بى ترديد در هر جامعه داراى حكومت, قانون از جمله نيازهاى اوليه است و امرِ قانونگذارى از كار كردهاى اوّلى هر حكومتى است. جامعه اسلامى نيز از اين قاعده مستثنا نيست و از آن جا كه در چنين جامعه اى, شريعت اسلامى مبناى رفتار فردى و جمعى است طبيعتاً قانون نيز بر احكام و مقررات دينى قرار دارد.
در ميان علوم دينى, علم فقه متكفل بيان شريعت است و با اين كه معمولاً افعال مكلّفين را موضوع اين علم در نظر گرفته اند, امّا به نظرمى رسد كليه احكام و مقرراتى كه در شريعت آمده است متعلق معرفت فقهى است.1
براين اساس در جامعه اسلامى, قانون به نحو بارزى نيازمند فقه است و علم فقه مكانت خاصى در عرصه قانونگذارى جامعه اسلامى دارد. با وجود اين, تأمّل در نوع رابطه ميان فقه و قانون, سؤالات و نكات قابل توجّهى را فرا روى ما مى گذارد كه در اين جا به بعضى از آن ها به نحو اختصار اشاره مى شود:
1 . شريعت اسلامى, بيانگر اراده تشريعى خداوند است و فقه نيز با ابزارهاى خود آن را شناسايى مى كند. از طرفى قانون, صرف نظر از اين كه از چه منبعى تغذيه كند امرى است كه خواست حكومت را بيان مى كند و ضمانت اجرايى آن بر عهده حكومت است. بى ترديد فرد متدين در هر حكومتى زندگى كند, الزامات شرعى را پاس مى دارد و مى كوشد رفتار خود را بر آن منطبق سازد. امّا بايد توجه داشت وقتى حكمى شرعى, چهره قانونى هم پيدا مى كند مفاد و مفهوم آن اين است كه حكومت علاوه بر الزام شرعى موجود در آن حكم شرعى, آن را تحت الزام خود نيز در آورده و به عنوان خواستِ حكومت نيز مطرح شده است.
بدين صورت, حكم شرعى از ضمانت اجرايى حكومت برخوردار مى شود و محاكم قضايى نيز خود را عهده دار رعايت آن مى دانند و مردم علاوه بر شرع, به لحاظ قانونى نيز بايد آن را رعايت كنند. به عبارتى ديگر, علاوه بر الزام شرعى, الزام قانونى كه نمونه اى از الزام سياسى است در مورد اجراى اين حكم پديد مى آيد.
به اين معنا, قانون و قانونگذارى منافاتى با شريعت ندارد. حكم شرعى و حكم قانونى, هر يك, از مبناى الزام خاصى حكايت مى كنند, نهايت اين كه درجامعه اسلامى الزام حكومت نبايد با الزام شريعت مغاير باشد.
بر اين اساس, مى توان گفت قانونگذارى ـ به معنايى كه گذشت ـ گرچه درمحتوا كاشف نظر شارع است; امّا در ناحيه الزام و صورت بندى قانونى و پذيرش لباس قانون, به انشا و الزام حكومت نياز دارد.
مبناى صحت محتواى قانون در چنين فرضى, انطباق آن با شريعت اسلامى است; امّا مشروعيت الزام قانونى آن را نمى توان به صرف انطباق با شرع توجيه كرد; زيرا فرض بر اين است كه حكومت اين حكم شرعى را با الزامات خود ضمانت مى كند و از ولايت خود در به كرسى نشاندن آن حكم سود مى جويد و روشن است هر گونه الزامى غير از الزام صادر از خداوند متعال, به مبدأ مشروعيت نيازمند است.
2. در بسيارى از موارد احكام شرعى, بسته به ديدگاه هاى مختلف فقهى, گونه گون بيان شده است. به عبارتى ديگر فقها در بسيارى از مسائل, اختلاف نظر و فتوا دارند. ما چنين فرض مى كنيم كه قرار است قانون بر شريعت مبتنى باشد; حال با توجه به وجود آراى متفاوت, دولت اسلامى كدام يك را به صورت قانون در مى آورد و لباس قانون را بر قامت كدام يك از اين فتاوا مى پوشاند؟ آيا فتواى مشهور فقهاى موجود مبنا قرار مى گيرد؟ آيا ملاك, فتواى مطابق با احتياط است؟ آيا فتواى ساده تر را مبنا قرار مى دهد؟ آيا فتواى فقيهى كه در رأس حكومت است ملاك قرار مى گيرد؟ آيا فتواى مجتهدانى كه دست اندركار تنظيم قانون هستند ملاكِ عمل است و ده ها پرسش ديگر.
در كمتر مسأله فقهى است كه لااقل درپاره اى شرايط و قيود نشانى از اختلاف مشاهده نشود: فقيهى قاتلِ مقتولِ صغير را قابل قصاص نمى داند,2 ديگرى به قصاص حكم مى كند. فقيهى معتقد است قاتل اگر كور باشد نبايد قصاص شود,3 فقيه ديگر معتقد مى شود كه بايد قصاص شود. بنابر يك نظر, همسر متوفا از بخشى از اعيان تركه ارث نمى برد, فتواى ديگرى قائل به ارث است.4 بعضى اذن پدر را در نكاح باكره رشيده لازم نمى دانند, عده ديگرى اين اذن را لازم مى دانند.5 مطابق بعضى از فتاوا شرط ضمان در ضمن عقد اجاره باطل است, رأى ديگرى اين شرط را صحيح و نافذ مى داند.6 عده اى عقود معاطاتى را جايز و قابل فسخ مى دانند و پاره اى نيز آن را لازم غير قابل فسخ مى شمارند.7
در اين موارد, ملاك حجيّت و معيار ترجيح براى مقلّدين معلوم است; هر فرد در زندگى شخصى خود فتواى مقلَّد خود را مبناى عمل قرار مى دهد. امّا آن گاه كه فتوا صورت قانون پيدا مى كند مسأله, شكل ديگرى مى يابد. در چنين وضعيتى ممكن است گفته شود كليه امور تابع فتواى فقيهى است كه در رأس حكومت قرارگرفته است و قوانين بايد از تحت نظر و ولايت ايشان گذرانده شود. در اين نظر جاى تأمّل و درنگ است; زيرا لزوم انتساب همه قوانين به وليّ فقيه روشن نيست. به علاوه چنين امكانى فراهم نيست كه شخص وليّ فقيه در تك تك قوانين اعمال نظر كند بنابراين, عملاً اتفاقى كه مى افتد آن است كه از ميان فتاواى موجود در هر مسأله اى, يك نظر و رأى مورد قبول حكومت قرار مى گيرد و تبديل به قانون مى شود, نهايت اين كه شكل و رويه انتخاب با نظارت حكومت تدوين مى شود. در نظام جمهورى اسلامى عده اى از فقها به تشخيص رهبر در شوراى نگهبان بر امر قانونگذارى نظارت مى كنند. امّا در مورد آن ها نيز اين سؤال مطرح است كه آيا فقهاى شوراى نگهبان بر مبناى نظر خود ـ كه همان اكثريت اعضاست ـ در مورد انطباق يا عدم انطباق قوانين با شريعت نظر مى دهند و يا اين كه مى توانند صرف نظر از آراى فقهى خود, بر مبناى نظريات مشهور و يا فقيه اعلم و يا وليّ فقيه اِعمال نظر نمايند؟
بنابراين, پرسشى اساسى و مهم در اين جا مطرح مى شود: در صورتى كه قانون با نظر پاره اى از فقها هماهنگ باشد; امّا با نظر اكثر فقيهان شوراى نگهبان در تعارض باشد برخلاف شرع تلقى مى شود؟ آيا نمى توان نظام قانونى كشور را بر مبناى آراى مختلف فقهى بنا نهاد؟
بى ترديد نمى توان گفت كشف آراى اعضاى شوراى نگهبان نسبت به آراى ديگر قوى تر است و اماريّت و طريقيت بيشترى دارد و از اين رو آراى اين فقيهان به لحاظ قوّت كشف از مرجِّح برخوردار نيست; بلكه امتياز اين آرا نسبت به آراى ديگر, صرفاً از آن روست كه رسميّت و قانونيّت دارد و حكومت اسلامى آن را تأييد مى كند.
بنابراين, شايد بتوان گفت پذيرش آراى فقيهانِ ديگر از سوى اين افراد نيز مى تواند از محمل شرعى و قانونى برخوردار باشد.
3. نكته سوم كه در اين مقام نياز به تأمّل دارد آن است كه اساساً محدوده قانون شامل چه حوزه اى از احكام شريعت و فقه مى شود؟ آيا هر حكمى را كه در شريعت اسلامى آمده است مى توان به قانون تبديل كرد؟ به عبارتى آيا تمام احكام شرعى تحت ضمانت حكومت قرار مى گيرند؟ از احكام قضايى, جزائى, معاملات و غيره كه معمولاً در هر نظامى, در حوزه قانون قرار مى گيرد احكام زيادى در شريعت اسلامى موجود است كه به حسب طبع آن احكام و به خودى خود, چنين اقتضايى ندارند; امّا آيا دولت اسلامى اجراى اين دسته از احكام را نيز ضمانت مى كند؟ آيا اجراى همه واجبات و محرمات به عهده حكومت است؟ به عبارتى علاوه بر صبغه فقهى, چهره قانونى هم دارند؟ به عنوان مثال: آيا دولت اسلامى حق دارد افراد را ملزم به پرداخت كفارات كند آن چنان كه مثلاً قاتل را ملزم به پرداخت ديه مى كند؟
ممكن است گفته شود لازمه ادله امر به معروف و نهى از منكر و نيز ادله تعزيرات آن است كه حكومت موظف به تعقيب اهداف شريعت در تمامى زمينه هاست و اختصاصى به احكام اجتماعى دين ندارد و حكومت بايد مانند اشخاص حقيقى مراتب امر به معروف و نهى از منكر را تا وصول به نتيجه پى گيرد و با گذراندن قوانين, اجراى احكام شرعى را حتى در زمينه هاى شخصى تضمين نمايد.
امّا اين نكته قابل بحث و تأمل است كه آيا از ادلّه امر به معروف و نهى از منكر چنين اختياراتى براى حكومت اسلامى ثابت مى شود يا نه؟ خصوصاً اين كه براى اين دو واجب شرعى شرايطى نيز بيان شده است كه با چنين اختيارات وسيعى سازگار نيست.8 امّا جواز تعزير براى ارتكاب هر حرام شرعى به گونه اى كه در قانون بتوان براى هر ترك وظيفه شرعى و يا ارتكاب حرام شرعى مجازاتى در نظرگرفت, محلّ تأمّل است.9
4. همان طور كه گذشت ضامن اجراى قانون حكومت است و بدون شك نگاه حكومت, در چارچوب و بر مبناى اختياراتى است كه براى خود قائل است. از اين رو بسيارى از روابط كه بين اشخاص به عنوان معاملات و روابط خصوصى تلقى مى گردد, آن گاه كه در قانون به ضوابط و شرايط آن پرداخته مى شود از منظرى عمومى مورد لحاظ قرار مى گيرد.
تجربه چندين ساله قانونگذارى در جمهورى اسلامى نشان مى دهد كه در موارد زيادى, اختلاف نظر فقيهان با پيشنهاد دهندگان قانون در همين نقطه بوده است. به عنوان مثال: رابطه كارگر و كارفرما از منظر پاره اى فقيهان صرفاً قراردادى خصوصى و تابع اراده طرفين و در چارچوب عقد و شرايط ضمن آن است; كارگر به عنوان اجير با حقوق كم و بدون مرخصى و امتياز بيمه و مانند آن تن به قرارداد اجاره با كارفرما (يعنى مستأجر ) سپرده است. قرارداد نيز ظالمانه نيست; زيرا اين حقّ مستأجر است كه با هر كس كه با اجرت پيشنهادى وى موافق است قرارداد ببندد و اجير نيز با رضايت پذيرفته است و اضطرار نيز هيچ گاه مانع از صحّت عقد نيست از اين روى نيازى به دخالت دولت نيست تا شرايطى عمومى براى محيط كار و قرار داد استخدام در نظر بگيرد. در مقابل از نگاه حكومت وقتى قرار است دولت اسلامى از حقوق بخش وسيعى از جامعه ـ كه فاقد سرمايه بالا هستند و الزاماً به عنوان مستخدم ديگران مشغول به كار مى شوند ـ دفاع كند; عدالت اجتماعى اقتضا مى كند به حمايت از اين گروه قوانينى را وضع كند. پس تعيين نظام پرداخت و وضع قواعدى مربوط به نوع و نحوه استفاده از كارگر, در جهت مصالح نوعيه اى است كه حكومت اسلامى خود را ملزم به رعايت آن مى داند.
ييا مطابق ديدگاه هاى فقهى, مرد مى تواند هر زمان كه خواست همسر خود را طلاق دهد و نيز مى تواند چهار همسر برگزيند و به تعداد دلخواه همسر موقّت داشته باشد و با وجود اين چه بسا اطلاق اين حكم را با توجه به مصالح عمومى جامعه, نتوان مستقيماً در متن قانون آورد. پذيرش اين كه مرد هرگاه خواست طلاق نامه را براى همسر خود بفرستد و زندگى جديدى را با همسر ديگرى آغاز كند شايد از نگاه فقه فردى, امر ناخوشايند و نامطلوبى نباشد; امّا نمى توان قانون را پناهگاه چنين آزادى عملى براى مردان قرار داد. از اين روست كه در گذار از فقه به قانون, عنصر مصلحت عامه و اهداف حكومت اسلامى نقش بسيار مهمّى دارند.
بخشى از تفاوت نگاه حقوقدانان با فقيهان معطوف به همين مسأله است: حقوق به نظم قانونى و سازگارى نظام حقوقى با مصالح عمومى جامعه توجه دارد در مقابل, فقه, بيشتر متوجه به استنباط حكم اوّلى است. امّا اين تفاوت كاركرد نبايد مانع از اين شود كه حقوقدان دغدغه دينى بودن قوانين را كنار بگذارد و يا فقيه توجهى به جنبه عمومى احكام نداشته باشد.
قابليت تبديل فتوا به قانون را نمى توان در مقام ارزيابى قانون و ميزان انطباق آن با شرع و فقه ناديده گرفت. گستره فقه خصوصى در مقابل فقه عمومى اين تلقى را به وجود مى آورد كه فقه موجود كمتر از نگاه عمومى به روابط فردى و احكام توجه دارد; حال آن كه داعيه حكومت اسلامى ايجاب مى كند اهداف و اختيارات حكومت اسلامى و ضوابط و قواعد مربوط به حوزه رفتار دولت به صورتى تنگاتنگ در سرتاسر فقه در نظر باشد. بسيارى از آنچه در دوران هاى قديم در حوزه خصوصى, حلّ و فصل مى شده است امروزه در چارچوب كاركرد حتمى دولت قرار دارد. در دنياى قديم, روابط اقتصادى و تجارى, مادامى كه به نزاع و تخاصم منتهى نمى شده است, در حوزه خصوصى قرار داشت و دخالت دولت در روابط معاملاتى و تجارى تقريباً منتفى بود.
مسائلى از قبيل برنامه ريزى براى كنترل جمعيت, محيط زيست, منابع عمده زير زمينى, آموزش و پرورش, كه امروزه به صورت جدّى نيازمند برنامه ريزى و قانونگذارى است, در دوران گذشته به ندرت نياز به تصميم گيرى دولت داشت. از اين رو نمى توان در فقه, اين گونه موارد را ناديده گرفت.
در هر صورت بحث در مورد حيطه نفوذ و اختيارات و قلمرو قانونگذارى و نيز احكام مربوط به حكومت و به تعبيرى (فقه الحكومه) مى تواند ابعاد جديدى از مباحث فقهى را مطرح كرده و نوع نگرش به رفتارها و افعال مكلفين را تغيير دهد.
5.قانون در مقام تنظيم روابط موجود در هر جامعه و براساس نيازهاى هردوران به وجود مى آيد. براين اساس, فقه براى حضور در عرضه قانون و قانونگذارى بايد از ظرفيت لازم برخوردار باشد; توليد قواعد فقهى مورد نياز قانون, اولين و اساسى ترين كاركرد فقه در اين عرصه است. آنچه در فقه ما تحت عناوين معاملات, جزائيات, مرافعات و احكام آمده است تنها بخشى از نيازهاى يك جامعه را درحوزه قانون مرتفع مى كند. گرچه در كتب فقهى ما بسيارى از مباحث با دقت فوق العاده اى بحث و بررسى شده است و چه بسا از لابه لاى تدقيقات فقيهان بتوان پاسخ بسيارى از نيازها را فراهم كرد با وجود اين به نظر مى رسد اين مقدار كافى نيست.
گسترش انواع روابط اقتصادى و نهادها و تأسيسات جديد, اقدامات اساسى ترى را ايجاب مى كند. امروزه بانك به عنوان مركزى براى توليد و اجراى نهادهاى پولى و اسناد تجارى, ضمانت نامه ها و… خود باب بسيار وسيعى است كه فروعات آن چندين برابر بعضى از ابواب فقهى موجود است. بسيارى از موضوعات مطرح در حوزه تجارت به ندرت مورد بحث هاى فقهى قرار گرفته است. انواع شركت ها, مسأله سهام, اوراق قرضه, اسناد تجارى و اعتبارى و نيز انواع شخصيت هاى حقوقى نياز به بحث هاى فراوانى دارد كه كمتر مورد توجه فقه بوده است. در حوزه حقوق اساسى مسائلى از قبيل حقوق مردم در نظام اسلامى, پارلمان, قواى سه گانه, انتصابات, شوراها و… از جمله موضوعاتى است كه بايد در فقه به صورت جدّى مورد بحث قرار گيرد.
نظام قضايى, آن چنان كه در كتب فقهى مانظير جواهر و كتب مربوط به قضا مورد بحث قرار گرفته است, بيشتر معطوف به سيستم محاكم شرعى است كه در آن افراد به مجتهدين مورد اعتماد خود رجوع مى كردند اما امروزه عناصر بسيارى در آيين دادرسى مطرح است كه فقه ما سلباً و ايجاباً داورى قطعى درباره آن ها ندارد. البته بسيارى از مسائل مطروحه, در قالب ترتيباتى است كه على الاصول فقه, متعرض آن ها نيست امّا درمسائل ماهوى نظير ادله اثبات دعوى, مرور زمان, تجديد نظر, وحدت رويه, كه در نحوه اثبات و نحوه داورى دخالت دارد, نمى توان پذيرفت كه مورد توجه فقيهان نباشد. در عين حال متأسفانه حتى در كتاب هاى فقهى كه در سال هاى اخير در محور قضاى اسلامى به رشته تحرير درآمده و نوعاً تقريرات دروس خارج حوزوى است كمتر به اين گونه مسائل پرداخته شده است.
بخش عقود و ايقاعات, كه (فقه المعاملات) را تشكيل مى دهد از نظر منطق و شيوه استدلال و عمق آن از جمله افتخارات فقه اسلامى است. در عين حال در اين بخش نيز تحوّلاتى لازم است از جمله اين كه اوّلاً, فقه المعاملات موجود بيشتر معطوف به عقود معيّن در دوران هاى گذشته است و ثانياً, بسيارى از قواعد عمومى نياز به بحث مستقل و ترتيب جديد دارد و ثالثاً, در ذيل همين مقدار از عقود نيز, امروزه مباحث جديدترى مطرح است كه بايد فقها بدان توجه كنند. با وجود اين, تأثير چشمگير فقه شيعه بر قانون مدنى كشور ما, امرى غيرقابل انكار است و در صورتى كه ادبيات مباحث حقوقى و ادبيات فقه به يكديگر نزديك تر شوند و زبان فقيهان و حقوقدانان تا حدّى مشترك شود بر غناى مباحث هر دو گروه افزوده خواهد شد.
در هر صورت طرح مباحث نو در قالب مباحث مستحدثه كافى نيست; چرا كه باعث مى شود اوّلاً, اين گونه مباحث جنبه حاشيه اى پيدا كنند و ثانياً, متون آموزشى فقه ما متعرض آن نشوند.
با وجود اين, مجلاّت فقهى كه در سال هاى اخير منتشر مى شود حاوى مطالب ارزشمندى است و نشان دهنده تمايل عالمانِ فقه در طرح مباحث نو و مورد نياز است.
6. از مباحثى نظير عبادات, اطعمه و اشربه, نذر و عهد و يمين و كفّارات كه بگذريم, نوع موضوعات فقهى با مباحث حقوقى مشترك است. معاملات به معناى اخصّ آن, كه شامل عقود و بخشى از ايقاعات است و نيز مباحث مرافعات, جزائيات و سياسات و نيز پاره اى از مباحث احكام, نظير لقطه, غصب, مشتركات عيناً درعلم حقوق نيز مطرح است ولذا اين دو علم, يعنى فقه و حقوق به لحاظ موضوع در حيطه بسيار وسيعى, از وحدت قلمرو برخوردارند.
صرف نظر از نكاتى كه در تفاوت ميان اين دو علم به لحاظ هدف و نوع وشيوه استدلال مطرح مى شود, از آن جا كه موضوعات بسيار زيادى در قاعده مشترك اين دو علم قرار مى گيرد وهر دو سعى در پيشنهاد قواعد نظم رفتار جامعه دارند; ارتباط علمى ميان دو گروه حقوقدان و آشنايان با فقه مى تواند از ثمرات ارزشمندى برخوردار باشد.
گرچه در پاره اى مباحث كه بيشتر در حوزه مباحث شكلى و صورى است ارتباط چندانى با فقه مشاهده نمى شود; امّا در مباحث ماهوى هم به لحاظ تحليل و هم در شكل استدلال بهره هاى زيادى در ارتباط ميان اين دو گروه نهفته است. عميق تر شدن پاره اى از استدلال ها, ابداى احتمالات جديد, توجه بيشتر به بناآت عقلايى, استفاده از ادبيات مشترك و معطوف به اجرا, بهره بردن از دكترين هاى حقوقى مختلف و حقوق تطبيقى, از فوايدى است كه مستقيماً بر نوع مباحث فقهى ما تأثير مى گذارد و در مقابل, توجه بيشتر به متون دينى, عمق بخشيدن به استدلال ها, بهره بردارى از كتب ارزشمند فقهى و نيز سوق پيدا كردن به ادبيات مشترك و همخوان با زبان دينى, از جمله فوايدى است كه بيشتر از پيش, مباحث حقوقى را تحت تأثير خود درخواهد آورد.
البته وحدت و اشتراك اين دو علم هيچ گاه به اين نتيجه نمى انجامد كه در عرصه علم, يكى از اين دو به نفع ديگرى كنار رود; چون هر يك از اين دو به منظورى شكل گرفته است. قدر مسلم اين كه در قالب قانونى بخشيدن به ديدگاه هاى فقهى, برجستگى توان حقوقدانان قابل انكار نيست كما اين كه در استخراج حقوق اسلامى از منابع دينى تلاش فقيهان بى بديل است.
پى نوشت ها
1. بسيارى از احكام شرعى از مقوله حكم وضعى اند و همان طور كه درعلم اصول آمده است متعلق احكام شرعى مى تواند اشيا يا اشخاص باشد برخلاف احكام تكليفى كه متعلق آن ها الزاماً فعل است. بنابراين لازم است در اين تعريف مشهور از سر تسامح نگريسته شود و گفته شود: منظور از اين كه فعل مكلف موضوع قرار گرفته است اعم است از اين كه محمول قضاياى فقهى مستقيماً بر افعال مترتب شوند و يا اين كه به طور غير مستقيم, موجب احكامى در افعال مكلّفين شوند.
2. آيت اللّه العظمى خوئى, تكملة المنهاج, مسأله 80.
3. همان, مسأله 88.
4. براى ديدن مواضع اختلاف ر.ك: محمد حسن نجفى , جواهر الكلام, ج39, ص209; مقدس اردبيلى, مجمع الفائدة و البرهان, ج11, ص422.
5. براى ديدن آراى مختلف ر.ك: سيد محمد كاظم طباطبائى, العروة الوثقى, (كتاب النكاح), فصل 12, مسأله 1.
6. ر.ك: همان, (كتاب الاجاره), فصل 4, مسألة.
7. همان, فصل 2, مسألة.
8. مثلاً امكان ترتيب اثر به عنوان شرط در نظر گرفته شده است كه با ضمانت اجرا به مفهوم متعارف آن سازگار نيست.
9. ر.ك: سيد عبدالكريم موسوى اردبيلى, فقه الحدود و التعزيرات, ص 60.
لطفا منتظر باشید ...
