جرم ترك انفاق و ضمانتهاى اجرايى آن (قسمت اول)

ليلا اسدى

خانواده كوچكترين نهاد موجود در جامعه و زير بناى تشكيل دهنده اجتماع است. گروههاى بيشمارى در يك اجتماع وجود دارد اما اين گروه كوچك به دلايلى از جمله وجود رابطه قوى معنوى بين افراد تشكيل دهنده آن حائز هميت‏بسيار است. تشكيل خانواده با انس ، الفت و عشق همراه بوده با تولد هر فرزند اين رابطه عاطفى، شديدتر و مستحكم‏تر مى‏گردد. مسلم است كه هيچ گروهى بدون وجود وظايف و حقوق قابل تصور نيست، چرا كه براى منضبط نمودن هر ربطه‏اى، هنجارها و قواعدى لازم است تا از تشتت و از هم گسيختگى گروه جلوگيرى نموده در سوق دادن گروه به سوى اهدافش مؤثر گرددنهاد خانواده در شرع مقدس اسلام و جامعه ايران از اهميت والايى برخوردار بوده و به جهت تربيت و پرورش كودكان در بستر اين نهاد كوچك بسيار مورد توجه قرار گرفته است. همچنانكه مقدمه قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران، خانواده را واحد بنيادين جامعه و كانون اصلى رشد و تعالى انسان محسوب داشته و توافق عقيدتى و آرمانى در تشكيل خانواده را كه زمينه ساز اصلى حركت تكاملى و رشد يابنده انسان است ، اصل اساسى دانسته و حكومت اسلامى را موظف به فراهم كردن امكانات جهت نيل به اين مقصود نموده است. ماده 1104 قانون مدنى نيز در بيان حقوق و تكاليف زوجين در برابر هم، آنها را موظف به تشييد مبانى خانواده و تربيت فرزندان دانسته است و در جهت اين همكارى در ماده‏1106 ، تامين نفقه زن را بر عهده شوهر نهاده است. ماده‏1196 (ق.م) نيز حكم ا نفاق اقارب را بيان نموده و اقارب در خط عمودى را چه در جهت صعودى و چه نزولى ، ملزم به انفاق به يكديگر كرده است. بنابراين به علت اهميت‏خانواده، انفاق به عنوان حق و تكليف در داخل اين نهاد در نظر گرفته شده و قانونگذار در جهت تضمين اجراى اين حق و تكليف ، به ترك انفاق، وصف جزايى بخشيده و عدم پرداخت نفقه زوجه و اقارب را طبق ماده 642 قانون مجازات اسلامى، جرم و قابل مجازات دانسته است. در اين مقاله قصد داريم به بررسى مختصرى در جرم ترك انفاق، چگونگى، شرايط تحقق و مجازات آن بپردازيم. براى تشخيص تحقق جرم ترك انفاق نياز است كه مفاهيم افراد واجب النفقه فرد ملزم به انفاق ، شرايط وجوب انفاق و ميزان نفقه را نيز روشن كنيم. تعريف انفاق: از نظر لغوى، "انفاق" از ريشه "نفق" به معنى مصرف و بخشش (1) بوده و نفق به‏معناى سپرى گشتن و نيست‏شدن است. (2) و نفقه - به فتح نون و فاء و قاف - اسم مصدر است كه مصدرش "نفوق" و جمع آن نفقات، و نفاق به معنى صرف كردن و خروج است; (3) زيرا نفقه‏اى كه مرد براى‏همسرش خرج مى‏كند به نحوى از مال او خارج مى‏گردد. در تعريف حقوقى، انفاق عبارت است از "صرف هزينه خوراك، پوشاك، مسكن، اثاث خانه و جامعه به قدر رفع حاجت و توانايى انفاق كننده (در مورد نفقه اقارب) و خوراك، پوشاك، مسكن و اثاث خانه و خادم در حدود مناسبت عرفى با وضع زوجه (در مورد نفقه زوجه)" (4) نفقه در اصطلاح حقوقى شامل‏چيزهايى است كه شخص براى زندگى به آن احتياج دارد از قبيل خوراك، پوشاك، مسكن و اثاثيه داخل آن. بنابراين نفقه در اصطلاح حقوقى ، تانين ضروريات همسر و اقارب واجب النفقه است. و تعريف دقيق آن بستگى به شناخت موضوع آن دارد كه در رابطه با آن صحبت‏خواهد شد. مصاديق نفقه (حدود مسؤوليت منفق): براى اينكه بدانيم جرم ترك انفاق چه زمانى به وقوع پيوسته است‏بايد دانست نفقه شامل چه مواردى مى‏گردد كه عدم ايفاى آن موارد از جانب فرد، باعث ارتكاب چنين جرمى مى‏شود. براى بررسى اين مساله بايد قايل به تفكيك شد. از آنجا كه نفقه زوجه و اقارب داراى ويژگى خاصى است، بايد ديد الزام فرد به انفاق زوجه محدود به چه مواردى بوده و آيا همين الزام در مورد نفقه اقارب نيز وجود دارد يا خير؟ در خصوص نفقه زوجه، ماده‏1107 ق.م ايران ، حدود الزام زوج به پرداخت نفقه را چنين بيان مى‏دارد: "نفقه عبارت است از مسكن، البسه، غذا و اثاث البيت كه بطور متعارف با وضعيت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن يا احتياج او به واسطه مرض يا نقصان اعضا. با توجه به اين ماده، هرگاه زن در خانه مردى خادمى داشته يا به واسطه موردى، احتياج به كمك و خادم داشته باشد، مرد مكلف است كه تامين خادم نمايد. سؤالى كه در اين جا مطرح مى‏گردد اين است كه آيا زن مى‏تواند خود خدمت كند و از شوهر مطالبه اجرت خادم را بنمايد؟ در جواب بايد گفت‏خير; زيرا اگر زن محتاج به خادم باشد، فرد مكلف به تامين آن است اما هر گاه زوجه، خود بتواند از عهده كارهاى خويش بر آيد ديگر نيازى به خادم ندارد. در خصوص سؤال بايد ديد آيا اين مساله با قانون اجرت المثل، تبصره‏6 بند الف و ب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/8/71 تعارضى دارد يا خير؟ چرا كه هر گاه زن نتواند به جاى خادم كار كند و اجرت المثل خادم را از شوهر بگيرد چگونه مى‏توان اجرت المثل به وى اختصاص داد؟ به نظر نگارنده تعارضى بين اين دو مساله ديده نمى‏شود; زيرا مطابق قانون اجرت المثل، زن از آنجا كه تكليفى دربرابر كار در منزل ندارد، مى‏تواند بابت اين كار كه جهت رفاه زوج و فرزندانش انجام مى‏دهد اجرت المثل بخواهد. بند الف تبصره‏6 قانون اصلاح مقررات طلاق، اين اجرت را حق زن مى‏داند و حتى سوء رفتار و سوء اخلاق زن در منزل را مانع از درخواست چنين حق ندانسته است و به هر حال دادگاه ملكف است‏براى چنين زنى در هنگام درخواست طلاق از جانب زوج، با ارجاع به نظر كارشناس، اجرت المثل يا نحله تعيين كند. اما مساله خادم كه در متون فقهى ذكر گرديد - و ماده‏1107 ق.م نيز بر اساس آن استوار است - مربوط به زنى است كه بواسطه داشتن عادت به وجود خادم در منزل پدرى يا به واسطه مرض و بيمارى، احتياج به خادم دارد و شامل كليه زنان نمى‏گردد. نكته قابل طرح در اينجا اين است كه قانون مدنى در وجوب خادم ، استطاعت مالى شوهر را مورد توجه قرار نداده است در صورتى كه بايد گفت در غير از مورد بيمارى كه وجوب خادم را در بر دارد، واجب گرداندن استخدام خادم براى زوجه‏اى كه در منزل پدرى عادت به خادم داشته است، تا حدى دور از ذهن است. از آنجا كه زوجه هنگام انتخاب زوج ، با توجه به وضعيت و شرايط مالى وى و آگاهى از آن، پاسخ مثبت‏به درخواست ازدواج زوج مى‏دهد و راضى به تشريك مساعى با او در ساختن زندگى نوينى مى‏گردد، خود را آماده براى تطبيق با وضعيت اقتصادى زوج مى‏نمايد و از طرفى با عنايت‏به اينكه زوجين در زندگى مشترك، بايد در استحكام مبانى خانواده سعى و كوشش نمايند، لذا تصور اينكه زوج فقيرى را ملزم به استخدام خادم جهت زوجه نماييم دور از ذهن و منافى با مصالح و روابط عاطفى و اخلاقى خانواده مى‏باشد همچنين اجراى ضمانتهاى اجرايى نفقه زوجه مخصوصا ضمانت اجراى كيفرى آن عليه شوهرى كه از جهت عدم تمكن و استطاعت مالى قادر به تهيه خادم براى همسرش نمى‏باشد و همسرش نه از جهت نياز به پرستارى و مراقبت، بلكه از جهت‏شان و موقعيت اجتماعى نيازمند به خادم است، با عدالت و انصاف قضايى چندان مناسب نيست; زيرا اين مورد با ساير نيازمنديهاى زوجه (از قبيل خوراك، پوشاك و مسكن) متفاوت است و درجه نياز زن به اشياى فوق نيز يكسان نيست. (5) سؤال ديگرى كه در رابطه با ماده‏1107 ق.م به نظر مى‏رسد اين است كه آيا موارد ذكر شده در اين ماده حصرى است و موارد خارج از شمول ماده فوق را نمى‏توان جزو مصاديق نفقه دانست‏يا اينكه اين اقلام جنبه تمثيلى داشته وموارد ديگرى را نيز در بر مى‏گيرد؟ در پاسخ بايد گفت‏با توجه به پيشرفتها و تغيير و تحولاتى كه در زندگى انسان بويژه در نيازهاى نوع بشر به وقوع مى‏پيوندد، اين نيازها را نمى‏توان در قالب موارد محصور گنجاند. به قول يكى از حقوقدانان: (6) "آنچه‏اهميت دارد اين است كه شوهر بايد به عنوان رياست‏خانواده تامين معاش زن و فرزندان خود را عهده دار شود. تحول شيوه زندگى ، هر روز نيازهاى تازه به وجود مى‏آورد. اين نيازها را نمى‏توان در چهارچوب معينى محصور كرد و ناچار بايد داورى را به عرف گذارد... بنابر اين در تعريف نفقه مى‏توان گفت تمام وسايلى كه زن با توجه به درجه تمدن، محيط زندگى و وضع جسمى و روحى خود بدان نيازمند است و تشخيص اينكه كدام وسيله را بايستى از اركان نفقه زوجه شمرد ، با عرف است و ملاك ثابتى ندارد". دكتر سيد مصطفى محقق داماد نيز به نقل از كتب فقهى، نفقه را به هشت دسته طبقه بندى نموده از جمله نان و خورش، لباس، فراش، وسايل طبخ، وسايل تنظيف و آرايشى، مسكن و خدمتكار; اما در انتها تذكر مى‏دهند كه نفقه اختصاص به امور هشتگانه فوق الذكر ندارد و اگر نيازهاى ديگرى هم وجود داشته باشد جزو نفقه محسوب خواهد شد. (7) پس بطور كلى مى‏توان گفت منظور از نفقه زوجه آن چيزهايى است كه زن براى گذراندن زندگى به آن نياز دارد و تشخيص اين نياز توسط عرف رايج در جامعه صورت مى‏گيرد و همچين وضعيت و شخصيت زن نيز تا حدى بايد مورد توجه قرار گيرد و با اينكه اين نظر غالب فقها و حقوقدانان بوده اما در مورد داخل شدن برخى موارد از جمله هزينه حمام ، هزينه دارو و معالجه در شمول نفقه، اختلاف نظر است. اكثر فقها معتقدند كه هزينه معالجه ، دارو و حمام جزو نفقه نيست. محقق قمى در جامع الشتات چنين آورده است: " ظاهر اين است كه قيمت دوا بر زوج لازم نيست و اين داخل نفقه نيست و همچنين اجرت حجام و اجرت حمام، مگر اينكه هوا سرد باشد و از براى غسل محتاج به حمام باشد." (8) صاحب جواهر نيز در اين‏باره چنين مى‏فرمايد: "السادس آلة التنظيف، و هى المشط و الدهن و لا يجب الكحل و الطيب، و يجب المزيل للصنان ... ولا تتحق عليه الدواء للمرض، و لا اجرة الحجامة و لا الحمام الامع البرد...". (9) بنابر اين صاحب جواهر نيز هزينه حمام را جزو نفقه ندانسته و فقط در صورت برودت هوا به گونه‏اى كه زن مجبور باشد به حمام بيرون برود، هزينه چنين حمامى را جزو نفقه دانسته است. و همچنين هزينه دارو را در شمول نفقه نياورده است. حضرت امام خمينى‏«رحمه الله‏» در تحرير الوسيله درباره هزينه حمام و معالجه چنين مى‏فرمايند: "ظاهرا اجرت حمام در وقت احتياج از انفاقى است كه زوجه آن را استحقاق دارد چه براى غسل كردن باشد يا براى نظافت در صورتى كه شهر او از جاهايى است كه شستن و غسل نمودن در خانه متعارف نيست‏يا متعذر يا سخت است‏براى سرما و غير آن... و همچنين است (داخل در نفقه است) ادويه‏اى كه متعارف است و به سبب بيماريها و دردهايى كه كم شخصى در ماهها و سالها خالى از آنها باشد خيلى زياد نياز به آنهاست ولى ظاهرا آن است كه دارويى كه در معالجات سخت مصرف مى‏شود و از باب اتفاق احتياج به آنها دارد خصوصا اگر به بذل مال زيادى محتاج باشد جزو نفقه نمى‏باشد." (10) با توجه به موارد فوق، نظر فقهاى اماميه در مورد هزينه حمام و معالجه براين است كه با توجه به اينكه رفتن به حمام خارج از منزل شايد تشريفاتى و تجملى باشد، تنها در صورتى مى‏توان آن را جزو مصاديق نفقه دانست كه در خانه به‏سبب سردى هوا يا مسائل ديگر نتوان حمام كرد. در مورد دارو نيز، هرگاه بابت‏بيماريهاى ساده باشد كه انسان بوفور به آن مبتلا مى‏گردد(مثل سرماخوردگى) جزو نفقه محسوب مى‏گردد اما اگر هزينه معالجه بابت‏بيماريهاى شايع و رايج نباشد مانند هزينه عمل جراحى، خصوصا اگر هزينه آن بالا هم باشد فرد را نمى‏توان ملزم به تامين آن دانست. در خصوص نفقه اقارب طبق ماده‏1196 ق.م اقارب و خويشاوندان نسبى در خط عمودى اعم از صعودى يا نزولى ملزم به انفاق به يكديگرند و الزام به انفاق در خويشاوندان سببى يا رضاعى و خويشاوندان نسبى در خط افقى وجود ندارد; لذا خواهر و برادر، دايى و خاله، عمو و عمه واجب النفقه نمى‏باشند اما پدر و مادر هر چه بالاتر رود و فرزند و اولاد فرزند هر چه پاييتر رود واجب النفقه مى‏باشند. ماده 1204 ق.م مصاديق نفقه اقارب را شامل مسكن، البسه، غذا و اثاث البيت‏به قدر رفع حاجت و با در نظر گرفتن استطاعت منفق دانسته است. پس در نفقه اقارب، وضعيت اجتماعى فرد واجب النفقه، مطمع نظر قانونگذار نبوده و تنها رفع حاجت از اقارب مورد توجه بوده است. شرط وجوب نفقه: شرط وجوب نفقه در زوجه عبارت است از: (1) وجود عقد نكاح دايم فيمابين طرفين (2) تمكين زوجه بنابر اين تمكن مالى زوجه نقشى در وجوب نفقه وى نداشته و حتى اگر زوجه ثروتمند بوده و نيازى به پرداخت نفقه از جانب زوج نداشته باشد ، باز هم واجب النفقه است و به همين دليل مى‏تواند نفقه زمان گذشته را از زوج مطالبه نمايد و نفقه معوقه مانند دينى است كه بر عهده زوج قرار گرفته و تا پرداخت آن، مديون زوجه باقى خواهد ماند. برخى اعتقاد دارند اگر زن مدتى از شبانه روز را به كار بيرون از منزل بگذراند نبايد نفقه كامل به وى تعلق گيرد و حتى وى بايد عهده دار پرداخت قسمتى از نفقه و خرج خانواده باشد. از جمله دكتر على شريف با جانبدارى از اين نظر چنين بيان مى‏دارد: "صرف نظر از دلايلى كه علماى علم الاجتماع و فقها و محققين، براى پايه و مبناى الزام انفاق متذكر شدند به عقيده نگارنده، از نظر عقلى و منطقى و با توجه به وضعيت اجتماعى زن، ايجاب مى‏كند كه مرد، متكفل مخارج ضرورى زن باشد مشروط بر اينكه زن ضمن قيام به وظايف زوجيت كاملا" خود را در اختيار مرد قرار دهد و شخصا در آمدى نداشته باشد و الا اگر زن در شبانه روز مدتى از اوقات زندگى زناشويى را كه بايستى در خانه به امور مربوط به خانه‏دارى و پرورش اولاد صرف كند به اشتغال در موسسات ملى و يا دولتى به منظور تحصيل حقوق و در آمد و عايدات صرف نمايد نه تنها نبايستى متوقع انفاق كامل از شوهر خود باشد بلكه براى تامين حوايج‏خود و فرزندان - اگر وضعيت زوج اقتضا كند بايستى پرداخت‏سهمى از نفقه را هم برعهده بگيرد. (11) پيرامون نظر فوق بايد گفت از آنجا كه شرع مقدس اسلام زن را بى‏هيچ قيد و شرطى واجب النفقه دانسته است و مبناى الزام زوج به انفاق ، عقد نكاح بوده و همچنين با توجه به اينكه طبق مواد 1105 و1117 ق.م رياست‏خانواده با زوج بوده و او مى‏تواند زن خود را از اشتغال به حرفه يا صنعتى كه منافى مصالح خانواده يا حيثيت‏خود و زوجه باشد منع نمايد، هرگاه زوج با اشتغال زوجه موافقت نمايد اين به معنى سلب حق نفقه از زن نبوده و مطابق ماده 1118 ق.م زن مى‏تواند مستقلا" در دارايى خود هر تصرفى را كه مى‏خواهد بنمايد و الزام به تخصيص اين دارايى جهت هزينه‏هاى خانواده صحيح نمى‏باشد. در تائيد نظر فوق ، حضرت امام خمينى‏«رحمه الله‏» در تحريرالوسيله چنين مى‏فرمايند كه در استحقاق زن بر نفقه، فقر و احتياجش شرط نمى‏باشد پس زن بر شوهر حق نفقه دارد اگر چه بى‏نيازترين مردم باشد. (12) نكته قابل بحث اين است كه طبق قانون و شرع، تكليف مرد به دادن نفقه، موكول به تمكين زن از اوست و اين مساله را ماده 1108 ق.م تصريح نموده است; بدين معنى كه زن ناشزه مستحق نفقه نمى‏باشد. در فهم معناى "ناشزه" بايد به معناى تمكين مراجعه نمود. "نشوز" در اصل به معناى ارتفاع و بلند شدن است... و شرعا به معنى خروج از طاعت‏يعنى بيرون رفتن يكى از زوجين از دايره فرمان و اطاعت ديگرى مى‏باشد" (13) و تمكين طبق نظر مشهور فقها عبارت است از: " التمكين الكامل، و هو التخليه بينها و بينه ، بحيث لا تخص موضعا و لا وقتا" (14) و درتوضيح چنين تمكينى صاحب جواهر چنين مى‏فرمايد: "على وجه به يتحقق عدم نشوزها الذى لا خلاف فى اعتباره فى وجوب الانفاق بل الاجماع بقسميه عليه فمتى مكنته على الوجه المزبور مما يحل له الاستمتاع بهما وجب عليه الانفاق و الافلا". (15) البته ميان عدم تمكين و نشوز تفاوت است عدم تمكين گاهى به علت موانعى است نه مخالفت زوجه كه در اين صورت اين عدم تمكين، نشوز محسوب نمى‏شود. مانند رتقاء و قرناء. و حال آنكه نشوز عبارت است از اينكه زوجه در خصوص تمكين بلامانع با زوج مخالفت نمايد. بنابراين تمكين كامل كه در مقابل نشوز قرار دارد بايد آنچنان باشد كه استمتاع د ر هر زمان و هر مكان جايز بوده و همچنان كه صاحب جواهر در توضيح اين جمله فرموده‏اند اين تمكين بايد به صورتى باشد كه عدم نشوز زن بدون هيچ خلافى تحقق يابد و در اين صورت در معتبر بودن و وجوب نفقه زوجه بر زوج هيچ قول خلافى ديده نشده است; البته در صورت مكنت زوج - همچنانكه خداوند استمتاع را بر زوج حلال گردانيده به همين ترتيب انفاق بر زوجه را نيز واجب گردانيده است. در تعريف تمكين بايد دو معناى عام و خاص را در نظر داشت. معناى خاص تمكين همان است كه در بالا ذكر شد و معناى عام در كليه مسائل زندگى، زوجه را مكلف به تبعيت از اراده زوج دانسته است. نشوز بر ضد تمكين است; يعنى " خروج از اطاعت زوج چه در استمتاع و چه در غير آن". (16) مانند اشتغال به‏كارى كه مخالف با حيثيت‏خانوادگى باشد و يا بيرون رفتن از منزل بدون اجازه زوج. قابل ذكر است كه امتناع از وظايف زوجيت چه از جانب زوج و چه از جانب زوجه نشوز ناميده مى‏شود و ممتنع اگر مرد باشد ناشز و اگر زن باشد ناشزه است. (17) اما آنچه در ماده 1108 ق.م به‏عنوان موجبات زوال حق نفقه آمده است، نشوز زوجه در مقابل زوج مى‏باشد. سؤالى كه در اين قسمت مطرح مى‏گردد اين است كه آيا با انعقاد عقد نكاح، شوهر خود به خود مكلف به دادن نفقه است و چنانچه زن تمكين نكرده و نشوز از وى ظاهر شد نفقه ساقط مى‏گردد يا اينكه بالعكس، به صرف نكاح ، نفقه بر مرد واجب نمى‏گردد و وجوب نفقه وقتى بر عهده مرد ثابت مى‏شود كه زن تمكين نمايد. به عبارت ديگر آيا اصل، دادن نفقه است و تحقق هيچ شرطى براى وجوب آن لازم نيست‏يا اينكه وجوب نفقه مشروط به تحقق تمكين از ناحيه زوجه است؟ در پاسخ به اين سؤال سه نظر ارائه شده است: 1- تمكين شرط استحقاق زن جهت دريافت نفقه نمى‏باشد بلكه نشوز، مانع آن است; بنابراين به محض اينكه عقد نكاح به صحت واقع شد، زن مستحق دريافت نفقه و زوج مكلف به پرداخت آن است. گروهى از فقها از جمله آيت الله حكيم در منهاج الصالحين اين نظر را برگزيده‏اند همچنين آيت الله خوئى در منهاج الصالحين ، نظر مشهور را وجوب نفقه به مجرد عقد نكاح دانسته‏اند. (18) از ميان حقوقدانان نيز دكترحسن امامى نظر فوق را برگزيده و چنين مى‏گويد: "حق نفقه براى زن در اثر زناشويى مادامى است كه زن ناشزه نشود." (19) 2- مطلق عقد نكاح جهت وجوب نفقه كافى نمى‏باشد و نفقه با تمكين واجب مى‏شود. دلايلى كه بر اين نظر آورده شده به شرح ذيل است: اولا": اصل، برائت ذمه مى‏باشد مادام كه بر اشتغال ذمه شخصى مطمئن نيستيم (20) با اين توضيح كه پس از وقوع عقد، شك در اشتغال ذمه زوج بر نفقه است. بنابراين اصل ، عدم اشتغال ذمه است مگر اينكه خلاف آن ثابت‏شود. خلاف آن نيز با تمكين زوجه اثبات مى‏گردد. ثانيا: عوضين درعقد نكاح عبارتند از مهريه و بضع; (نه نفقه و بضع) و در يك عقد نمى‏توان دو عوض در يك طرف (مهريه و نفقه) قرار داد. بنابراين به محض عقد نكاح، مهريه بر ذمه زوج استقرار مى‏يابد نه نفقه . ثالثا: اگر بخواهيم نفقه را يكى از عوضين عقد نكاح به شمار آوريم كه پس از وقوع عقد بر ذمه زوج استقرار مى‏يابد، اين اشكال به وجود مى‏آيد كه نفقه معين نبوده و مجهول است و مجهول بودن آن اين اشكال را ايجاد مى‏كند كه عقد نمى‏تواند مال مجهول را واجب گرداند. رابعا: برخى به آيه شريفه "و عاشروهن بالمعروف" استناد كرده‏اند كه بر وجوب انفاق بر طبق مقتضاى عرف و عادت دلالت مى‏نمايد و عرف نيز نفقه زوجه را در مدت عقد كه در خانه پدر به سر مى‏برد به عهده زوج نمى‏داند. خامسا: برخى به سنت پيامبر اكرم‏«صلى الله عليه وآله‏» در مورد عايشه استناد جسته‏اند كه در مدت عقد كه حدود دو سال طول كشيد نفقه‏اى به وى پرداخت ننمود. (21) مشهور فقها نظر دوم را برگزيده‏اند و شرط وجوب نفقه را تمكين كامل زوج دانسته‏اند. (22) از جمله شهيد ثانى در شرح‏لمعه و محقق حلى در شرايع . حضرت امام خمينى نيزاين نظر را برگزيده و عقيده دارند كه زن بدون تمكين استحقاق نفقه ندارد. (23) 3- اطاعت از زوج (تمكين به معناى عام) زن را مستحق نفقه مى‏گرداند. صاحب جواهر پس از بيان نظر مشهور و تشريح نظر فقها در اين باره قول وسط را پذيرفته است كه زن به محض اطاعت از زوج مستحق نفقه مى‏گردد و بنابر اين نه نشوز را مانع دانسته و نه تمكين را واجب. (24) آثار عملى پاسخ به اين سؤال در موارد ذيل به چشم مى‏خورد: 1- هرگاه زوجين در حدوث تمكين اختلاف داشته باشند اگر نفقه را به موازات عقد بر زوج واجب گردانيم اين وظيفه زوج است كه نشوز زوجه را اثبات نمايد; زيرا نفقه با عقد ثابت‏شده است و نشوز را كه مانع آن است‏بايد ثابت گردانيم. اما هرگاه تمكين را شرط وجوب نفقه بدانيم ، اين وظيفه زوجه است كه تحقق تمكين را از ناحيه خود ثابت نمايد. 2- از آنجا كه تمكين ، صفتى وجودى است و بالعكس نشوز صفتى عدمى است، اثبات عدم در صورت درخواست‏بر انجام آن است; بنابر اين تمكين را مى‏توان اثبات كرد و زوجه مى‏تواند بر تمكين خود دليل بياورد. اما تحقق نشوز، منوط به درخواست زوج و ممانعت زوجه است. مطابق نظر مشهور فقها تمكين شرط وجوب نفقه است و هرگاه "پس از عقد، زوج از زوجه مطالبه تمكين ننمايد وزوجه نيز اظهار آمادگى نكند مطابق نظريه مشهور، زوجه مستحق نفقه نخواهد بود بر خلاف نظريه ديگر كه با توجه به عدم وقوع نشوز ، زن مستحقق نفقه است. (25) در حقوق موضوعه، ماده 1102 ق.م وقوع عقد نكاح را موجد حقوق و تكاليف زوجين در مقابل يكديگر دانسته و به اين ترتيب زوج را به مجرد عقد نكاح ملزم به پرداخت نفقه زوجه نموده است. از طرفى در ماده‏1106 نفقه زن را در عقد دائم بطور مطلق بر عهده زوج قرار داده است و در ماده 1108 نيز صراحتا نشوز را از موانع حق نفقه دانسته و زنى را كه بدون مانع شرعى از اداى وظايف زوجيت امتناع مى‏نمايد مستحق نفقه ندانسته است. همچنين طبق يكى از نظريات مشورتى اداره حقوقى قوه قضاييه در پاسخ به اين كه "آيا بلافاصله پس از نكاح، زوجه حق مطالبه نفقه و تعقيب را دارد؟" با استناد به مفاد ماده 1102 چنين نظر داده شده است: "همين كه نكاح به صحت واقع شد حقوق و تكاليف زوجين در مقابل يكديگر برقرار گرديده و به محض وقوع نكاح هم زوج حق دارد تمكين زوجه را بخواهد و هم زوجه حق مطالبه نفقه و تعقيب را خواهد داشت. (26) در عمل نيز محاكم، زوجه را قبل از تمكين و به محض عقد، مستحق نفقه مى‏دانند و در صورت اقامه دعوى كيفرى عليه زوج، نسبت‏به ترك انفاق، تارك انفاق را به مجازات مندرج در قانون محكوم مى‏نمايند. در خصوص نفقه‏اقارب ، شروط الزام انفاق به آنان طبق مواد1197 و 1198 ق.م عبارتند از: 1- اقارب بايد فقير بوده و نتوانند به وسيله اشتغال به شغلى ، وسايل معيشت‏خود را فراهم نمايند. 2- انفاق كنند، بايد تمكين از دادن نفقه باشد. در احراز تمكين انفاق كنند، بايد گفت وضعيت مالى وى به گونه‏اى باشد كه بدون ايجاد اختلال در وضع معيشت او، بتواند نفقه ديگرى را نيز بدهد و براى تشخيص تمكن انفاق كنند، بايد كليه تعهدات و وضع زندگانى شخصى او در جامعه در نظر گرفته شود. چه بسا شخصى با داشتن ثروت زياد اجبارى به اداى نفقه اقارب خود نداشته باشد از آنجا كه مخارج فوق العاده‏اى كه بر حسب شؤونات خود در جامعه متحمل مى‏شود، امكان انفاق به ديگران را از وى سلب نمايد. اقارب نيز بايد ندار بوده و نتوانند معيشت‏خود را فراهم آورند. به همين دليل است كه نفقه زمان گذشته اقارب به صورت دين بر عهده منفق قرار نمى‏گيرد زيرا خويشاوند واجب النفقه ، زمان گذشته را هر گونه كه بوده به سر آورده و فقط مى‏تواند نفقه زمان حال را مطالبه كند. اما هرگاه خويشاوند فقير به دليل عسرت و تنگدستى ناشى از پرداخت نفقه از جانب منفق، به حاكم مراجعه نمايد و حاكم به علت عدم دسترسى به منفق، به او اجازه رفع حاجتش را از طريق اخذ وام دهد در اين صورت خويشاوند فقير مى‏تواند پرداخت وجه وام را كه بابت ابتياع نفقه ايام گذشته خود گرفته از منفق درخواست نمايد. (م‏1205ق.م) بررسى وصف كيفرى ترك انفاق: اول - سابقه تاريخى: بررسى تاريخچه جرم ترك انفاق در حقوق جزاى ايران به قانون مجازات عمومى مصوب سال 1304 ه.ش بر مى‏گردد. ماده 214 قانون فوق الذكر در اين رابطه چنين مقرر مى‏داشت: "هر كس حاضر براى دادن مخارج ضرورى زن خود در صورت تمكين نشود و طلاق هم ندهد به حسن تاديبى از سه ماه تا يك سال محكوم خواهد شد." همچنانكه ملاحظه مى‏شود اين ماده مجرم بودن فرد و مجازات وى را مشروط به اين دانسته كه نه تنها حاضر به پرداخت نفقه نباشد بلكه همسر خود را طلاق هم ندهد. بنابراين هرگاه مردى نفقه زوجه خويش را نپردازد و پس از شكايت زوجه، حاضر به طلاق وى گردد ديگر قابل مجازات نيست. ايرادهاى ماده فوق عبارت از اين است كه اولا": هر گاه مرد در دادگاه حاضر به طلاق همسر خود گردد تكليف نفقه ايام عده چه مى‏شود؟ ثانيا: ماده فوق تنها به نفقه زوجه وترك انفاق نسبت‏به وى اشاره نموده و در قرار دادن مجازات براى منفقى كه نفقه اقارب واجب النفقه خود را نمى‏پردازد، مسكوت است. ثالثا: به شرط تمكن منفق كه يكى از شرايط تحقق جرم مى‏باشد، اشاره نكرده است. با تصويب قانون حمايت‏خانواده در سال‏1353، ماده 214 قانون مجازات عمومى سابق، محلى براى اجرا نداشت و طبق ماده 28 قانون حمايت‏خانواده كه كليه قوانين مغاير با قانون حمايت‏خانواده را منسوخ نموده بود، ملغى گرديد. ماده 22 قانون فوق در رابطه با جرم ترك انفاق و مجازات آن چنين مقرر مى‏داشت: "هر كس با داشتن استطاعت، نفقه زن خود را در صورت تمكين او ندهد يا از تاديه نفقه ساير اشخاص واجب النفقه امتناع نمايد به حبس جنحه‏اى از سه ماه تا يك سال محكوم خواهد شد. تعقيب كيفرى منوط به شكايت‏شاكى خصوصى است و در صورت استرداد شكايت‏يا وقوع طلاق در مورد زوجه، تعقيب جزايى يا اجراى مجازات موقوف خواهد شد." ماده فوق نسبت‏به ماده 214 قانون مجازات عمومى داراى امتيازاتى است. از جمله اينكه كلى بوده و هر گونه ترك انفاقى را چه درباره زوجه و چه درباره افراد واجب النفقه ديگر قابل مجازات دانسته است. بنابراين آن را مى‏توان اولين مصوبه در قانون ايران دانست كه وصف جزايى به ترك انفاق اقارب داده است. همچنين ماده 22 قانون حمايت‏خانواده، با قرار دادن موارد موقوفى تعقيب در صورت استرداد شكايت، نسبت‏به ماده قبل كاملتر است; البته چنانكه ملاحظه گرديد اين ماده نيز وقوع طلاق را از موارد موقوفى تعقيب دانسته است كه آن را بايد از موجبات ضعف ماده فوق دانست. زيرا چنانچه فردى مرتكب جرم ترك انفاق گردد و كليه عناصر آن جرم به وقوع پيوسته باشد معاف گردانيدن وى از تعقيب و مجازات، بعد از احراز مجرميت‏به صرف يك عمل حقوقى قابل توجه نيست. پس موقوفى تعقيب را بايد تنها به استرداد شكايت و گذشت‏شاكى خصوصى محدود گردانيد و وقوع طلاق را به عنوان يكى از موارد موقوفى تعقيب، تنها باعث ضرر به حق شاكيه دانست. پس از انقلاب اسلامى ايران با تصويب قانون تعزيرات (مصوب سال 1362) ماده 105 اين قانون به جرم ترك انفاق اختصاص يافت و چنين مقرر داشت: "هر كس با داشتن استطاعت مالى، نفقه زن خود را در صورت تمكين ندهد يا از تاديه نفقه ساير اشخاص واجب النفقه امتناع نمايد، دادگاه مى‏تواند او را به شلاق تا 74 ضربه محكوم نمايد." با تصويب قانون مجازات اسلامى مصوب خرداد ماه‏75 ، مجازات جرم ترك انفاق از شلاق به حبس تغيير يافت (م 642 ق.م.ا) از مقايسه مواد قانونى ترك انفاق در قبل و بعد از انقلاب اسلامى ملاحظه مى‏شود قانونگذار ، قبل از انقلاب نسبت‏به مجرم تارك انفاق سخت گيرى بيشترى داشته و مجازات حبس سه ماه تا يك سال را براى او در نظر گرفته بود. بعد از انقلاب اسلامى اين مجازات ابتدا به شلاق و سپس به سه ماه و يك روز تا پنج ماه حبس تبديل شده است. از آنجا كه ارتكاب چنين جرمى، نتيجه بى‏اعتنايى مرتكب به افراد خانواده خصوصا زوجه بوده و با توجه به احترامى كه نهاد خانواده بايد در جامعه داشته باشد و اهميت اين نهاد، قرار دادن مجازات سنگين‏تر ، شايد بتواند در جلوگيرى از وسعت‏يافتن اين جرم مؤثر باشد. هر چند اين واقعيت نيز غير قابل انكار است كه وجود عواملى از جمله بينش و نگرش جامعه نسبت‏به تارك انفاق از طرفى، و اميد به فرار از مجازات از طرف ديگر مى‏تواند در جلوگيرى از گسترش جرم ترك انفاق مؤثر باشد چرا كه هرگاه جامعه و افراد آن قادر به درك شناعت چنين ترك فعلى گرديده و از طرف ديگر هر گاه از طريق در پيش گرفتن سيستم دادرسى صحيح و سريع، امكان فرار از مجرم سلب شود تمايل افراد به ارتكاب فعل مجرمانه تا حدود زيادى سركوب خواهد گرديد. هر چند قوانين قبل از انقلاب اسلامى با قرار دادن مجازات سنگين تر براى تارك انفاق نسبت‏به قوانين بعد از انقلاب اسلامى، داراى مزيت‏شمرده شد، اما بايد گفت قوانين مصوبه بعد از انقلاب اسلامى نيز داراى امتيازات برجسته‏اى سبت‏به مصوبات قبلى است و آن اينكه بر خلاف قوانين قبل ، وقوع طلاق را از موارد موقوفى تعقيب نمى‏داند و فقط در صورت گذشت‏شاكيه است كه مى‏توان قرار موقوفى تعقيب صادر نمود. هر چند در عمل در بسيارى موارد قصد و هدف زوجه از اعلام شكايت مبنى بر ترك انفاق عليه زوج ، اجبار وى به طلاق است‏به گونه‏اى كه در بسيارى موارد مشاهده مى‏گردد وقتى قرار مجرميت صادر و متهم فاقد وثيقه يا كفيل را جهت اعزام به زندان گسيل مى‏دارند زوجه در مقابل تقاضاى زوج مبنى بر گذشت، گذشت‏خود را موكول به رضايت زوج جهت انجام طلاق توافقى مى‏نمايد. اما اين مساله با توجه به اينكه كليت نداشته و از سوى ديگر به علت عدم ارتباط تعهد مرد به طلاق توافقى با جرمى كه توسط وى به وقوع پيوسته است، نبايد طلاق را از موارد موقوفى تعقيب به شمار آورد. نظريه اداره حقوقى قوه قضائيه (27) به شماره 4275/7 مورخ 12/9/65 نيز مؤيد اين امر است" در صورت تحقق شرايط مذكور در ماده 105 قانون تعزيرات (داشتن استطاعت و تمكن) دادگاه بايد طبق ماده مذكور حكم به مجازات صادر نمايد و وقوع طلاق پس از شكايت، تاثيرى در اسقاط مجازات ندارد مگر اينكه شاكى گذشت نمايد. زيرا مساله ترك انفاق حق‏الناس است و برابر ماده‏159 قانون تعزيرات، با ذشت‏شاكى خصوصى، تعقيب و اجراى حكم موقوف مى‏شود. ضمنا مراد از "مى‏تواند" كه در آن ماده ذكر گرديده، تخيير در ميزان مجازات تعزيرى تا 74 ضربه شلاق است نه تخيير در مجازات يا عدم آن. نكته‏اى كه در كليه مصوبات قبل و بعد از انقلاب اسلامى در ارتباط با جرم ترك انفاق مورد انتقاد برخى حقوقدانان قرار گرفته است، قيد كلمه "زن" به جاى "زن دائمى" مى‏باشد. با اين توضيح كه چون زوجه منقطعه واجب النفقه نبوده، قيد كلمه "زن" اين شبهه را به وجود مى‏آورد كه ترك انفاق زوجه غير دائمى نيز جرم محسوب گرديده و مستوجب مجازات است. دكتر على شريف با اعتقاد به اينكه هر چند كلمه زن مطلق است اما ميان اهل اصطلاح، اطلاق مطلق منصرف به فرد كامل است و زن دائمى نسبت‏به زن انقطاعى، فرد كامل، و زوجه انقطاعى فرد ناقص است; لذا منظور از "زن" را در اين ماده زن دائم دانسته‏اند از طرفى، ايشان با اشاره به ماده 214 قانون مجازات عمومى كه لفظ "طلاق" را به كار برده است‏با استناد به اينكه طلاق فقط در مورد عقد دائم مصداق دارد، كلمه "زن" در موارد فوق را منصرف به زوجه دائمى مى‏دانند و زوجه منقطعه را هر گاه عقد انقطاعى مبنى بر انفاق منعقد شده يا داراى شرط انفاق باشد، قادر به تعقيب جزايى زوج ندانسته و براى وى تنها حق اقامه دعوى حقوقى قايل هستند. (28) در پاسخ به اين سؤال كه آيا مراد قانونگذار از به كار بردن كلمه "زن" تنها زوجه دائمى بوده است‏يا خير بايد گفت وفق ماده‏1113 ق.م، در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اينكه در عقد، شرط انفاق شده باشد يا اينكه عقد مبنى بر آن جارى شده و از اوضاع و احوال، اراده ضمنى طرفين بر وجوب انفاق احراز گردد; بنابر اين نفقه در نكاح منقطع از آثار عقد نكاح نبوده و با آن تنها مى‏توان به عنوان شرط ضمن عقد برخورد كرد نه بيشتر.

1) فرهنگ بزرگ جامع نوين (ترجمه المنجد)

2) همان منبع

3) جزيرى - عبدالرحمن: الفقه على مذاهب الاربعه ، ج 4، ص‏533

4) جعفرى لنگرودى - محمد جعفر: ترمينولوژى حقوقى ،ص 718، شماره 5772

5) فرشتيان - حسن: نفقه زوجه در حقوق ايران، ص‏74

6) كاتوزيان - ناصر: حقوق مدنى،ج‏1 ، ص‏187

7) محقق داماد - سيد مصطفى: حقوق خانواده، ص 290-291

8) محقق قمى: جامع الشتات ، ج 4، ص 488

9) نجفى - شيخ حسن: جواهر الكلام ، ج 11، ص‏216

10) خمينى (ره) - آيت الله روح الله: تحرير الوسيله ، ج‏3، ص 565

11) شريف - على: نفقه و تمكين در حقوق خانواده، ص‏26

12) موسوى خمينى، آيت الله روح الله: همان منبع ، ج‏3، ص‏596، مساله‏19

13) جابرى عربلو - محسن: فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامى ، ص‏173

14) المحقق الحلى: شرايع‏الاسلام، ج‏2، ص‏347

15) النجفى - شيخ محمد حسن: همان منبع ، ج 11، ص 195

16) محقق قمى: همان منبع ، ج 4، ص 461

17) جعفرى لنگرودى - محمد جعفر: حقوق خانواده ، ص‏173

18) خوئى - آيت الله العظمى سيد ابوالقاسم: منهاج الصالحين، ص‏393

19) امامى سيدحسن: حقوق مدنى،ج‏4،ص‏456

20) محقق حلى: همان منبع ، (ترجمه فارسى)، ج 2 ، ص 715

21) فرشتيان - حسن: همان منبع ، ص‏97

22) نجفى - شيخ محمد حسن: همان منبع ، ج‏11 ، ص‏196

23) كريمى - حسين: موازين قضايى از ديدگاه امام خمينى (ره) ، ص 141 ، مساله 24

24) نجفى شيخ‏محمدحسن: همان‏منبع،ص‏199

25) محقق داماد سيدمصطفى: همان منبع، ص‏298

26) نظريات اداره حقوقى قوه قضائيه در زمينه مسائل كيفرى از سال 1372 تا پايان سال‏1373، تهيه و تنظيم: شهرى - غلامرضا وجهرمى - ستوده، سروش ، ج 2، ص 315، نظريه شماره‏13/2/62173/7

27) نظريات اداره حقوقى قوه قضائيه در زمينه مسائل كيفرى از سال 1358 تا 1371 ، جلد 1، صفحه‏237

28) شريف - دكتر على: همان منبع، صص‏105-107
>