الف ) تكميل فرض دوم: - اندیشه سیاسی در اسلام معاصر نسخه متنی

بسم الله الرحمن الرحيم خلاصه درس

قبل و اين جلسه:

در جلسه گذشته درباره فرض دوم از مسئله خامسه صحبت شد. در اين جلسه استاد دام ظله دو مطلب تكميلى براى اين فرض مطرح مى نمايند و سپس فرض سومى را كه در عروه مطرح شده بيان نموده، مورد كلام سيد و كلمات سابقين را در اين زمينه مشخص مى نمايند. و در پايان، ضمن اشاره به فروضى ديگر كه در كلام مرحوم سيد مطرح نشده، به نقل روايت زهرى و بيان معناى آن مى پردازند.

الف ) تكميل فرض دوم:

فرض دوم اين بود كه مردى ادعاى زوجيت زنى را دارد ولى آن زن، منكر اين زوجيت است و از طرفى ديگر، مثلاً خواهر آن زن ادعاى همسرى آن مرد را دارد ولى مرد، منكر زوجيت با اوست اما فقط يكى ازدو مدعى بينه دارد. آيا در اين صورت، بينه علاوه بر اينكه مورد ادعا را ثابت مى كند ادعاى ديگر را نيز بى اثر مى نمايد و يا اينكه فقط مورد خود را ثابت مى كند و در مورد ادعاى ديگر بايد طبق قوانين فصل خصومت و قانون مدعى و منكر عمل نمود. در اين جا براى تكميل بحث جلسه گذشته بيان دو نكته لازم است.

1 ) نقد حكومت يا ورود ادله حجيت بينه بر قوانين قضائى:

بعضى خواسته اند از طريق حكومت يا ورود ادله حجيت اماره و بينه بر قانون قضايى مدعى و منكر بگويند كه اقامه بينه يكى از دو مدعى موجب مى شود كه قانون مدعى و منكر در مورد ادعاى دوم جارى نشود به اين معنا كه ادله حجيت بينه بر آن قانون قضايى ورود پيدا مى كند و موضوع آن را از بين مى برد و يا بر آن حاكم مى شود و نوعى تخصيص به قانون مدعى و منكر وارد مى آيد. اما اين مطلب، نادر است. ادله حجيت بينه گرچه بر اصول عمليه على قولٍ ورود دارند و على الاصح حاكم هستند و بر آنها مقدمند، چون ادله حجيت اماره ناظر هستند به اينكه احكام شك را نبايد بار كرد، لذا موضوع اصول عمليه را ادّعاءً نفى مى كنند ولى آن ادله، چنين حكومت يا ورودى بر قانون قضايى مدعى و منكر ندارند. به خاطر اينكه، ظاهر قوى و كالصريح قانون «اليمين على من انكر» كه مطابق نظر مشهور نيز هست ⁽¹⁾ اين است كه منكر اگر بخواهد به مقصود خود برسد، در مرحله اول، حلف و قسم منحصراً و متعيناً تنها راه چاره اوست، همانطور كه راه انحصارى و متعين براى اثبات ادعاى مدعى در مرحله اول، اقامه بينه است و هيچكدام در اين مرحله بين اقامه بينه و حلف مخير نيستند. بنابراين، چنين قيدى وجود ندارد كه منكر اگر بينه نداشته باشد بايد قسم بخورد بلكه وظيفه او از اول همان حلف است، در صورتى كه طرف مدعى او بينه نداشته باشد. وقتى در موضوع قانون مدعى و منكر چنان قيدى وجود ندارد، ادلّه حجيت بينه ديگر نمى تواند موضوع قانون مدعى و منكر را از بين ببرد و يا دائره حكم را نسبت به آن، محدود نمايد در نتيجه، موضوع قانون مدعى و منكر بر قوّت خود باقى است و مى تواند در ادعاى دوم آن كه بدون بينه است جارى شود. در اين هنگام دو دليل، عام مى شوند در يك طرف حجيت بينه و در طرف ديگر قانون مدعى و منكر و با هم تعارض مى كنند و مطالبى كه ديروز عرض شد پيش مى آيد. بنابراين بينه يكى از دو مدعى كه موضوعى را اثبات مى كند در موضوع ادعاى ديگر تصرف نمى كند و تخصيصى در آن به وجود نمى آورد.

2 ) نكته اى درباره تعارض ادله حجيت بينه و قانون مدعى و منكر:

در جلسه گذشته گفتيم كه ادله حجيت بينه با قانون قضايى فصل خصومت تعارض مى كنند، اما اين در صورتى است كه به روايت زهرى كه در همين جلسه نقل خواهيم كرد، عمل نكنيم و ما البته به اين روايت عمل نمى كنيم ولى عده اى به آن عمل مى كنند و نسبت اجماع هم داده اند. اما اگر به اين روايت عمل شود در اين صورت بايد به ادله حجيت بينه اخذ نمود و تعارضى نخواهد بود زيرا مورد اين روايت تعارض بينتين هست و همانطور كه صاحب جواهر هم مى فرمايند شارع بينه را در اين مورد كافى مى داند و ديگر نيازى به يمين نيست. بنابراين به طريق اولى در جايى كه بينه بدون معارضى باشد، كه مورد فرض دوم همين است، آن بينه براى عقد سلبى هم كفايت مى كند و نيازى به يمين نيست. پس آنچه ديروز گفتيم كه احتياج به يمين دارد و ادله با هم تكاذب دارند در صورتى است كه اين روايت را نپذيريم.

ب ) فرض سوم، وجود بينه براى هر دو مدعى:

1 ) عبارت عروه:

و على الثالث فاما ان يكون البيّنات مطلقتين او مؤرختين متقارنتين او تاريخ احداهما اسبق من الاخرى فعلى الاولين تتساقطان و يكون كما لو لم يكن بينه اصلاً، و على الثالث ترجح الاسبق اذا كانت تشهد بالزوجيه من ذلك التاريخ الى زمان الثانيه، و ان لم تشهد ببقائها الى زمان الثانيه فكذلك اذا كانت الامرأتان الام و البنت مع تقدم تاريخ البنت بخلاف الاختين و الام و البنت مع تقدم تاريخ الام لامكان صحة العقدين بان طلق الاولى و عقد على الثانيه فى الاختين و طلق الام مع عدم الدخول بها، و حينئذ ففى ترجيح الثانيه او التساقط وجهان. هذا و لكن وردت رواية تدل على تقديم بينة الرجل الامع سبق بينة الامرأه المدعيه او الدخول بها فى الاختين، و قد عمل بها المشهور فى خصوص الاختين، و منهم من تعدى الى الام و البنت ايضا، و لكن العمل بها حتى فى موردها مشكل لمخالفتها للقواعد و امكان حملها على بعض المحامل التى لا تخالف القواعد.

2 ) توضيح و بررسى عبارت عروه در فرض سوم:

فرض سومى كه در عروه مطرح شده در جايى است كه هر دو مدعى بينه داشته باشند. اگر هيچكدام تاريخى براى وقوع عقد مطرح نكنند و يا هر دو يك تاريخ را بگويند هيچكدام بر ديگرى ترجيحى ندارد و تعارض و تساقط مى كنند و هر دو ادعا بدون بينه مى شوند. اما اگر هر دو، تاريخ عقد را مشخص كنند و تاريخ يكى از آنها اسبق از ديگرى است در اين هنگام سه صورت وجود دارد. صورت اول: بينه اول، هم به حدوث عقد شهادت مى دهد و هم به بقاء آن، تا آن زمانى كه بينه دوم آن را زمان وقوع عقد در مورد شهادت خود قرار داده است. صوت دوم: بينه اول كه به تاريخ اسبق شهادت داده است فقط به حدوث عقد در آن تاريخ شهادت مى دهد ولى اين حدوث با عقد سلبى نسبت به ادعاى دوم كه زمان آن لا حق است، ملازمه دارد و عقد لا حق را نفى مى كند. مثلاً زنى كه در عقد لا حق است مادر زنى است كه در عقد سابق است. وقتى بينه عقد سابق به حدوث عقد دختر در زمان اسبق شهادت مى دهند لازمه آن اين است كه اگر عقدى لا حقاً بر ام الزوجه صورت گرفته است باطل باشد زيرا ام الزوجه حرام مؤبد است پس عقد صحيحى بر او واقع نشده است. صورت سوم: بينه عقد سابق، فقط به حدوث عقد شهادت مى دهند و ملازمه بين حدوث و بقاء آن عقد وجود ندارد و وقوع عقد سابق وقوع عقد لا حق را نفى نمى كند مثل اينكه دو دعوى درباره دو خواهر، يا مادر و دختر باشد و عقد سابق در مورد مادر و عقد لا حق در مورد دختر اوست در اينجا چون ممكن است خواهر اول كه در عقد سابق است قبل از عقد لا حق طلاق داده شده باشد و يا مادر كه در عقد سابق است قبل از دخول و قبل از عقد لاحق مطلّقه شده باشد ⁽²⁾ تكاذبى بين بينتين نيست و هر دو عقد ممكن است به صورت صحيح واقع شده باشند. مرحوم سيد در صورت اول و دوم فرموده اند كه بينه عقد سابق بر بينه عقد لا حق مقدم است و تعارضى بين دو بينه كه منجر به تساقط آنها بشود، وجود ندارد بلكه با اثبات عقد سابق حدوثاً و بقاءاً بر يكى از دو خواهر يا بر مادر يا دختر زمينه اى براى عقد دوم نمى ماند و عقد دوم نمى توانسته صحيحاً واقع شده باشد. البته لازم است به اين نكته توجه شود كه مرحوم سيد كه در اين دو صورت قائل به تعارض نشده، بينه عقد و اسبق را بر بينه عقد لا حق مقدم مى دانند، مورد كلام ايشان ناظر به همان مورد متعارض است كه در كلمات سابقين عنوان شده است و آن جايى است كه بينه دوم فقط به محسوس خود نسبت به جهت اثباتى قضيه شهادت مى دهند كه مثلاً ما حاضر بوديم و عقدى صحيح واقع شد اما نسبت به عقد سلبى قضيه كه قبلاً هم عقد ديگرى واقع نشده است، ساكتند. يعنى شهادت آنها به عقد صحيح من كل جهة كه نافى زوجيت قبلى بوده، زوجيت حقيقى بنحو وجدان شرائط زوجيت را اثبات كند، نيست. در حقيقت، مرحوم سيد و فقهاى ديگر مى خواهند بگويند كه صحيح واقع شدن عقد دوم چه با بينه و چه با علم و يقين و چه با اصالة الصحة ثابت شود تنها جانب اثباتى عقد لا حق را اثبات مى كند كه چنين عقد صحيحى واقع شده است اما نسبت به عقد سلبى قضيه و اينكه عقد سابق صحيحى واقع نشده است ساكتند. بنابراين در جايى كه با بينه اى ديگر يا علم و يقينى ديگر يا با اصالة الصحه ديگر ⁽³⁾ وقوع عقد سابق صحيحى احراز شود، در چنين صورتى عقد سابق محكوم به صحت و عقد لا حق محكوم به بطلان است و اين به اين خاطر نيست كه بينه يا علم يا اصالة الصحة در اول، بينه يا علم يا اصالة الصحه دوم را تكذيب مى كند بلكه به اين خاطر است كه عقد اول زمينه اى براى عقد دوم باقى نمى گذارد و چون بينه يا علم يا اصالة الصحه در عقد دوم فقط بر صحت خود عقد ناظر است و وقوع عقدى سابق بر آن را نفى نمى كند، بنابراين جايى كه وقوع عقد سابق با يكى از آن طرف مذكور، احراز شده باشد به بينه يا علم يا اصالة الصحة در عقد لا حق اعتنا نمى شود. خلاصه اينكه، مورد كلام سيد همان مورد متعارفى است كه در كلمات فقها و سابق عنوان شده است و آن جايى است كه بينه عقد لا حق به عقد سلبى قضيه شهادت نداده اند و بنابراين تعارضى واقع نمى شود و بينه عقد سابق مقدم مى شود. اما اگر بينه دوم به عقد صحيح من كل جهة كه شامل نفى زوجيت قبلى ⁽⁴⁾ و شهادت به زوجيت حقيقيه لاحق مى شود، شهادت بدهند، اين مورد، خارج از فرض مرحوم سيد بوده، دو بينه با هم تعارض خواهند كرد. و اما درباره حكم صورت سوم، مرحوم سيد مى فرمايند كه در اين صورت دو احتمال هست يكى تقديم بينه عقد لاحق و ديگرى تعارض و تساقط هر دو بينه. ترديد مرحوم سيد به اين خاطر است كه چون معلوم نيست كه زن مورد عقد سابق، قبل از ازدواج با دومى، مطلّقه شده باشد پس بايد قائل به تعارض و تساقط هر دو بينه شد اما از آن جهت كه صحت عقد لا حق يا با بينه و يا با اصالة الصحة ثابت شده و بينه عقد سابق شهادت به بقاء نمى دهند و ممكن است مثلاً طلاق يا فسخ و انفساخ در آن حادث شده باشد، پس تعارضى نخواهد بود و شهادت بينه لاحق كه وقوع عقد لا حق صحيحى را اثبات كرده است مقدم مى باشد. در جلسه قبل [ يا چند جلسه قبل ] گفتيم كه اصالة الصحه بر استصحابى كه در مورد خودش وجود دارد متقدم است ولى بر استصحابى كه در يك مورد ديگرى باشد تقدم ندارد. بنابراين اصالة الصحة مربوط به عقد لا حق كه حالت سابقه عدم دارد بر استصحاب مورد خودش كه عدم زوجيت زن معقوده به عقد لا حق است مقدم است. اما اين اصالة الصحه در صورتى بر استصحاب بقاء زوجيت مثلاً خواهر ديگر كه مورد عقد سابق است و نمى دانيم كه مطلّقه شده مقدم است كه مثبت اصالة الصحة را حجت بدانيم و از آنجا كه اين حجيت براى مرحوم سيد و آقايان ديگر مورد ترديد بوده، در صورت سوم از فرض سوم ترديد نموده اند و ما چون در اين زمينه قبلاً صحبت نموده ايم ديگر آن مباحث را تكرار نمى كنيم.

ج ) فروض ديگر:

همانطور كه ملاحظه شد در متن عروه سه فرض عنوان شده بود كه داراى صورت هاى مختلفى بودند. در كلمات فقهاء گذشته، فروضى ديگر عنوان شده كه در متن عروه مطرح نشده اند كه بايد آن فروض نيز مورد بحث قرار گيرند.

1 ) يكى از دو بينه مطلق و ديگرى مورخ:

در جايى كه هر دو مدعى بينه داشته باشند ممكن است يكى مطلق و بدون تاريخ باشد و ديگرى در ضمن شهادت خود، زمانى را براى وقوع عقد مشخص نمايد. اين فرض را با اينكه سابقين مطرح كرده اند، مرحوم سيد متعرض نشده است. در اين فرض، گاهى احتمال تأخير هر دو عقد وجود دارد و هر كدام از دو عقد، احتمال دارد كه بعد از عقد ديگر واقع شده باشند يعنى عقدى كه بدون تاريخ به آن شهادت داده شده، ممكن است قبل از عقد با تاريخ و يا بعد از آن منعقد شده باشد. در اينجا چون ما روايت زهرى را معتبر نمى دانيم، مى توانيم به استصحاب تمسك كنيم و بگوييم كه بنابر مبناى مختار در مسئله معلوم و مجهول التاريخ كه فقط در مجهول التاريخ اصل را جارى مى دانيم، تعارض دو اصل پيش نمى آيد ⁽⁶⁾ و به مقتضاى جريان استصحاب در مجهول التاريخ و اينكه تا اين تاريخ معلوم، عقدى بر خواهر ديگر جارى نشده است، به صحت عقد معلوم التاريخ حكم مى كنيم .در اين جا به بررسى روايت زهرى مى پردازيم.

2 ) متن روايت زهرى :

فى رجل ادعى على امرأة ⁽⁷⁾ انه تزوجها بولى و شهود اخت هذه المرأة على هذا الرجل البينه انه تزوجها بولى و شهود و لم يوقتا وقتا فكتب ان البينه بينة الرجل و لا تقبل بينة المرأه لان الزوج قد استحق بضع هذه المرأة و تريد اختها فساد النكاح فلا تصدق و لا تقبل بينتها الا بوقت قبل وقتها او بدخول بها.

3 ) نظر مرحوم سيد در مورد عمل به اين روايت:

مرحوم سيد و لو به طور كلّى قبول دارند كه خبر واحد مى تواند قواعد را تخصيص بزند ولى در اينجا مى فرمايند كه از آنجا كه در مقام، ظهور عمومات و قواعد از ظهور اين روايت اقواست بنابراين ما به وسيله اين روايت نمى توانيم قواعد را تخصيص بزنيم بلكه بايد اين روايت را بر معنايى گرچه خلاف ظاهر هم باشد حمل نماييم تا با قواعد مخالفت پيدا نكند.

4 ) دو احتمال استاد مدظله در معناى روايت:

اين روايت را به دو گونه مى توان معنا كرد كه هر دو معنا مى توانند با ظاهر روايت متناسب باشند. يك معنا كه ثبوتاً قابل تصوير است گرچه معلوم نيست فتوا هم با آن مطابق هست يا نيست، اين است كه اين روايت مطلبى مطابق با قاعده را بيان مى نمايد و آن اين است كه اول به عنوان يك قاعده شرعى ظاهرى، تقدم زمانى يك بيّنه يعنى تقدم زمانى اداء شهادت را مرجّح آن بينه بر بيّنه متأخر حساب كنيم مگر اينكه ظرف تحمّل بينه متأخر اسبق باشد (وجه مرجّح بودن دخول در ما نحن فيه بعداً بيان خواهد شد) در اينجا هم اول مرد بر مدعاى خود بينه آورده و مالك بضع زن مورد ادعاى خود شده و سپس خواهر آن زن ادعايى مى كند و بينه اقامه مى كند. در اين صورت كه بينه مرد شهادت را ادا كرده و حجيت يافته، اين حجيت ما لم يثبت خلافه، بر قوت خود باقى است و با بينه هاى متقارن يا بينه هايى كه سبق و لحوق آنها معلوم نيست، از بين نمى رود و يا اينكه لا اقل دليل قطعى بر بطلان چنين حجيتى نداريم. بلكه بنابر جريان استصحاب در شبهات حكميه، استصحاب بقاء حجيت نيز اين مطلب را تأييد مى كند. معناى دوم براى اين روايت كه با مبانى آقايان هم منطبق است اين است كه بگوييم با توجه به تعبير «و لم يوقّتا وقتاً» كه مربوط به بينه دوم است و نيز به قرينه آخر روايت كه «بوقت قبل وقتها» تعبير كرده، اين روايت ظهور يا لا اقل اشعار دارد در اينكه بيّنه اول يعنى بينه مرد وقت عقد را تعيين كرده است اما بينه زن تعيين وقت نكرده است لذا بيّنه مرد پذيرفته و بيّنه زن رد مى شود چون (بر خلاف نظر آقاى خويى) استصحاب فقط «مجهول التاريخ جارى مى شود و تقدم عقد معلوم التاريخ اثبات مى گردد. اين بحث ناتمام ماند و تكميل آن به جلسه آينده موكول مى شود. « والسلام »

1) - اما مرحوم خويى مى فرمايند از مدعى، بينه متعيناً و از منكر، قسم متعيّناً مطالبه مى شود ولى چه قسم بخورد و چه بينه بياورد فرقى ندارد. اما معلوم نيست كه ايشان چطور هم بصورت متعين و هم به صورت تخيير مى گويند. اگر متعين نبود مى گفتند يا بينه بياور يا قسم بخور. 2) - البته آنچه در عروه اينجا ذكر شده از باب مثال است و علاوه بر طلاق زن مربوط به عقد سابق، صورت فسخ يا انفساخ و يا انقضاء مدت يا بذل مدت در عقد موقت نيز از همين قبيل است. 3) - منظور اين است كه دو مدعا با دو بينه يا دو علم يا دو اصالة الصحه ثابت گردند. 4) - شهادت بينه عقد لا حق به عقد سلبى و نفى زوجيت سابق نيز قابل تصوير است آن مثلاً جايى است كه فاصله بين دو عقد كم باشد و بينه دوم بگويند كه مادر آن زمان مورد شهادت بينه اول آنجا بوديم و عقدى در آن زمان واقع نشده است. 5) نه اينكه به زوجيت به حسب اسباب ظاهرى شهادت دهند. 6) - بنابر مبناى مرحوم خويى كه در هر دو اصل را جارى مى داند بين دو اصل تعارض مى شود و به صحت هيچكدام نمى توان حكم نمود. 7) - در تهذيب و يك نسخه از كافى «امرأته» ولى اين ظاهراً اشتباه است و «امرأة» بايد باشد همانطور كه در نسخه ديگر كافى چنين نوشته شده است. 8) از تعبير شهود استفاده نمى شود كه اينها شهادت هم داده اند و لذا مرد هم اقامه بينه كرده ولى از ذيل روايت كه فرموده: البينه بينة الرجل معلوم مى شود كه مرد اقامه بينه كرده است.