ج - حق يا حكم بودن اذن - اذن و آثار حقوقی آن نسخه متنی

ج - حق يا حكم بودن اذن

در حقوق اسلامى، بحث گسترده اى در زمينه حق و حكم مطرح گرديده است.(50) قلمرو اين موضوع به حقوق خصوصى محدود نشده، حقوق عمومى را نيز شامل مى شود. از اين رو، بحث مزبور با تقسيم قانون در حقوق خصوصى به دو قسم آمره و تفسيرى (تكميلى) در حقوق فرانسه تفاوت دارد و نبايد آن دو را به يك معنا دانست.(51)
در اين جا بحث بر سلطه و اختيار انسان است و اين كه آيا تا كجا براى انسان در زندگى حقوقى اختيار و سلطه وجود دارد و اين اختيار در كجا به پايان رسيده، جاى خود را به الزام مى دهد. به بيان ديگر، موضوع مورد بحث آن است كه آيا اذن از احكام امرى و مربوط به نظم عمومى است و يا آن كه حق است و با تراضى مى توان مفاد آن را تغيير داد، يا اختيارِ دادن اذن را ساقط يا به ديگرى سپرد.

به نظر مى رسد، در پاسخ به اين پرسش ها بايد بين موارد مختلف اذن قائل به تفصيل شويم. بعضى از موارد اذن مربوط به نظم عمومى بوده، حكم مى باشد. بنابراين كسى كه اختيارِ دادن اذن به او داده شده و اذن او معتبر شناخته شده است، نمى تواند اين اختيار را از خويش ساقط كند، يا آن را در برابر عوض يا بدون آن به ديگرى انتقال دهد. طبق قانون مدنى، اذن زن در ازدواج با دختر خواهر يا دختر برادر زن معتبر مى باشد. از اين رو، مردى كه همسر او عمّه يا خاله دخترى است، نمى تواند بدون اذن همسر خود با آن دختر ازدواج كند.(52) از آن جا كه حكم مزبور به نظم عمومى مرتبط مى باشد، زن نمى تواند اين اختيار خود را به ديگرى منتقل كند يا آن را از خود اسقاط نمايد. به همين جهت، مرد نمى تواند در ضمن ازدواج با عمّه و يا خاله، شرط كند كه اذن آنان معتبر نباشد، يا شرط كند كه اعتبار اذن ايشان ساقط گردد.(53) چنين شرطى به دليل آن كه شرطى نامشروع است، طبق ماده 232 ق.م. در شمار شروط باطل مى باشد.(54)
در صورتى كه مرد در نكاح عمه يا خاله، به صورت شرط فعل يا نتيجه، اذن آنان رابه ازدواج با دختر برادر يا دختر خواهر ايشان شرط كند، چنين شرطى نامشروع نيست، ولى به منزله اسقاط حقِ اذن نمى باشد. پس اگر با وجود چنين شرطى، عمه يا خاله به هنگام ازدواج، از دادن اذن خوددارى نمايند يا از اذن خويش رجوع كنند، ازدواج مرد با خواهرزاده يا برادرزاده ايشان صحيح نمى باشد. چنان چه مقصود از درج چنين شرطى آن باشد كه حتى در صورت رجوع عمّه ياخاله از اذن خويش، مرد مى تواند با دختر برادر يا دختر خواهر آنان ازدواج كند، به گونه اى كه درج شرط در حقيقت به اسقاط اذن برگردد، شرط مذكورباطل است.(55)
گروهى از فقها، در صورتى كه اذن به صورت شرط نتيجه در نكاح داده شود، حتى اگر عمّه يا خاله پس از نكاح از اذن خويش رجوع كنند، ازدواج با دختر خواهر يا دختر برادر آنان را صحيح و نافذ مى دانند و بر اظهار كراهت و رجوع ايشان از اذن پيشين خود ترتيب اثر نمى دهند.(56)
به نظر مى رسد، در مواردى كه شخصى مالك مال يا حقى مى باشد، و طبق قانون براى تصرّف در مال يا حق مذكور اذن مالك معتبر است، چنين اذنى حق به شمار مى آيد. از اين رو، مالك مى تواند اذن خويش يا حق رجوع از اذن خود را ساقط كند و يا حقِ دادن اذن را به ديگرى انتقال دهد.

اصل حاكم در مورد اذن مردد بين حق و حكم: مسئله اى كه در اين جا مطرح مى گردد، وضعيت موارد اختلافى است: آيا مواردى را كه حق يا حكم بودن اذن مورد ترديد است، در زمره حقوق به حساب آورده، قابل اسقاط و انتقال بدانيم، يا اين كه از مصاديق احكام بوده، اسقاط وانتقال آن ممنوع است؟

فقيهان در موارد مشكوك بين حق و حكم، ديدگاه هاى متفاوتى ابراز نموده اند:(57) بعضى جانب آزادى اراده را تقويت كرده، معتقدند در اين گونه موارد اراده نافذ است و اسقاط يا انتقال بدون اشكال است؛ در نتيجه مصاديق مشكوك را به حق ملحق نموده اند.(58) در مقابل، عده اى عرف را ملاك تشخيص دانسته اند. به نظر اين گروه اگر چيزى از نظر عرف قابل اسقاط باشد حق است، نه حكم.(59)
نظريات فوق از آن جا كه بدون بيان استدلالى مطرح گرديده است، از استحكام چندانى بر خوردار نمى باشد. گذشته از آن، درباره نظر اخير كه عرف را ملاك تشخيص قرار داده است، بايد گفت كه در بسيارى از موارد، عرف نسبت به موارد مشكوك ساكت مى باشد و يا نظر مشخص و روشنى ارائه نمى دهد.

طبق آن چه گذشت از آن جا كه، حق بودن اذن بر تحقق ملكيت نسبت به مال يا حق متوقف مى باشد و اصل بر عدم تحقق ملكيت است، ظاهراً اصل در مصاديق مشكوك، حكم مى كند كه اذن، حكم و غير قابل اسقاط يا انتقال باشد.

با توجه به قاعده اى كه براى تشخيص حق ياحكم بودن اذن بيان شد، مى توان در يافت كه غالب مصاديق اذن، حق و پاره اى از موارد آن حكم است. زيرا بسيارى از مواردى كه در عرف به ديگرى اذن داده مى شود، در حقيقت تصرّف در مال يا منفعت يا حق ديگرى براى مأذون مباح مى گردد. در اين گونه موارد، به دليل آن كه اذن دهنده، مالك يا نماينده او مى باشد، اذن. حق شمرده مى شود.