوقى جديد و عمق يافتن گونه‏هاى پيشين آن گرديده است. ارتباطات و تاسيساتى كه متناسب با شرايط هر عصر براى رفع نيازهاى جامعه در سطح و عمق گسترش مى‏يابد. بررسى مواجهه شرايع با اين عرفها و بناهاى عقلايى نشان مى‏دهد كه با توجه به سرچشمه‏هاى «فطرى و عقلى‏» آنها كه مورد تاييد شرع است، شرع با تاييد و امضاى خود به درستى آنها صحه مى‏گذارد. اسلام هم در برخورد با عرفهاى زمان خود - جز آنها كه ناصحيح و غير منطبق با بناهاى عقلايى بودند - آنها را امضا و تاييد كرد و هم آنچه را كه در آينده و در سطح جهانى با عرف عقلايى منطبق باشد مى‏پذيرد و تاييد و امضا مى‏كند; چون عرف عقلا به عنوان دليل و كاشف از حكم شرعى است و مى‏تواند نقش بسزايى در متحول نمودن و به روز كردن فقه داشته باشد. (3) اسلام، على‏الاصول، انواع و اقسام عرفهاى تجارى معقول را تاييد كرد و تنها برخى را كه ظالمانه و غيرمنصفانه بود حرام و باطل اعلام نمود. (4) همچنين معاملاتى را كه غيرعقلايى و مبتنى بر شانس و تصادف بود و منجر به غرر مى‏شد مردود دانست; زيرا اين نوع معاملات موجب كينه، عداوت و منازعه مى‏شوند. از جمله اين معاملات مى‏توان «بيع ملامسه، بيع الحصاة، بيع حبل الحبله و بيع غائص‏» را نام برد. (5) يكى از انواع معاملاتى كه در همه جوامع مورد نياز است و از آن استفاده مى‏شود «بيع استصناع‏» است. در اين نوشتار بر آنيم كه به مدد ديدگاه عرفى و توجهى كه شرع نسبت‏به نيازها و راه حلهاى عرفى و عقلايى دارد و همچنين با توجه به كلياتى كه در ادله نسبت‏به معاملات و مناسبات تجارى اعلام شده است‏به بررسى مشروعيت‏بيع استصناع از ديدگاه شرع بپردازيم:

بررسى بيع استصناع

منظور از استصناع، خريد كالايى است كه طبق سفارش خريدار تهيه مى‏گردد. در موسوعة جمال عبدالناصر بيع استصناع چنين تعريف شده است: عقدى است‏بر كالاى در ذمه كه ساخت آن مطابق خصوصيات و شرايط معين شده در عقد و در مقابل بهاى معينى صورت مى‏گيرد. (6) صورت عملى اين معامله به اين ترتيب است كه خريدار با مراجعه به سازنده كالاى مورد نظر و ارائه شرايط و صفات كالاى مورد درخواست و بهايى كه حاضر است‏بابت آن بپردازد رضايت‏سازنده را جلب مى‏كند و قرارداد معامله بين آنان منعقد مى‏شود. چنانكه مشهود است‏بيع استصناع از جهاتى با بيع سلم شباهت دارد. برخى جهات شباهت آنها عبارت است از:

1) بيع استصناع همانند بيع سلم در مورد كالاهايى صورت مى‏گيرد كه نه در نزد فروشنده موجود است و نه اساسا وجود خارجى دارد; بلكه بايد كار ساخت آن پس از قبول سفارش شروع شود.

2) در استصناع همانند سلم بايد جزئيات و مشخصات كالاى مورد نظر به طور كامل بيان شود تا خريدار نسبت‏به كالاى خريدارى شده علم داشته باشد و معامله، مجهول و مصداقى از بيع غررى نباشد.

3) هم در سلم و هم در استصناع كالاى توصيف شده در ذمه فروشنده آن قرار مى‏گيرد و فروشنده بايد در موعد مقرر آن را تسليم خريدار نمايد.

در جوامع امروزى نمونه‏هايى از بيع استصناع متداول است. نمونه‏هايى چون: درخواست‏سفارش خلق يك اثر هنرى از قبيل نقاشى، خطاطى، پيكرتراشى، نويسندگى، فيلمسازى و... . افراد هنر دوست‏حاضرند با پرداخت مبالغ هنگفت، يك اثر هنرى را با مشخصات معين به يك هنرمند سفارش دهند و اين رغبت در عرف عقلا مورد انكار قرار نمى‏گيرد. صاحبان اينگونه آثار بعد از تحويل گرفتن اثر آن را با افتخار در معرض ديد دوستان و آشنايان و هنردوستان قرار مى‏دهند.

سفارش ساخت و دوخت كفشهايى با ويژگيهاى مورد نياز خريدار، در گذشته و حال، امرى متداول بوده است.

سفارش ساخت مصنوعات گرانقيمت همچون هواپيما يا كشتى به كارخانجات و صنايع هواپيماسازى و كشتى‏سازى در تجارت بين‏المللى امرى متعارف و روزمره است و به دليل آنكه از طريق استانداردهاى پذيرفته شده جهانى تمام جزئيات كالا اعم از مواد به كار رفته در بدنه، نوع و قدرت موتور، تجهيزات ايمنى، امكانات رفاهى و غيره بوضوح مشخص مى‏گردد اساسا هيچ احتمال غرر در اين معاملات داده نمى‏شود و عرف عقلا با اطمينان خاطر به آن اقدام مى‏نمايد.

بنابراين، استفاده از اين نوع معامله و تامين نيازهاى فردى و اجتماعى از طريق آن، امرى كاملا رايج و مورد قبول عرف در هر كشور و هر ملتى است. با اطمينان مى‏توان گفت كه معامله استصناع نوع جديدى از معامله نيست كه در قرون اخير به وجود آمده باشد; بلكه بايد براى آن پيشينه‏اى به قدمت تاريخ پيدايش خريد و فروش و برقرارى روابط تجارى بين بشر در نظر گرفت. مسلما در زمان پيامبر(ص) و تشريع احكام نيز اين نوع بيع امرى متداول بوده است; اما در ادله احكام، دليل روشن و صريحى كه مستقيما جواز يا عدم جواز آن را بيان كند در دست نيست. از اين‏رو حقوقدانان و فقهاى مذاهب كوشيده‏اند بر اساس عمومات و قواعد كلى درباره بيع استصناع اظهار نظر نمايند.

ممكن است در تلاش براى تصحيح اين بناى عقلايى، استصناع موردى از اجاره معرفى شود. منتها واقعيت آن است كه بين استصناع و اجاره تفاوت ماهوى وجود دارد.

يك تفاوت عمده آن است كه صانع يا فروشنده تنها به ساخت كالا اقدام نمى‏كند; بلكه مكلف است مواد اوليه مورد نياز را شخصا فراهم نمايد و چه بسا ناچار گردد معاملات و قراردادهاى متعددى براى تهيه مواد مورد نياز خود منعقد نمايد. (7) توجه به همين نكته ممكن است‏برخى را بر آن بدارد كه استصناع را عقدى مركب از اجاره و وكالت‏بدانند كه مستصنع يا سفارش‏دهنده علاوه بر اجير كردن صانع براى ساخت كالا، او را در تهيه مواد اوليه مورد نياز نيز وكيل مى‏كند. اما روشن است كه خريدار اساسا ارائه چنين وكالتى را مدنظر نداشته و تنها خواهان كالاى مورد نظر بوده است.

فرق ديگر استصناع با اجاره آن است كه در اجاره عقد بر عمل اجير صورت مى‏گيرد و بها در مقابل آن پرداخت مى‏گردد، در حالى كه در استصناع عقد بر عين و كالاى خارجى صورت مى‏گيرد و بها نيز براى كالا دريافت مى‏شود.

همان گونه كه بيان شد به دليل فقدان ادله صريح درباره استصناع، سؤالاتى از قبيل شرعى بودن استصناع و نيز شرايط لازم‏الرعايه در استصناع با پاسخهاى متفاوتى روبه‏رو شده است كه از نحوه انطباق عمومات و شيوه نگارش و بينش صاحبنظران اسلامى ريشه گرفته است. در اين مقاله، ابتدا نظريات مذاهب اسلامى را در اين مورد ارائه كرده و سپس به داورى و گزينش پاسخ صحيح خواهيم پرداخت.

بررسى استصناع در فقه اهل سنت

در مذاهب اهل سنت، مالكيها اساسا استصناع را يك عقد مستقل نمى‏شناسند; بلكه آن را نوعى از سلم مى‏دانند كه بايد تمامى شرايط سلم در آن رعايت‏شود كه از آن جمله تسليم بها در مجلس عقد و تعيين سررسيدى براى تحويل كالاى ساخته شده مى‏باشد. (8) بر اساس آنچه در كشاف القناع آمده در نظر حنبليها اساسا استصناع معامله مشروعى نيست; زيرا در بيع صحيح شرط است كه فروشنده بتواند كالا را در زمان عقد تحويل دهد و كالايى كه نتوان آن را به هنگام عقد تسليم نمود; مانند معدوم است و همچنان كه بيع كالاى معدوم جايز نيست، بيع كالايى كه شبيه معدوم است نيز جايز نمى‏باشد. (9) شافعيها نيز معتقدند كه بر اساس معيارهاى شناخته شده استصناع نمى‏تواند معامله‏اى مستقل و مورد قبول شرع باشد. (10) به عقيده اين دو مذهب استصناع را بايد در قالب سلم و با شرايط آن انجام داد.

ابوحنيفه معتقد است كه استصناع هر چند از طريق قياس با موارد صحيح و مشروع قابل تصحيح نيست، اما از باب استحسان مى‏توان آن را جايز دانست. زيرا در تمامى دوره‏ها اينگونه معامله امرى متعارف و رايج‏بوده است كه به وسيله آن برخى نيازهاى جارى جامعه رفع شده است. همچنين، اين نوع معاملات هرگز مورد انكار نيز واقع نشده است. بنابراين از همين «اجماع عملى‏» مسلمين مى‏توان به جواز و مشروعيت آن پى برد. منتها چون مشروعيت آن از طريق استحسان و نه قياس ثابت مى‏شود بايد صرفا به كالاهايى چون كلاه، كفش، جوراب، ظروف و نظاير آن كه معاملات متعارف جامعه است محدود شود و از مواردى چون درخواست‏بافتن لباس با مواد اوليه فرد بافنده خوددارى شود; چون چنين معاملاتى در عرف جامعه رايج نيست. چنانچه استصناع در غير موارد و مصاديق معمول به كار گرفته شود به عقد سلم مبدل مى‏گردد و بايد تمامى شروط در آن مراعات گردد. بجز شرط فوق، ابوحنيفه دو شرط ديگر را نيز در استصناع لازم مى‏داند:

1) تعيين جنس، نوع، مقدار و صفات مصنوع مورد نياز به گونه‏اى كه احتمال غرر و نزاع را منتفى سازد.

2) مدت زمانى براى تحويل مصنوع تعيين نگردد. در غير اين صورت استصناع به سلم تبديل مى‏شود.

البته ابويوسف و محمدبن سلمه، از فقهاى برجسته حنفى، شرط دوم را لازم نمى‏دانند. به عقيده اين دو تن مى‏توان استصناع را بدون ذكر سررسيد و يا با سررسيدهاى معين هم منعقد ساخت. زيرا به نظر آنان تعيين مهلت و سررسيد صرفا براى آن است كه صانع يا فروشنده در كار خود تعجيل نمايد و از زمان مقرر ديرتر كالا را تحويل ندهد. (11) در مذهب حنفى پرداخت‏بهاى كالا در مجلس عقد ضرورتى ندارد، و برخلاف سلم مى‏توان بهاى آن را بعدا پرداخت كرد. (12) گذشته از اصل مشروعيت استصناع به عنوان عقدى مستقل از سلم كه مورد توافق علماى حنفى است در نگرش به احكام و نتايج‏حاصله از استصناع وحدت نظرى وجود ندارد.

بعضى از بزرگان حنفى همانند حاكم، صفار و محمدبن سلمه معتقدند استصناع از عقود معاوضى نيست و صرفا مواعده و مقاوله است و هرگاه صانع، كالا را مطابق اوصاف و شرايط مقرر به مستصنع تحويل داد از آن زمان عقد استصناع برقرار مى‏گردد. (13) اما نظر صحيح‏تر در ميان اين مذهب آن است كه استصناع از همان زمان قرارداد در حكم بيع است. چنانكه گفته شد استصناع برخلاف قياس و قاعده كلى «لاتبع ما ليس عندك‏» مى‏باشد و تنها از طريق استحسان و عادت جارى مردمان اثبات مى‏شود و وعده را نمى‏توان با استحسان مشروعيت‏بخشيد. به علاوه، خيار رؤيت كه در استصناع وجود دارد تنها مختص بيع است و در مواعده جايى ندارد. (14) عقد استصناع را اكثر فقهاى حنفى از عقود جايز مى‏دانند و براى آن مراحلى قائل شده‏اند:

مرحله اول از زمان انعقاد قرارداد شروع مى‏شود و تا قبل از شروع به كار از جانب صانع ادامه مى‏يابد. تمامى علما عقد را در اين مرحله جايز مى‏دانند.

مرحله دوم از شروع به ساخت تا پايان كار را شامل مى‏شود. در اين مرحله نيز اتفاق نظر وجود دارد كه طرفين در امضا يا فسخ قرارداد مختارند. بنابراين، در اين مرحله و قبل از آنكه مستصنع كالاى ساخته شده را ببيند، صانع مى‏تواند آن را به ديگرى بفروشد زيرا عقد جايز است و آنچه بر آن توافق شده عين توليد شده در خارج نيست; بلكه مثل آن است كه به طور كلى در ذمه صانع قرار گرفته است. اگر صانع كالاى ساخته شده را نزد مستصنع بياورد بدين معنا است كه خيار خود را در فسخ قرار داد اسقاط كرده و رضايت داده كه كالا متعلق به مستصنع باشد.

به نظر ابوحنيفه مستصنع حتى پس از ملاحظه كالا نيز خيار فسخ دارد; زيرا چيزى را كه نديده بوده خريدارى كرده است. اما ابويوسف معتقد است چنانچه مستصنع كالا را مطابق درخواست‏خود بيابد عقد از جانب او نيز لازم است و خيار فسخ ندارد; زيرا در صورت فسخ، ضرر متوجه صانع مى‏گردد كه بنابر درخواست مستصنع مواد اوليه و نيز وقت‏خود را هدر داده است. (15) در مقابل ابويوسف گروهى استدلال مى‏كنند ضررى كه از فسخ قرارداد متوجه مستصنع مى‏شود به مراتب از ضرر صانع بيشتر است; زيرا استصناع براى رفع نياز مستصنع تشريع شده كه با فسخ قرارداد نياز او كماكان به جاى خود باقى است. اما صانع با مهارتى كه در كار خود دارد مى‏تواند با تغيير شكل كالا آن را به خريدار ديگرى بفروشد. (16) واقعيت آن است كه در عصر حاضر نظر ابويوسف با واقعيت مطابقت‏بيشترى دارد تا راى ابوحنيفه كه غير عملى و غير اجرايى است; زيرا از يكسو اصل در معاملات بر لزوم آنهاست و از سوى ديگر در شرايط امروزى مصنوعاتى چون كشتيهاى غول پيكر و هواپيماهاى بزرگ - كه در ساخت آنها مواد فراوان و گرانقيمت‏به كار مى‏رود - از طريق بيع استصناع خريدارى مى‏شود. بدين ترتيب، چگونه مى‏توان پذيرفت كه سفارش‏دهنده حق داشته باشد بدون ارائه دليل موجه و با وجود مطابقت مصنوع با قرارداد، خواهان لغو معامله و استرداد بهاى پرداختى باشد. افزون بر اين، قول ابوحنيفه از لحاظ موازين فقهى نيز اشكال دارد; زيرا رؤيت كالا يكى از طرق معلوم كردن مبيع است و در كنار آن توصيف و بيان خصوصيات كالا به گونه‏اى كه احتمال غرر را منتفى سازد نيز از راههاى علم پيدا كردن به كيفيت كالاست. در استصناع از طريق دوم استفاده مى‏شود و اين امر در فقه قطعى است كه اگر كالا مطابق با اوصاف توافق شده تحويل گردد خريدار حق فسخ معامله به استناد «خيار ما لم يره‏» را ندارد.

بررسى استصناع در فقه شيعه

بجز معدودى از فقهاى شيعه، اكثريت آنان راجع به استصناع اظهار نظر نكرده و مطلبى ننگاشته‏اند. شيخ طوسى از جمله كسانى است كه به طور صريح در اين باره اظهار عقيده كرده است: خريدارى چكمه، كفش، ظروف چوبى، طلايى، سربى و آهنى به صورت استصناع جايز نيست و همين نظر را شافعى نيز دارد. ابوحنيفه به خاطر آنكه مردم آن را عمل مى‏كنند جايز دانسته است. دليل ما براى باطل بودن استصناع دو چيز است:

يكى آنكه، فقهاى شيعه اجماع دارند كه تسليم مصنوع بر صانع واجب نيست و او بين تحويل مصنوع يا بازگرداندن بها مختار است. و بر مشترى نيز واجب نيست مصنوع را بپذيرد و تحويل بگيرد. اگر استصناع عقد صحيحى بود نبايد اين موارد جايز باشد.

دليل دوم آنكه، كالاى مصنوع مجهول است نه از طريق رؤيت‏به آن علم پيدا مى‏شود و نه اينكه صفات آن بيان مى‏شود تا در ذمه صانع باشد. بنابراين لازم است از اين شيوه معامله منع شود. (17) با وجود آنكه اكثريت قابل توجهى از فقهاى شيعه درباره صحت و مشروعيت استصناع - نفيا يا اثباتا - اظهار نظر نكرده‏اند، نظريه شيخ طوسى باعث‏شده كه برخى از فقها در كتب خود ( 18) آن را دليل بر مخالفت فقه شيعه با استصناع بدانند. در حالى كه مى‏توان دلايل شيخ طوسى را باطل كرد و ما در حال حاضر در صدد چنين امرى هستيم.

دليل اول شيخ اين است كه فقهاى شيعه اجماع كرده‏اند كه در استصناع سازنده كالا مى‏تواند على‏رغم توافق با سفارش‏دهنده و دريافت‏بها، پس از اتمام كار آن را تحويل ندهد و پول را به صاحب آن برگرداند و مشترى نيز مى‏تواند از قبول كالايى كه سفارش داده و براى او ساخته شده خوددارى نمايد. بنابراين عقدى با اين ويژگيها نمى‏تواند مشروع و جايز باشد. حال، با توجه به اينكه فقهاى پيش از شيخ در اين باره اظهارنظر نكرده‏اند، اجماع ادعايى از كدام طريق براى شيخ محقق شده است؟ با مراجعه به كتب معتبر فقهاى نام‏آور قبل از شيخ طوسى، همانند مقنع شيخ صدوق (متوفى 381 ق.)، مقنعه شيخ مفيد (متوفى 413 ق.)، انتصار و مسائل الناصريات سيد مرتضى (متوفى 436 ق.)، كافى ابوصلاح حلبى (متوفى 447 ق.) روشن مى‏شود كه در كتب مذكور هيچ اظهار نظرى درباره اين مساله نشده است كه با استناد به آن بتوان ادعاى اجماع را پذيرفت.

دليل دوم شيخ آن است كه استصناع بيع مجهول است; زيرا نه كالا مشاهده مى‏شود و نه صفاتش مشخص مى‏شود. پس كالا مجهول باقى مى‏ماند و معامله بر شى‏ء مجهول نيز باطل است. البته كبراى قياس يعنى بطلان بيع مجهول امرى واضح و ترديدناپذير است و چنين معامله‏اى از نظر عقلى معامله‏اى غررى است كه از آن نهى شده است. اما اينكه استصناع مصداقى از بيع مجهول باشد قابل قبول نيست; زيرا چنانكه گذشت تمامى كسانى كه استصناع را پذيرفته‏اند بر اينكه بايد خصوصيات كالا چنان وصف شود كه جهالت و غرر را رفع كند تاكيد نموده‏اند. عملكرد روشن و خالى از ابهام عرف حاضر در مبادلات و داد و ستدها بهترين گواه اين ادعاست. امروزه در مبادلات سنگين بين‏المللى، كالا چنان به طور جزئى و دقيق توصيف مى‏شود كه گويى يك شى‏ء موجود، حاضر و ساخته شده را توصيف مى‏كنند. از كوچكترين تا بزرگترين ويژگى كالا در اينگونه قراردادها ذكر مى‏شود; مثلا جزئيات مواد اوليه و فلزاتى كه قرار است در ساخت كشتى، هواپيما، واگنهاى مترو به كار رود، ظرفيت و كابينهاى آنها، تجهيزات و امكاناتى كه براى رفاه مسافرين در نظر گرفته مى‏شود، سرعت و قدرت موتور و موارد جزئى ديگر بر اساس استانداردهاى بين‏المللى به طور كامل تشريح مى‏شود و بر آن اساس قرارداد منعقد مى‏گردد. بنابراين از اين بابت هيچ جهلى به معامله راه نمى‏يابد. اساسا اينكه، هيچ انسان عاقلى راضى نمى‏شود كه كالايى را خريدارى كند كه اولا نمى‏داند آيا جنس را تحويل مى‏گيرد يا خير، و ثانيا نمى‏داند كه در صورت تحويل داراى چه خصوصيات و اوصافى است. از طرف ديگر، هيچ فرد متعارفى اقدام به ساخت و فروش كالا براى فردى نمى‏كند كه نمى‏داند آيا مشترى اوست‏يا نه و نمى‏داند كه آيا كالا را از او تحويل مى‏گيرد يا خير. چنين كارى هدردادن وقت و مواد اوليه است. اينگونه داد و ستد در هيچ زمانى، حتى در عصر شيخ طوسى، كه روابط تجارى محدود بود و معامله استصناع در مورد كالاهاى كم‏ارزشى همچون كفش و ظرف انجام مى‏شد قابل تصور نيست.

نتيجه آنكه دلايل شيخ بر بطلان بيع استصناع ناتمام است و با توجه به موازين شرعى كه بر مبادلات عرفى و عقلايى صحه مى‏گذارد بايد به صحت‏بيع استصناع قائل شد; زيرا همان گونه كه گفته شد دليل اصلى شرع در اعلام بطلان بعضى از معاملات، غررى بودن آنهاست و عرف عقلا خود دقيقا به اين نكته توجه دارد. در مناسبات تجارى عصر حاضر، به طور گسترده، از شيوه استصناع استفاده مى‏شود و اين نوع معامله اختصاص به جوامع خاصى ندارد. گستردگى استفاده از اين نوع معامله دليل بر آن است كه در معامله استصناع غرر راه ندارد. بنابراين، به صراحت مى‏توان اعلام كرد كه با رعايت ضوابط، استصناع عملى مباح و معامله‏اى صحيح است.

از لحاظ جايز يا لازم بودن معامله نيز استصناع مصداقى از عقد بيع است و مى‏توان از آيه «اوفوا بالعقود» (19) براى تبيين آن استفاده كرد; چون «ال‏» در العقود «ال‏» جنس است نه عهد. با تمسك به اين آيه اثبات مى‏شود كه استصناع همانند ساير عقود، عقد لازم است و نمى‏توان بدون دليل موجه نسبت‏به فسخ آن اقدام كرد، مگر آنكه در قرارداد استصناع، خيارى پيش‏بينى شده باشد كه به استناد آن معامله فسخ شود يا با رضايت طرفين، قرارداد اقاله و ادامه كار متوقف گردد.

برخى از حقوقدانان معتقدند سفارشاتى كه امروزه به كارخانجات و صنعتگران براى ساخت كالا داده مى‏شود بيع استصناع صحيح نيست. به نظر اينان چنين معاملاتى به دليل عدم وجود كالا از يكسو، و عدم پرداخت‏بها از سوى ديگر، غررى و غير قابل تصحيح است. البته آنها معتقدند اين سخن بدان معنا نيست كه اين رويه متعارف، در جوامع امروزى، بر اساس موازين شرعى به هيچ رو قابل تصحيح نباشد بلكه معتقدند چنين معاملاتى را نمى‏توان به عنوان بيع پذيرفت; در نظر اين عده اين نوع معاملات شروط و تعهداتى هستند كه سازنده مى‏پذيرد و بدان گردن مى‏نهد. از جمله مى‏پذيرد كه پس از اتمام كار، كالاى ساخته شده را به سفارش‏دهنده بفروشد. با لحاظ آنكه «المؤمنون عند شروطهم‏» (20) شرطهاى ابتدايى را نيز شامل مى‏شود. هر كدام از طرفين متعهدند در زمان مقرر و با شرايط مندرج در قرارداد به ساخت كالا، تحويل آن و تسليم بها اقدام نمايند و حق تخلف از تعهد خود را نيز ندارند.

در پاسخ اين حقوقدانان بايد گفت آنچه در عمل اتفاق مى‏افتد غير از آن چيزى است كه در فرضيه فوق تصوير شده است. هيچ گاه عرف عقلا و طرفين تجارت توافقات انجام شده را نوعى تعهد به فروش در آينده نمى‏داند، لذا پس از ساخت كالا هيچ قرارداد جديدى به عنوان بيع منعقد نمى‏گردد; بلكه به استناد همان قرارداد سابق كالا به سفارش‏دهنده تحويل مى‏گردد. يعنى قرارداد اوليه از همان ابتدا يك قرارداد فروش است و سفارش‏دهنده از همان ابتدا خود را مالك كالا دانسته و در صورت لزوم كالاى در دست‏ساخت را به ديگرى مى‏فروشد.

منظور آنكه عرف اين رابطه تجارى را نوعى بيع مى‏داند و همگان معتقدند كه تشخيص مصاديق بيع در هر زمان بر عهده عرف است و چنانچه عملى در نزد عرف به عنوان مصداقى از بيع شناخته شد اطلاق «احل الله البيع‏» شامل آن مى‏شود.

تنها نكته‏اى كه بايد متوجه آن بود اين است كه بيع غررى نباشد و چنانچه قبلا نيز گفته شد با توجه به تضمينات كافى در تجارت امروز جهان، عدم وجود كالا و عدم پرداخت نقدى بها بيع را غررى نمى‏كند.

تفاوت استصناع و سلم

با توجه به ويژگيها و احكامى كه براى استصناع بيان شد مشخص مى‏گردد تنها فرق اساسى كه بين استصناع و سلم وجود دارد در مساله تحويل بهاى كالاست. در سلم، بر اين نكته اتفاق شده كه تحويل بهاى كالا، يعنى قبض ثمن، بايد قبل از تفرق و در هنگام عقد صورت گيرد; ولى در استصناع اين محدوديت وجود ندارد. چنين شرطى در سلم ذكر شده تا معامله مصداقى از «بيع كالى به كالى‏» نباشد و در محظور اين نوع معامله قرار نگيرد.

آن دسته از فقهاى اهل سنت كه قائل به صحت استصناع هستند بايد راهى براى فرار از اين محظور پيدا كنند. زيرا اگر بتوان بهاى كالا را نپرداخت در حالى كه خود كالا نيز در ذمه است اين معامله از موارد «بيع نسيه به نسيه‏» يا «بيع دين به دين‏» قرار مى‏گيرد كه آن را نيز ممنوع دانسته‏اند.

براى تعيين اينكه استصناع عقدى مستقل از سلم است‏يا اينكه مصداقى از آن مى‏باشد بايد ابتدا بررسى كنيم شرط تحويل بها در مجلس عقد كه در سلم مقرر شده از كجا ريشه گرفته است. چنانچه اين شرط مستقيما از روايات معتبر اخذ شده باشد كه همان متبع است و بايد آن را پذيرفت. ولى اگر براى فرار از بيع كالى به كالى اين شرط در معامله سلم پيش‏بينى شده باشد بايد به معناى كالى به كالى رجوع كرد تا بتوان درباره اين شرط قضاوت نمود.

در كتب روايى هيچ دلالت صريحى مبنى بر لزوم پرداخت‏بهاى كالا قبل از تفرق ديده نمى‏شود. در كتاب وسائل الشيعه تنها سه روايت در اين بخش آورده شده كه نه تنها هيچ كدام بر اين شرط دلالت ندارد; بلكه تا حد زيادى جواز آن را هم ثابت مى‏كنند:

روايت اول: اسماعيل بن عمر از شخصى مقدارى پول طلب داشت. آن شخص به اسماعيل پيشنهاد كرد كه در مقابل آن طلب، خوردنيهايى را به صورت سلم تا زمان معينى به او بفروشد. اسماعيل از آن شخص خواست‏حكم مساله را سؤال نمايد. حضرت فرمود: مانعى ندارد. اسماعيل خود به نزد حضرت آمد و سؤال را مطرح كرد و گفت: من از فلانى خواستم حكم مساله را از شما بپرسد و شما فرموديد اشكالى ندارد. حضرت فرمود: در اين باره ديگرانى كه نزد شما هستند چه مى‏گويند؟ گفتم: آنها مى‏گويند فاسد است. حضرت فرمود: آن كار را انجام نده. چنين گمان مى‏كردم كه جايز است. (21) روايت دوم: امام صادق(ع) فرمود كه پيامبر(ص) فرمود: دين به دين فروخته نمى‏شود. (22) روايت‏سوم: از امام كاظم(ع) درباره معامله سلم با دين پرسيدم. فرمود: اگر بگويى اين و اين را در مقابل اين و اين از تو خريدم مانعى ندارد. (23) در بررسى روايت اول مشخص مى‏شود كه امام(ع) ابتدا حكم مساله را بيان فرموده و پس از اعلام اين نكته از سوى اسماعيل كه اين حكم مخالف عامه است‏حضرت تنها عدم انجام آن معامله را بر اساس حكم واقعى امر كردند و حتى حكم مخالفين را از روى تقيه تكرار ننمودند و با ذكر «فانى اوهمت‏» قرينه‏اى نيز براى تقيه بودن آن قرار دادند.

در روايت دوم نيز به طور كلى از معامله دين به دين نهى شده كه بايد منظور از معامله دين به دين تفسير گردد. در روايت‏سوم كلمه «لاباس‏» مشروعيت معامله سلم را كه قبض ثمن در مجلس صورت نگرفته نشان مى‏دهد و شرطى هم كه در روايت آمده براى تعيين دقيق بهاى كالا است تا معامله بر شى‏ء مجهول و غررى صورت نگيرد.

در مراجعه به كتب متعدد فقهى، كه تقريبا تمامى آنها در بيع سلم شرط قبض قبل از تفرق را ذكر كرده‏اند، اين نكته روشن مى‏شود كه هيچ كدام مستندى از روايات ارائه نداده‏اند كه اين شرط را اعتبار كرده باشد و همه اين امر مسلم را از اين ناحيه مى‏دانند كه در صورت تفرق و عدم تسليم بهاى كالا، اين معامله مصداقى از بيع كالى به كالى خواهد شد كه بطلان آن جاى شبهه ندارد; مثلا شهيد اول در اين خصوص مى‏فرمايد: اگر شرط شود كه در سلم، بهاى كالا بعدا پرداخت‏شود معامله باطل است; زيرا اين معامله كالى به كالى است. حتى اگر اين مهلت‏بسيار كوتاه باشد و در همان مجلس هم بها دريافت‏شود. اگر شرط شود كه بهاى كالا دينى باشد كه خريدار بر فروشنده دارد باز هم معامله فاسد است... . ظاهر كلام ابن جنيد آن است كه مى‏توان دريافت‏بها را تا سه روز پس از عقد به تاخير انداخت كه اين قول مورد اعتنا واقع نمى‏شود. (24) هر فقيهى كه براى شرط «قبض ثمن قبل از تفرق‏» دليلى ارائه كرده به همين مساله كالى به كالى استناد كرده است. (25) بنابراين نتيجه‏اى كه تا اين مرحله به آن دست‏يافته‏ايم اين است كه فرق اساسى بين سلم و استصناع، يعنى شرط تحويل بهاى كالا، به هنگام عقد امرى تعبدى نيست‏بلكه داير مدار تفسيرى است كه از بيع كالى به كالى يا بيع دين به دين مى‏شود. در بررسى بيع كالى به كالى مى‏توان ثابت كرد مثالهاى مذكور در كلام شهيد اول مصداق كالى به كالى نيست. با پذيرش اين مبنا دو نتيجه بسيار مهم به دست مى‏آيد:

اول آنكه شرط تحويل بها به هنگام انعقاد سلم كه بر آن اصرار فراوان شده است از مجموعه شرايط صحت‏سلم حذف خواهد شد و آنچه در ادله سلم مبنى بر قبض ثمن در مجلس آمده شرط لزوم سلم است نه شرط صحت آن; يعنى مى‏توان سلم را منعقد كرد و بهاى كالا را بعدا پرداخت نمود.

دوم آنكه فرق بين استصناع و سلم از بين مى‏رود و آنچه عرف جامعه از ديرباز به آن اقدام مى‏نمود و با عنوان استصناع مورد انكار بعضى از مذاهب اسلامى قرار مى‏گرفت مصداقى از سلم خواهد بود كه همه آن را مورد تاييد قرار خواهند داد.

حتى اگر به دليل غلبه وقوع خارجى كه معمولا سلم را در خريد و فروش محصولات كشاورزى و مانند آن مورد استفاده قرار مى‏دهند، كسانى قائل باشند كه بيع سلم منحصر در آن موارد است‏باز هم به درستى و مشروعيت‏بيع استصناع خدشه‏اى وارد نمى‏شود; زيرا همان گونه كه سابقا ذكر شد حكم شارع بر حليت و جواز بيع، داير مدار مصاديق بيع از نظر عرف است و موضوع آن تحديد شرعى ندارد و بى‏گمان عرف حاضر استصناع را بيع مى‏داند و حكم صحت آن را صادر مى‏كند.

امروزه در تجارت داخلى و بين‏المللى راههاى گوناگونى براى پرداخت‏بهاى كالاى سفارش‏شده بر اساس توافق طرفين وجود دارد. گاهى تمام بهاى كالا از ابتدا به فروشنده تحويل مى‏شود، گاهى قسمتى از بها در ابتداى قرارداد و بقيه هنگام تحويل كالا پرداخت مى‏شود و گاهى به موازات پيشرفت كار خريدار پول در اختيار سازنده قرار مى‏دهد. به‏هرحال اين روشهاى پرداخت تا آنجا كه متعارف و عقلايى باشد از نظر اسلام، كه عرفهاى عقلايى را مورد تاييد و امضا قرار مى‏دهد، صحيح و مشروع است.

1) استاديار و عضو هيات علمى دانشگاه تربيت معلم.

2) حلال محمد(ص) حلال الى يوم القيامة و حرامه حرام الى يوم القيامة.»

3) براى اطلاع بيشتر رجوع كنيد به:

× عليرضا فيض، «پويايى فقه و اجتهاد در پرتو عرف‏»، مجله كانون وكلا، شماره 156 و 157.

4) بقره (2): 275: «احل الله البيع و حرم الربوا.»

5) براى آگاهى از جزئيات و چگونگى انواع بيع جاهلى رجوع كنيد به:

× جواد على،المفصل فى تاريخ العرب قبل الاسلام، جلد 5، ص 387.

6) موسوعة جمال عبدالناصر، جلد 7، ص 90.

7) با توجه به:

× ماده 864 ق. م عراق: «المقاولة عقد به يتعهد احد الطرفين ان يصنع شيئا او يؤدى عملا لقاء اجر يتعهد به الطرف الآخر.»

× ماده 865 ق. م عراق: «1- يجوز ان يقتصر المقاول على التعهد بتقديم على ان يقدم رب العمل المادة التى يستخدمها المقاول او يستعين بها فى القيام بعمله، و يكون المقاول اجيرا مشتركا. 2- كما يجوز ان يتعهد المقاول بتقديم العمل و الماده معا، و يكون العقد استصناعا.»

8) الشرح الصغير; جلد 2، ص 92.

9) كشاف القناع، جلد 3، ص 162. به نقل از موسوعة جمال عبدالناصر، جلد 7، ص 91.

10) الفقه الاسلامى و ادلته، جلد 4، ص 632.

11) بدايع الصنايع; جلد 5، ص 3.

12) البحر الرائق، جلد 6، ص 185.

13) موسوعة جمال عبدالناصر، جلد 7، ص 91.

14) بدايع الصنايع; جلد 5، ص 2.

15) المبسوط، جلد 12، ص 139; فتح القدير، جلد 5، ص 356.

16) بدايع الصنايع، جلد 5، ص 4.

17) كتاب الخلاف، جلد 3، ص 215; كتاب السلم، مساله 33: «استصناع الخفاف و النقال و الاوانى من الخشب و الصفر و الرصاص و الحديد لايجوز و به قال الشافعى، و قال ابوحنيفه يجوز لان الناس قداتفقوا على ذلك. دليلنا على بطلانه انا اجمعنا على انه لايجب تسليمها و انه بالخيار بين التسليم و ردالثمن و المشترى لايلزمه قبضه فلو كان العقد صحيحا لما جاز ذلك و لان ذلك مجهول غير معلوم بالمعاينه و لا موصوف بالصفة فى الذمه. فيجب المنع منه.»

18) موسوعة جمال عبدالناصر، جلد 7، ص 95.

19) مائده (5): 1: «يا ايها الذين امنوا اوفوا بالعقود.»

20) شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، جلد 12، كتاب التجاره، باب 6 از ابواب خيار، حديث 1 و 2 و 5.

21) شيخ حر عاملى، همان، جلد 13، كتاب التجاره، باب 8 از ابواب السلف، حديث 1، ص 64.

«عن اسماعيل بن عمر انه كان على رجل دراهم فعرض عليه الرجل ان يبيعه بها طعاما الى اجل، فامر اسماعيل يساله، فقال: لاباس بذلك. فعاد اليه اسماعيل فساله عن ذلك و قال: انى كنت امرت فلانا فسالك عنها فقلت: لاباس، فقال: ما يقول فيها من عندكم؟ قلت: يقولون: فاسد. فقال: لاتفعله فانى اوهمت.»

22) شيخ حر عاملى، همان، باب 7 از ابواب السلف، حديث 2، ص 64: «عن ابى عبدالله(ع) قال: قال رسول الله(ص): لايباع الدين بالدين.

23) شيخ حر عاملى، همان، حديث 3، ص 64: «على بن جعفر عن اخيه موسى بن جعفر(ع) قال: سالته عن السلم فى الدين. قال: اذا قال: اشتريت منك كذا و كذا بكذا و كذا فلاباس.»

24) سلسلة الينابيع الفقهيه، جلد 35، الدروس الشرعيه، كتاب السلف و السلم، شرط الخامس، ص 430: «و لو شرط كون الثمن مؤجلا بطل لانه من بيع الكالى بالكالى و ان قبض فى المجلس لقصر الاجل، و لو شرط كونه من دين له عليه فالوجه الفساد... . و ظاهر ابن الجنيد جواز تاخير قبض الثمن الى ثلاثة ايام، و هو متروك.»

25) شرائع الاسلام، جلد 2، ص 63; سلسلة الينابيع الفقهيه، جلد 14، ص 443; المختصر النافع، جلد 1، ص 134; سلسلة الينابيع الفقهيه، جلد 14، ص 463.

فصلنامه متين- شماره 4 و3