الف) ادامه مسأله 28 و بررسى كلام علامه حلى ؛ - اندیشه سیاسی در اسلام معاصر نسخه متنی

بسم الله الرحمن الرحيم

خلاصه درس گذشته و اين جلسه:

در جلسه قبل اين بحث طرح شد كه علامه حلى با اينكه در مطلق زنا، ازدواج با بنت مزنى بها را جايز نمى داند، در خصوص زناى به عمه و خاله ترديد كرده است و برخى اين دو فتوا را متناقض قلمداد كرده اند، ولى ما در اين جلسه مى گوييم اين تفصيل نه از جهت عدم قائل و نه از جهت اولويت و نه از جهت اطلاق ادله تفصيل شگفت انگيزى نيست. در ادامه به نقل اقوال در مسأله زنا و حرمت بنت و ام مزنى بها پرداخته، سپس اين موضوع مطرح مى گردد كه اگر زنا به ام و بنت زوجه پس از عقد و دخول به زوجه انجام گيرد، منشأ بطلان عقد نمى شود، ولى در فاصله عقد و دخول دو روايت وارد شده كه زنا عقد را باطل مى كند، به مضمون اين دو روايت پنج نفر از فقهاء فتوا داده اند و ساير علماء هم به جهت اشكال سندى يا دلالتى روايات را نپذيرفته اند لذا اگر اين دو روايت از جهت سند و دلالت تمام باشد بايد به مضمون آن فتوا داد و نمى توان به استناد اعراض مشهور آن را كنار گذاشت.

الف) ادامه مسأله 28 و بررسى كلام علامه حلى ؛

1) اشكال غرابت و تناقض در كلام علامه حلى در مختلف:

بحث در اين بود كه علامه حلى در مختلف با اينكه در بحث كلى راجع به حرمت بنت المزنى بها، ام المزنى بها بر زانى، اختيار تحريم مى كند و آيات و روايات را نقل كرده و ادله مخالفين را هم رد مى كند.⁽¹⁾ ولى در مسئله حرمت بنت عمه يا بنت خاله كه زنا به مادرشان شده تشكيك مى كند.⁽²⁾ با اينكه مسئله حرمت بنت عمه و بنت خاله كه زنا به مادرشان شده اولويت نسبت به ديگر افراد بنت المزنى بها دارد و هر كس كه در آن مسئله كلى قائل به تحريم است در مورد بنت العمه يا بنت الخالة كه مادرشان مورد زناى شخص واقع شده نيز قائل به تحريم است ولى برخى در خصوص نبت العمه و بنت الخاله به حرمت قائل شده ولى در ساير موارد فتوا به جواز داده اند، لذا صاحب حدائق از اين دو سخن علامه تعجب مى كند كه چگونه علامه على وجه الاطلاق آنجا حكم به تحريم مى كند اما اينجا مى گويد چون آيه دال بر جواز است و روايت دال بر تحريم است ما توقف مى كنيم.⁽³⁾ احتمال مى دهيم قبل از صاحب حدائق نيز بعضى ديگر قائل به تناقض در كلام علامه شده باشند. 2) جواب از ادعاى تهافت و تناقض در كلام علامه) ؛ : به نظر مى رسد كه تناقض بين دو كلام علامه نيست زيرا اگر اشكال از اين ناحيه است كه هر كس در آن مسئله قائل به تحريم شده در اين مسئله هم قائل به تحريم شده و از يك طرف ملازمه هست، بنابراين توقف علامه در اين مسئله خلاف اجماع فقهاى قبل است، جوابش اين است كه اين اختصاص به مختلف علامه ندارد بلكه علاوه بر تحرير علامه، از عبارت محقق حلى هم كه از فقهاى درجه اول است دز شرايع نيز همين مطلب استفاده مى شود در زناى سابق كه معركه آراء است گويد: و ان كان الزنا سابقاً على العقد فالمشهور تحريم بنت العمة و الخالة اذا زنى بامهما اما الزنا بغيرهما فهل ينشر حرمة المصاهرة كالوطى الصحيح، فى روايتان احداهما ينشر الحرمة و هى أو ضحهما طريقاً و الاخرى لا ينشر⁽⁴⁾ پس در غير عمه و خاله تمايل به تحريم دارد ولى در عمه و خاله ترديد دارد. لذا مى گويد: مشهور چنين مى گويد، مؤيد ترديد ايشان عبارت او در نكت النهايه است كه مى فرمايد: و عندى فى تحريم البنت بالزنا بالعمة او الخالة تردّد. بنابراين، فتواى محقق در مختلف از جهت قائل، فتواى شاذ و منحصرى نيست. اما اگر اشكال به فتواى علامه از جهت استبعاد آن با نظر به اولويت است به اين بيان كه زناى به عمه و خاله شنيع تر از زناى به غير عمه و خاله است. و اگر بنا شود زناى به غير عمه و خاله موجب تحريم شود زناى به عمه و خاله به طريق اولى بايد موجب تحريم و مؤاخذه شارع واقع شود. جوابش اين است كه ما، در اشباه و نظاير اين مطلب مكرر گفته ايم كه اين اولويتها تمام نيست زيرا مسئله زنا با عمه و خاله فرد نادرى است و شيوع ندارد كمتر كسى است كه چنين انحرافى داشته باشد كه اين زنا را انجام بدهد اما زناى با غير عمه و خاله شيوع دارد. شارع مقدس ممكن است در آن مسئله به خاطر شيوعش يك حكم غليظ و شديدى را قرار دهد تا حتى المقدور افراد به فكر چنين گناهى نباشند، ولى در باب عمه و خاله چون نادر اتفاق مى افتد چنين حكمى نكرده باشد پس اولويت در كار نيست و اگر اشكال به علامه حلى از اين ناحيه است كه مطلقات ادله تحريم، مسئله عمه و خاله را هم مى گيرد، در پاسخ مى توان توجيهى از سوى علامه ذكر كرد⁽⁵⁾ به اينكه آن ادله انصراف از زناى به عمه و خاله دارد اگر كسى از شما بپرسد كه شخص با زنى زنا كرده و مى خواهد دخترش را بگيرد هيچ به ذهن شما خطور نمى كند كه با عمه اش يا با خاله اش زنا كرده و حالا مى خواهد دختر آنها را بگيرد بلكه ذهن شما به سوى اجنبيات متوجه مى شود ممكن است نظر علامه اين باشد كه آيات و رواياتى كه حرمت از آنها استفاده مى شود حرمت آنها منزل به افراد متعارف است و از عمه و خاله انصراف دارد لذا از آن ادله حكم عمه و خاله استفاده نمى شود. در ميان فقهاء برخى مثل شيخ مفيد و سيد مرتضى در بحث كلى، حكم به عدم تحريم كرده اند و قيد هم نكرده اند كه اين حكم در غير عمه و خاله است ولى وقتى جداگانه به مسئله عمه و خاله رسيده اند حكم به تحريم كرده اند با آنكه در آن مسئله كلى تفصيل قائل نشده اند پس معلوم مى شود آن مسئله كلى ناظر به موارد متعارف است اما فرض غير متعارف را جداگانه ذكر كرده اند. ان قلت: اين فقهاء تابع نص هستند و اين دو نص يكى مطلق و ديگرى مقيد است و جمع بين نصوص چنين اقتضاء مى كند. قلت: اگر عقيده شان تفصيل است و جمع بين روايات چنين اقتضاء مى كند بايد اين مقيد را هم كنار آن مطلق ذكر كنند نه اينكه مطلق را يكجا ذكر كنند و مقيد را جاى ديگر ذكر كنند، كسى كه به مقنعه رجوع مى كند، كه به آن عمل كند همين مسئله را نگاه مى كند و بدان عمل مى كند، سرتاسر مقنعه را نگاه نمى كند پس بايد گفت اينها از آن مطلق، افراد متعارف را فهميده اند، لذا مسئله عمه و خاله كه غير متعارف است را جداگانه ذكر كرده اند. حال اينكه، بين دو كلام علامه تناقض نيست، البته خود تحريم در زنا به غير عمه و خاله نيازمند بررسى است كه خواهد آمد.

ب) أقوال يا احتمالات در مسئله:

1) قول اول:

اين است كه همه اقسام حرام باشد اين قول ظاهراً اشهر است (نه مشهور)

2) قول دوم:

يا احتمال دوم اين است كه هيچيك از اقسام حرام نباشد كه بعضى خواسته اند از عبارت ابن ادريس استظهار كنند كه قائل به جواز شده است چون فرموده: اجماع با قول دو يا سه نفر حاصل نمى شود⁽⁶⁾ ولى به نظر مى رسد كه همانطور كه علامه در مختلف فرموده، ابن ادريس متوقف در مسئله است و مى گويد نمى دانيم كه در مسئله اجماع هست يا نه.⁽⁷⁾ ولى مى توان اين قول را به مقنع صدوق و ناصريات سيد مرتضى نسبت داد، چون مسأله را عنوان كرده و قائل به عدم تحريم شده و در هيچ جاى مسأله عمه و خاله و استثناء آن را ذكر نكرده كه شايد ظاهرش يا لا اقل محمل آن تحريم مطلق است.

3) قول سوم:

اين است كه بنت الخاله بواسطه زناى به خاله حرام مى شود چون منصوص است اما غير آن حرام نمى شود اين قول را صاحب حدائق⁽⁸⁾ اختيار كرده و گويا صاحب ذخيره نيز اختيار كرده است.

4) قول چهارم:

اين است كه همانطورى كه بنت الخاله بواسطه زناى به خاله حرام مى شود بنت العمه هم بواسطه زناى به عمه حرام مى شود و غير اين دو مورد حلال است اين قول مبتنى بر اين است كه الغاى خصوصيت از مورد روايت كنيم و با تنقيح مناط حرمت بنت العمه را نيز استفاده كنيم و يا با اجماع مسئله را در بنت العمه هم تمام كنيم چنانچه بعضى ادعاى اجماع كرده اند يا به روايتى مرسله كه در برخى از كتب نقل شده استناد كرد، ولى در غير مورد بنت العمه و بنت الخاله با توجه به اصل، حكم به حليت بنماييم.

ج) حكم زناى بعد از عقد و قبل از دخول:

اقوالى كه تاكنون ذكر كرديم، همگى در اين مورد است كه زناى سابق بر عقد آيا موجب حرمت عقد مى شود يا نه؟ اگر موجب تحريم شود، دافع است يعنى سبب مى شود كه عقد بر اين زن واقع نشود و باطل باشد. بحث ديگر در اين است كه اگر زنا متأخر از عقد باشد، اين زنا مبطل عقد موجود نمى شود و رافع عقد موجود نيست اين مسأله را محقق و به تبع وى در عروه قبل از مسأله نخست ذكر نموده كه گفتيم كه بر خلاف ترتيب طبيعى است، به هر حال، در اينكه زنا رافع عقد موجود نيست مسئله فى الجمله اجماعى است. فقط يكجا در اين مسئله اختلاف شده و آن جايى است كه شخص ازدواج كرده ولى هنوز دخول نكرده، چنين زنايى واقع مى شود آيا اين زنا مانند زناى بعد از دخول زوج است كه موجب ابطال عقد نشود يا آنكه قبل از دخول مانند قبل از عقد است در نتيجه زنا رافع عقد موجود بوده و آن را باطل مى كند.

1) اشاره به اقوال علماء در مورد بطلان عقد زن با زناى به مادر يا دختر وى قبل از دخول:

مشهور بين اماميه اين است كه زنا پس از عقد صلاحيت رافعيت و ابطال عقد موجود را ندارد و فرقى بين قبل و بعد از دخول زوج نيست. ليكن به ابن جنيد نسبت داده شده كه قائل شده به اينكه اگر زنا قبل از دخول زوج واقع شود عقد باطل مى شود. البته متأخرين گفته اند كه اجماع بر خلاف قول ابن جنيد است. مثلاً در رياض مى گويد: جماعتى از اصحاب دعواى اجماع بر خلاف كرده اند و قول ابن جنيد خيلى ضعيف است.⁽⁹⁾ مرحوم آقاى حكيم هم مى فرمايد: هر چند ادله مسئله تمام است ليكن چون مشهور از آن اعراض كرده اند ما اين ادله را كنار مى گذاريم. ولى با مراجعه معلوم شد كه اين قول پنج نفر قائل دارد.⁽¹⁰⁾ 1- ابن جنيد - على ما نقل - 2- سيد مرتضى در انتصار به قول سيد در مسئله توجه نشده است با اين كه از عبارت او استظهار مى شود كه اگر زنا قبل از دخول زوج باشد موجب ابطال عقد مى شود اما اگر بعد از دخول باشد موجب ابطال نمى شود. 3- شيخ طوسى در تهذيب و استبصار 4 و 5- صاحب حدائق و برخى مشايخ وى - به نقل صاحب حدائق - پس ادعاى اجماع در مسئله نمى توان كرد، اعراض مشهور را هم كه مرحوم آقاى حكيم فرموده نمى توان پذيرفت زيرا مشهور اشكال سندى يا دلالى در روايات مسأله كرده اند بعضى هم مثل علامه متوجه تعدد روايت نشده اند بلكه تنها يك روايت را نقل كرده اند. بنابراين اگر كسى اشكال سندى يا دلالى را نپذيرفت از ناحيه اعراض مشهور دليلى بر بطلان اين قول نخواهيم داشت، پس بايد به مضمون روايت فتوا داد.

2) نقل عبارت قدماء قائلين به اينكه زنا قبل از دخول موجب بطلان عقد مى شود:

عبارت سيد مرتضى در انتصار: وطى ء الاب لزوجة ابنه التى دخل بها أو وطى ء الابن لزوجة أبيه و هو حرام لا يحرم تلك المرأة على زوجها⁽¹¹⁾ نسبت به وطى الاب چنانچه ملاحظه كرديد تصريح دارد كه پسر دخول كرده ولى موجب تحريم نمى شود و رافع عقد نيست، نسبت به مورد دوم هم به نظر مى رسد گويا همان فرض سابق يعنى فرض دخول را مى خواهد بگويد و اكتفاء به قرينه سابق كرده است. و به هر حال نسبت به زوجه الابن قيد دخول صريحاً در انتصار آمده است. عبارت شيخ در تهذيب⁽¹²⁾ شيخ روايت هاشم بن المثنى و حنان بن سدير را نقل مى كند سپس در وجه جمع اين دو روايت با روايات ديگرى گويد: «فالوجه عندى فى هذين الخبرين و ما يجرى مجراهما مما يتضمن معنا هما هو انه اذا كان عند الرجل امرأة و دخل بها ثم فجر بامها او ابنتها لم تحرم عليه فأما اذا فجر بها و هى ليست زوجة له ثم ارادان يعتد عليها فان ذلك حرام لا يجوز له ذلك⁽¹³⁾ صدر كلام شيخ صراحت در دخالت دخول در عدم تحريم است كه نتيجه اش اين است كه اگر دخول نشود موجب حرمت نيست اما عبارت ذيل كه مى فرمايد: فاما اذا فجر الخ به نظر بدوى با صدر تنافى دارد چون معيار تحريم را عدم دخول قرار نمى دهد بلكه زوجه نبودن و عدم عقد قرار مى دهد ليكن به صراحت صدر بايد تصرف در ذيل شود، صدر كالنص است كه دخول دخالت دارد زيرا اگر دخول دخالت نداشته باشد ذكر آن لغو مى شود و در حقيقت تعبير اول شيخ جمع بين دو تعبير وارد در دو طائفه از اخبار است در بعضى از روايات دارد كه زناى بعد از دخول، رافع عقد نيست و در بعضى ديگر دارد كه زناى بعد از عقد، رافع عقد نيست. پس به صراحت روايتى كه دخول را شرط كرده معلوم مى شود كه مراد از عقد در روايت أخير عقدى است كه لوازم متعارف عقد دنبال آن آمده و دخول نيز شده است. پس روايت مطلق بر متعارف حمل مى شود و همين وجه جمع را شيخ ملاحظه كرده و اينگونه تعبير كرده است. بعلاوه، بعداً شيخ به روايت ابى الصباح كنانى استدلال مى كند كه در آن تصريح شده كه اگر تزويج به بنت شده اما دخول واقع نشده و سپس زنا به ام واقع شده تزويج باطل مى شود. شيخ در جاى ديگر در مسئله مملوكه نيز همين مطلب را دارد كه اگر شخصى جاريه اى داشت و پسرش بعد از مواقعه پدر با اين كنيز زنا كرد كنيز بر پدر حرام نمى شود و سپس براى اين مطلب به روايت عمار استدلال مى كند كه در آن دخول را براى عدم تحريم معتبر كرده است.⁽¹⁴⁾ عبارت شيخ در استبصار: شيخ در استبصار در موارد متعدد اين مطلب را دارد يكى در باب 107 است كه بعد از اشاره به روايت هاشم بن المثنى و حنان بن سدير گويد: فالوجه عندى فى هذين الخبرين ان تحصهما بانه اذا كان الرجل عنده امرأة دخل بها فزنى بها أبوه أو ابنه فان ذلك لا يحرم المرأة عليه و كذلك لا يمنعه من وطى الجارية اذا كان وطؤها بعد الملك. سپس عبارتى دارد كه ظاهراً غلط است. سپس گويد، و يدل على التفصيل رواية عمار.⁽¹⁵⁾ مورد دوم در باب 108 بعد از نقل روايت هاشم بن المثنى و حنان بن سدير گويد: قال محمّد بن الحسن: الوجه فى هذه الاخبار عندى و ما ورد فى معناها هو انه اذا كان عند الرجل امرأة و دخل بها ثم فجر بأمها او ابنتها لم تحرم عليه فاما اذا فجر بها و هى ليست زوجة له ثم اراد العقد عليها فان ذلك يحرم عليه يدل على هذا التفصيل رواية محمّد بن مسلم و ابى الصباح الكنانى⁽¹⁶⁾ . خلاصه بحث اين كه، اگر از نظر ادله و روايات كسى بتواند استظهار كند كه دخول در عدم تحريم دخالت دارد و قبل از دخول، زنا رافع عقد است اين مطلب خلاف اجماع نيست ليكن بايد ديد كه آيات و روايت⁽¹⁷⁾ از نظر سند و دلالت تمام است يا نه؟ «والسلام»

1) - مختلف الشيعة 7/34 - 32. 2) - مختلف الشيعة 7/43. 3) - الحدائق الناظره 23/489. 4) - جواهر الكلام 29:367 و 366. 5) - البته ما به صحت و سقم اين توجيه در اينجا كارى نداريم، بلكه كلام در اين است كه كلام علامه توجيه پذير است. 6) - السرائر، ج 2 / 530 و 529. 7) - مختلف الشيعة 7/43 تذكر عبارت ابن ادريس در مختلف نيز نقل شده است. 8) - الحداق الناضرة 23/490. 9) - رياض. 10) - مستمسك العروة 14/210. 11) - الانتصار 267 ذيل م 151. 12) - تذكر: در حدائق فى الجمله عبارت شيخ در استبصار را نقل مى كند ولى عبارت تهذيب را نقل نمى كند گويا به عبارت تهذيب برخورد نكرده است. 13) - التهذيب 7/329 و 328 ذيل حديث 1351. 14) - التهذيب 7/283 و 282 حديث 1196. 15) - الاستبصار 3/164 و 163 باب 107 ذيل حديث 596. 16) - المصدر / 165 باب 108 ذيل حديث 602. 17) - روايت عمار و ابى الصباح الكنانى.