نقد و تحلیل حقوقی ماده 558 قانون مدنی پیرامون شرط ضمان مضارب نسخه متنی

حال با توجه به امين بودن مضارب نسبت به سرمايه، اين سئوال مطرح است كه: امين در تصرف نسبت به مال غير كه در اختيار و تحت تصرفش مي‏باشد (چه تصرف به عنوان حفاظت باشد، همچون وديعه، يا انتفاع از آن، نظير عاريه و مضاربه) چه وضعيتي دارد؟ آيا تصرف و يد او مشمول قاعده علي اليه مي‏باشد، يعني ضمان و مسئوليت در تصرف دارد؟ يا اينكه ضامن و مسئول نيست. به اين معني كه اگر مال تحت تصرف او، تلف، ناقص و يا معيوب شود بايد از عهده خسارت برآيد؟ و آنچه را كه تلف شده جبران نمايد؟ يا مسئوليتي ندارد، به عبارت ديگر، مسئوليت او محدود است به تعدّي و تفريط؟

قانون مدني در پاسخ به اين پرسش، بيان مي‏دارد كه ضمان امين، ضمان مطلق و نامحدود نمي‏باشد؛ بلكه مسئوليت او محدود است به تعدي و تفريط. قاعده مزبور كه به عبارت «ماللامين الااليمين»2 در نوشته‏هاي فقهي منعكس است. در ماده 614 قانون مدني اينگونه بيان شده است:

«امين ضامن تلف يا نقصان مالي كه به او سپرده شده است نمي‏باشد مگر در صورت تعدي يا تفريط».

اين قاعده اختصاص به مستودع يا امين ندارد، بلكه در هر موردي كه قانون، تصرفي را اماني تلقي كند، اصل عدم مسئوليت است، مگر در صورت تقصير. به همين جهت قانون مدني اصل مزبور را به صورت يك قاعده كلي درباره همه امناء مقرر داشته و در ماده 631 در مبحث وديعه چنين اعلام مي‏دارد:

«هرگاه كسي مال غير را- به عنواني- از مستودع متصرف باشد و مقررات اين قانون او را نسبت به آن مال امين قرارداده باشد مثل مستودع است. بنابراين مستأجر نسبت به عين مستأجره، قيّم يا وليّ، نسبت به مال صغير يا مولي عليه و امثال آنها ضامن نمي‏باشد مگر در صورت تفريط يا تعدي و در صورت استحقاق مالك به استرداد از تاريخ مطالبه او و امتناع متصرف با امكان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص يا عيبي خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد».

با ملاحظه آنچه كه گفته شد و اينكه امين جز در مورد ارتكاب تقصير، مسؤول خسارات وارد بر مال مورد تصرف خويش نيست. حال بايد ديد، آيا محدود بودن مسئوليت امين به موارد تعدّي و تفريط از قواعد آمده است؟ يا مي‏توان مطابق اصل آزادي متعاملين در تعيين جزئيات و شرايط معامله به آنها اجازه داد كه حد ضمان را توسعه دهند و امين را در موارد خاصه و يا بطور كلي، در غير صورت تعدي و تفريط مسؤول قرار دهند؟ به بيان ديگر، آيا شرط ضمان امين، شرطي صحيح و نافذ است يا شرط مزبور فاسد بلكه مفسد مي‏باشد؟ قانون مدني در بحث وديعه جواب روشن و صريحي به اين پرسش نداده است. نويسندگان حقوق مدني در اين مورد اختلاف نظر دارند.3

پاره‏اي از آنها شرط مزبور را درست مي‏دانند. فقهاي اماميه شرط ضمان را در عقد وديعه باطل مي‏دانند. امّا قانون مدني در دو مورد ديگر به صراحت اعلام نظر نموده است. يكي در مورد عقد عاريه است كه مقرر مي‏دارد:

«اگر بر مستعير شرط ضمان شده باشد مسؤول هر كسر و نقصان خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد»(ماده642)

در حاليكه در ماده 640 مستعير را در حكم امين دانسته و بهمين جهت اعلام داشته است:

«مستعير ضامن تلف يا نقصان مال عاريه نمي‏باشد مگر در صورت تفريط يا تعدّي».

و ديگر در مورد مضارب، در عقد مضاربه است كه اعلام مي‏دارد:

«اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمايه خواهد بود و يا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است...».

با وجود تصريح مقنّن به اينكه شرط ضمان مضارب، ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد مزبور است ولي بجهت تجويز حيله قانوني كه در ذيل ماده 558 قانون مدني منعكس است و مقرر مي‏دارد:

«...مگر اينكه بطور الزامي شرط شده باشد كه مضارب از مال خود بمقدار خسارت يا تلف مجاناً بمالك، تمليك كند».

هنوز اين پرسش اصلي باقي است كه: آيا شرط ضمان براي مضارب كه از جمله امناء مي‏باشد، صفت امانت او را از بين مي‏برد يا ممكن است كسي امين مالك باشد و در عين حال عهده‏دار تلف مال نيز بشود؟ به بيان ديگر، آيا در عقد مضاربه مي‏توان تعهد عامل در نگاهداري و بكار انداختن درست سرمايه را به تعهد نتيجه تبديل كرد و او را ضامن سرمايه قرار داد، هر چند كه تقصير نيز نكرده باشد؟ يا درج شرط ضمان مضارب موجب بطلان مضاربه است؟