نگرشي برضمان درك مبيع در حقوق مدني ايران - نگرشی بر ضمان درک مبیع در حقوق مدنی ایران نسخه متنی

نگرشي برضمان درك مبيع در حقوق مدني ايران

سيد علي علوي قزويني

ديباچه

بي گمان، قانون مدني ايران در نظام حقوقي اين مرز و بوم از امتياز و اتقان چشمگيري برخوردار است، بگونه‏اي كه از بدو تصويب آن تاكنون به ندرت دستخوش تغييرات و تحولات قانونگذاري واقع شده است، و البته اين امر معلول عوامل گوناگوني است كه مهمترين آنها، انطباق اين قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاكم بر آن مي‏باشد. چرا كه نويسندگان قانون مدني، در تدوين اين مجموعه، به غير از قوانين اروپايي مانند فرانسه و سويس تا حد بسيار زيادي تحت تأثير مقررات فقهي و آراء فقهاي شيعه بوده‏اند تا جائي كه بسياري از عبارات اين قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهاي اماميه است، به ويژه آنكه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسي سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصويب قوانين مخالف شرع اسلام و مذهب شيعه دوازده امامي ممنوع اعلام شده بود. از اينرو تلاش و سعي نويسندگان اين قانون بر اين بوده است كه هنگامي از مفاهيم حقوق خارجي بهره گرفته شود كه اين مفاهيم با مقررات حقوق اماميه سازگار و قابل انطباق باشد. ولي متأسفانه اين تلاش در همه زمينه‏ها موفق نبوده و ورود برخي مقررات حقوق خارجي در پيكره قانون مدني باعث نوعي ناهمگوني و احيانا تعارض ميان برخي مواد شده است.

به هر حال يكي از مسايلي كه در اين قانون آمده است مبحث ضمان درك است كه نويسندگان اين قانون آن را در شمار تعهدات ناشي از عقد بيع صحيح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) كه در اين مورد از حقوق مدني فرانسه پيروي شده است ولي از سوي ديگر در وضع قوانين مربوط به ضمان درك (مواد 393 - 390 ق.م) از مقررات فقه اماميه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غير (معاملات فضولي) و خيار تبعض صفقه و غصب تبعيت شده كه اين امر باعث نوعي تعارض در برخي مواد مربوط به ضمان درك (م 391 ق.م) با برخي از مواد بيع فضولي (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.

از اينرو به عقيده نگارنده اگر پيشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درك را مطرح نماييم سخني به گزاف نگفته‏ايم زيرا قانون مدني را از داشتن تناقض در مبناي حقوقي در مورد فروش مال غير، حفظ كرده‏ايم به ويژه آنكه با داشتن ساير مقررات راجع به فروش مال غير، از قوانين ناظر به ضمان درك بي نياز خواهيم بود.

هدف اين مقاله، مدلل ساختن مدعاي فوق مي‏باشد كه در اين راستا به بررسي تطبيقي ضمان درك در حقوق ايران و فرانسه، پرداخته و در پايان نيز به ارائه نتيجه خواهيم پرداخت. بدين منظور مباحث اين مقاله را به دو بخش تقسيم كرده‏ايم:

بخش نخست: بررسي ضمان درك در حقوق ايران و اسلام

بخش دوم: بررسي ضمان درك در حقوق فرانسه و در پايان نيز به نتيجه‏گيري خواهيم پرداخت.

كليات

الف ـ مفهوم ضمان درك

واژه «ضمان» در لغت به معناي «برعهده گرفتن»1 و «كفالت كردن»2 است و در اصطلاح فقيهان كلمه مزبور به معاني گوناگوني آمده است3 كه عبارتند از:

1. تعهد شخص نسبت به مالي كه به آن مديون نيست؛ ضمان در اين معني، يكي از عقود معينه است كه به آن ضمان به معناي اخص نيز گفته مي‏شود و گاهي نيز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق مي‏گردد، كه شامل تعهد شخص نسبت به مال يا نفس خواهد بود كه در اين صورت، عقد حواله و كفالت را نيز در بر مي‏گيرد.

2. تعهد به رد مثل يا قيمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته مي‏شود هر كس مال ديگري را تلف كند ضامن است.

3. لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عين، مثل يا قيمت) چنانچه در ضمان غاصب گويند: غاصب ضامن است، يعني غاصب متعهد به ردّ عين مال مغصوب، در صورت بقاء آن عين، و يا رد مثل يا قيمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال مي‏باشد.

4. در مواردي نيز واژه ضمان به مفهوم «ذهاب عن المالك» يا خروج مال از ملك مالك آمده است؛ چنانچه در تلف مبيع قبل از قبض گفته مي‏شود: اگر مبيع قبل از قبض تلف شود بايع ضامن است، يعني مال (مبيع) در ملك بايع تلف مي‏شود و همين گونه است در مورد قبض كه گويند: قبض مبيع موجب انتقال ضمان از بايع به مشتري است، يعني هر گاه مبيع بعد از قبض تلف شود خسارت بر مشتري وارد مي‏آيد و مال از ملك مشتري تلف مي‏شود.

كلمه «درك» در لغت به معناي «لحوق و وصول شي‏اي به شي‏ء ديگر»4 و «ته و قعر هر چيز»5 و در عبارات فقهاء به معناي «خسارت»6 و «تدارك»7 آمده است.

در قانون مدني ايران، كلمه درك در ماده 697 كه مقرر مي‏دارد «ضمان عهده از مشتري يا بايع نسبت به درك مبيع يا ثمن در صورت مستحق للغير درآمدن آن جايز است» كلمه درك به معناي تدارك استعمال شده است.

و اما واژه تركيبي ضمان درك، در اصطلاح فقهاء، مترادف با ضمان عهده است علامة در تذكرة آورده است:

«من باع شيئا فخرج المبيع مستحقا لغير البايع وجب علي البايع رد الثمن و لا حاجة فيه الي شرط و التزام ... و ان ضمن عنه ضامن ليرجع المشتري عليه بالثمن لو خرج مستحقا فهو ضمان العهدة و يسمي ايضا ضمان الدرك ..... و هذا الضمان صحيح عندنا ان كان البايع قد قبض الثمن...»8

هرگاه شخصي چيزي را بفروشد و مبيع مستحق للغير بر آيد بايع متعهد است كه ثمن را به مشتري رد كند و در اين امر نيازي به شرط التزام نيست و هر گاه شخصي از ثمن ضمانت كند تا در صورت مستحق للغير بر آمدن مبيع، مشتري براي دريافت ثمن به او (ضامن) رجوع كند، اين ضمان در نزد ما (اماميه) صحيح است و نام آن ضمان عهده است كه به آن ضمان درك نيز گفته مي‏شود.

قانون مدني در مبحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان «در ضمان درك» در ماده 390 قانون مدني مقرر داشته، اگر بعد از قبض ثمن، مبيع كلاً يا جزأ مستحق للغير درآيد، بايع ضامن است، اگر چه تصريح بضمان نشده باشد» و در ماده 391 ق. م آمده است:

«در صورت مستحق للغير برآمدن كل يا بعض از مبيع، بايع بايد ثمن مبيع را مسترد دارد و در صورت جهل به فساد، بايع بايد از عهده غرامات وارده بر مشتري نيز برآيد».

از پيوند دو ماده مارّ الذكر نتيجه مي‏شود كه مفهوم ضمان درك از ديدگاه قانون مدني عبارتست از: «تعهد و التزام بايع به رد ثمن و خساراتي كه بر عهده اوست، در صورتي كه مبيع مستحق للغير درآيد».

همان طور كه ملاحظه مي‏شود معنايي كه نويسندگان قانون مدني از ضمان درك ارائه كرده‏اند مغاير با مفهوم فقهي اين واژه است زيرا همان گونه كه در عبارت علامه در تذكره گذشت، ضمان درك نام ديگري براي ضمان عهده است و از آنجايي كه يكي از منابع عمده تدوين قانون مدني، كتب معتبر فقهي و نيز آراء و نظريات فقيهان اماميه است، از اينرو بعيد به نظر نمي‏رسد كه نويسندگان قانون مدني در تدوين اين مواد از همان عبارت علامة در تذكرة استمداد جسته‏اند. (همان گونه كه مقايسه ماده 391 ق.م، با عبارت تذكره، گواه اين مطلب است) ولي در ترجمه عبارت تذكره، دقت نظر لازم را مبذول نداشته و از اين رو عنوان ضمان درك كه در عبارت تذكرة نام ديگري براي ضمان عهده است را براي تعهد بايع به رد ثمن و خسارات در صورت مستحق للغير بر آمدن مبيع، انتخاب كرده‏اند. [و اساسا در هيچ موردي درك در فقه به معناي مستحق للغير بر آمدن بكار نرفته است]

بدين جهت مقرراتي كه قانون مدني تحت عنوان ضمان درك، از مواد (390 تا 393) مقرر داشته است چيزي جز مقررات مربوط به فروش مال غير (مقررات فضولي) و تبعض صفقه و برخي احكام راجع به مقبوض به عقد فاسد نيست، كه اين مطلب در فصول بعدي آشكارتر خواهد شد.

شارحين قانون مدني نيز هر يك به سهم خود تعريفي از ضمان درك ارائه نموده‏اند9 كه نقل و بررسي يكايك آنها مغاير با رعايت اختصار است، ولي به عنوان نمونه تعريف يكي از ايشان را كه خود دست اندر كار تهيه قانون مدني بوده است را در اينجا نقل مي‏كنيم كه بنوبه خود حاوي نكته جالبي است كه نشانگر تأثير پذيري تدوين كنندگان اين مواد از حقوق فرانسه است.

مصطفي عدل (منصور السلطنة) در تعريف ضمان درك آورده است:

«بايع ضامن درك مبيع است، يعني هرگاه مبيع مستحق للغير درآمد، و از يد مشتري خلع شد، بايع بايد بدل آن را بدهد، زيرا «درك» به معناي «بدل» است.»

فصل اول: قلمرو ضمان درك در حقوق ايران

الف ـ ضمان درك ويژه عين معين است

بي ترديد ضمان درك، در حقوق ايران، ويژه عين معين است و در صورتي كه مبيع كلي في الذمة و فروشنده در مقام ايفاء تعهد خود مال ديگري را به عنوان فردي از افراد مبيع انتخاب و به خريدار تسليم نمايد، مقررات مربوط به ضمان درك مجري نخواهد بود زيرا انتخاب و تسليم مبيع، تمليك مستقل و جداگانه‏اي نيست و بنابراين، نمي‏توان ادعا كرد كه فروشنده مال ديگري را فروخته است. بلكه انتخاب مبيع دنباله تعهدي است كه فروشنده ضمن عقد پيدا كرده است تا از راه مشروع و به گونه‏اي كه مالكيت خريدار را باعث شود، انجام دهد؛ پس اگر مال ديگري را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خريدار بدهد به درستي به وفاي خود عمل نكرده است و خريدار مي‏تواند الزام او را به انتخاب فردي كه قابل تملك براي خريدار باشد از دادگاه بخواهد.10

ب ـ ضمان درك نسبت به ثمن

همان گونه كه در بند (الف) بيان شد مقررات ضمان درك ويژه عين معين است و در مورد معين كلي مصداق پيدا نخواهد كرد، حال به دنبال اين مطلب اين سؤال مطرح است كه آيا مقررات ضمان درك نسبت به مثمن هم جاري است يا خير؟ پاسخ بدين پرسش موكول به بررسي وضعيت ثمن در حقوق ايران است، بدين معني كه آيا ثمن مي‏تواند علاوه بر ثمن كلي في الذمه، عين معين نيز باشد يا خير؟

قانون مدني در مواد مختلفي از ثمن معين نام برده است (مانند مواد 197،363، 437 و 439 ق.م) و نيز در ماده 338 ق.م در تعريف بيع گويد:

«بيع عبارتست از تمليك عين به عوض معلوم، كه از اطلاق كلمه عوض معلوم در ماده فوق استفاده مي‏شود اموالي كه مي‏توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن كلي نيست بلكه ثمن همان طور كه ممكن است كلي في الذمة باشد به صورت عين معين نيز واقع شود، از سوي ديگر، از نظر فقه اماميه كه منبع اصلي قانون مدني است، در اينكه ثمن مي‏تواند معين باشد، كوچكترين ترديد و ابهامي وجود ندارد،11 از اينرو مي‏توان گفت كه مقررات ضمان درك در مورد مستحق للغير بر آمدن ثمن نيز قابل اجراء خواهد بود، مشروط بر اينكه ثمن عين معين باشد».

ج ـ وضعيت ضمان درك نسبت به حق انتفاع (ضمان درك و حق انتفاع)

حق انتفاع را در ماده 40 ق.م اين گونه تعريف شده است:

«حق انتفاع عبارت از حقي است كه به موجب آن شخص مي‏تواند از مالي كه عين آن ملك ديگري است يا مالك خاصي ندارد، استفاده كند».

حال سخن در اين است كه اگر شخصي مالي را بفروشد، در حالي كه شخص ثالثي نسبت به آن مال داراي حق انتفاع مي‏باشد آيا مقررات راجع به ضمان درك، يعني پس دادن ثمن و خسارت از سوي بايع به مشتري، مجري خواهد بود يا خير؟

در اين خصوص ماده 53 ق.م مقرر ميدارد:

«انتقال عين از طرف مالك به غير موجب بطلان حق انتفاع نمي‏شود ولي اگر منتقل اليه جاهل باشد كه حق انتفاع متعلق به ديگري است، اختيار فسخ معامله را خواهد داشت»

همان گونه كه ملاحظه مي‏شود، عقد بيع سبب از بين رفتن حق انتفاع ايجاد شده، نخواهد بود زيرا موضوع عقد بيع تمليك عين مبيع و مورد عقد حق انتفاع، انتفاع از عين است و از اينرو تعارضي بين عقد بيع و عقد حق انتفاع نخواهد بود و بر همين اساس قانونگذار در ماده 498 ق.م مقرر مي‏دارد:

«اگر عين مستأجره به ديگري منتقل شود، اجاره به حال خود باقي است...».

فقيهان اماميه نيز نسبت به عدم بطلان سكني12 (كه يكي از انواع حق انتفاع است) به

سبب بيع ادعاي اجماع13 و يا برخي نيز ادعاي عدم خلاف14 كرده‏اند.

ولي بايد دانست كه در صورتيكه خريدار از حق انتفاع ديگري نسبت به مبيع، بي اطلاع باشد، به استناد م 53 ق.م حق فسخ بيع را خواهد داشت. مبناي حق فسخ خريدار در فرض بالا، قاعده نفي ضرر و يا خيار عيب مي‏باشد به اين توجيه كه فوات منفعت مبيع، از عيوب مبيع محسوب شده و مجوز فسخ معامله خواهد بود.15

هم چنين به عقيده گروهي از فقها بيع مالي كه ديگري نسبت به آن حق انتفاع به صورت حبس مطلق دارد، موجب انفساخ حبس مطلق مي‏شود. همچنان كه اين انفساخ، در هر عقد جايزي قابل تحقق است، اين نظر را شايد بتوان از قسمت اخير ماده 44 ق.م نيز استنباط نمود. با اين توجيه كه: فروش مالي را كه منتفع بر آن مال داراي حق حبس مطلق است مي‏توان رجوع مالك تلقي نمود و انفساخ عقد را بر اين اساس توجيه نمود.

نتيجتا، مطابق اصول و مواد قانون مدني و نيز بر پايه آراء بسياري از فقيهان اماميه، بيع مالي كه ديگري نسبت به آن حق انتفاع دارد، صحيح بوده و بايع ملزم به رد ثمن وخسارات به مشتري نيست و بعبارت ديگر بايع ضامن درك مبيع، در اين مورد نمي‏باشد.

د ـ ضمان درك و بيع مال مرهون (ضمان درك و حق ناشي از رهن)

پرسشي كه در اين مقام خودنمايي مي‏كند اين است كه آيا مقررات ويژه ضمان درك، در زمينه فروش مالي كه در رهن شخص ثالثي است، نيز جريان خواهد داشت يا خير؛ يعني:

آيا در چنين موردي بايع متعهد به رد ثمن و خسارات به مشتري مي‏باشد يا خير؟

پاسخ به سؤال فوق متوقف بر تبيين وضعيت حقوقي بيع رهن (فروش مالي كه به رهن گذاشته شده است) مي‏باشد كه در اين زمينه اختلاف آراء و نظريات وجود دارد.

برخي از فقيهان اماميه فروش عين مرهونه را از سوي راهن غير نافذ دانسته و آن را در حكم بيع فضولي تلقي كرده‏اند16 اين گروه كه اكثريت فقهاء شيعه را تشكيل مي‏دهند در توجيه نظريه خود علاوه بر اجماع گفته‏اند:

«هدف و مقصود از رهن، وثيقه دين است كه اين هدف با تسلط مالك بر بيع و غير آن از تصرفاتي كه موجب نقص يا اتلاف مال مي‏شود سازگار نيست».17

و برخي نيز چنين استدلال كرده‏اند كه:

«رهن وثيقه دين مرتهن است و وثيقه در صورتي به صورت كامل تحقق مي‏يابد كه راهن از هرگونه تصرفي در عين مرهونه ممنوع گردد و سلطه مالكانه او (مالك) از آن مال قطع شود تا اين امر باعث شود كه او به اداء دين تحريك شود»18

و عده‏اي نيز علت ممنوعيت بيع را مزاحمت آن با حق مرتهن كه از قبل موجود شده است، مي‏دانند19

گروه ديگري از فقيهان، بيع رهن را باطل دانسته و براي آن هيچ موجوديت حقوقي قايل نشده‏اند (بطلان به معني خاص) از اين گروهند شيخ اسدالله تستري در كتاب مقاييس20 و ابن زهره در غنيه مي‏باشد.

در مقابل دو گروه ياد شده، برخي از فقهاء معاصر به صحت چنين بيعي فتوا داده‏اند و آن را صحيح و كامل شمرده‏اند، وي بعد از نقد اجماع و رواياتي كه ممكن است دليل عدم صحت واقع شود، آورده است كه:

«مفهوم رهن عبارتست از اين كه عين وثيقه دين باشد و بيع عين مرهونه مانع اين هدف نيست، لذا رهن عاريه صحيح است، در نهايت ممكن است شرط شود كه اين مبيع آزاد نيست بلكه متعلق حق ديگران است در صورت عدم فك رهن براي مشتري خيار تخلف شرط ثابت باشد بلكه اگر چنين شرطي را هم در عقد مندرج نكنند باز هم عقد بيع صحيح خواهد بود در نهايت مشتري خيار عيب خواهد داشت چرا كه وجود حق رهن در مبيع عيب محسوب مي‏شود و در هر حال بيع صحيح است».21

به هر حال به نظر اكثريت فقهاي شيعه بيع رهن غير نافذ است و در صورتي كه مرتهن آن را امضا نكند باطل و بلا اثر خواهد بود كه در اين صورت مقررات ضمان درك را مي‏توان بر حق ناشي از رهن نيز سرايت داد.

به موجب ماده 793 قانون مدني نيز راهن نمي‏تواند در رهن تصرفي كند كه منافي حق مرتهن باشد ولي در اين قانون مصاديق تصرفات منافي با حق مرتهن تبيين نشده است از اينرو براي تفسير ماده فوق بايد به منبع آن يعني فقه اماميه رجوع شود.

ه··ـ ضمان درك وحق ناشي از اجاره

هر گاه موجر عين مستأجره را در زمان اجاره به شخص ثالث بفروشد آيا چنين بيعي صحيح است يا فاسد؟ و آيا فروشنده ملزم به رد ثمن و خسارات به مشتري است يا خير؟ و به تعبير ديگر آيا مقررات مربوط به ضمان درك در اين مورد مجري خواهد بود؟

ماده 498 ق.م در اين زمينه مقرر داشته است كه:

«اگر عين مستأجره به ديگري منتقل شود اجاره به حال خود باقي است، مگر اين كه موجر حق فسخ در صورت نقل را براي خود شرط كرده باشد».

در ماده فوق هر چند صريحا به صحت بيع منعقده شده در مورد بحث اشاره نشده است ولي از آنجايي كه حكم ماده فوق مقتبس از فقه اماميه است و فقها در اين مورد حكم به صحت بيع مزبور كرده‏اند22 و از نظر تحليلي نيز مي‏توان گفت كه مالكيت عين و مالكيت منافع دو امر مستقل و مجزا از يكديگرند و موضوع بيع، مالكيت عين و موضوع اجاره، مالكيت منافع است بنابراين بين اين دو هيچ تنافي و تعارضي وجود ندارد23، بنابراين بيع و اجاره در مورد بحث صحيح و نافذ هستند و مبيع در زمان اجاره به صورت مسلوب المنفعة به خريدار منتقل مي‏شود.

آري در صورت جهل مشتري به اين امر (در اجاره بودن مبيع) وي اختيار خواهد داشت كه بيع را فسخ كند.24 برخي از روايات وارده از معصومين عليهم‏السلام نيز بر صحت بيع منعقده دلالت دارند25 از ميان فقيهان تنها علامه در كتاب ارشاد الاذهان تمايل به بطلان بيع منعقده شده در مورد بحث پيدا كرده است باري با توجه به اجماع فقيهان و حكم ماده 498 ق.م مي‏توان بر اين نظر بود كه از نظر قانوني نيز مقررات ضمان درك در زمينه حق ناشي از اجاره مبيع مجري نخواهد بود.

نتيجه: قلمرو زمان درك از نظر قانون مدني و فقه اماميه منحصر به مواردي است كه ثمن يا مبيع عين معين بوده و بيع به علت مستحق للغير برآمدن ثمن يا مبيع باطل باشد كه البته موارد مستحق للغير برآمدن نيز در فصول گذشته تبيين شد.

فصل دوم: مبناي فقهي و حقوقي ضمان درك

در اين فصل به طور جداگانه به بررسي مبناي ضمان درك در فقه اماميه و قانون مدني خواهيم پرداخت، چرا كه مبناي ضمان درك در فقه اماميه با آنچه كه در قانون مدني ايران آمده مغاير است زيرا قانون مدني ضمان درك را ناشي از بيع صحيح دانسته (م 391 ق.م) در حالي كه در فقه اماميه مبناي ضمان درك فساد بيع است از اينرو ناگزيريم هر يك از دو مبحث را به صورت مجزا بررسي كنيم.

الف ـ مبناي فقهي ضمان درك:

در اين فراز ابتداء مسئوليت فروشنده را در ارتباط با رد ثمن بررسي خواهيم نمود و سپس به بيان مبناي فقهي ضمان درك نسبت به خسارات مي‏پردازيم

1. مسئوليت فروشنده نسبت به رد ثمن:

هر گاه مال متعلق به غير فروخته شود و سپس مالك حقيقي آن معامله را تنفيذ نكند آيا مشتري مي‏تواند براي استرداد ثمن به فروشنده مراجعه كند يا خير؟ برخي از فقهاء اماميه در اين خصوص، بين علم مشتري به استحقاق غير نسبت به مبيع و جهل آن بدين امر، و در صورت جهل نيز بين صورت بقاء عين ثمن و تلف آن قائل به تفصيل شده‏اند.

و اما در صورت جهل مشتري به فساد بيع و استحقاق غير نسبت به مبيع، اجماع فقيهان26 شيعه بر آن است كه مشتري مي‏تواند براي استرداد ثمن به فروشنده مراجعه كند خواه عين ثمن موجود باشد يا تلف شده باشد زيرا بيع به واسطه عدم تنفيذ از سوي مالك، عقدي باطل خواهد بود از اينرو ناقل و سبب قانوني براي خروج ثمن از ملكيت مشتري وجود نخواهد داشت لذا به استناد قاعده ضمان يد (علي اليد ما اخذت حتي تؤديه) بايع ضامن ثمن دريافتي است و مي‏بايست در صورت بقاء عين ثمن آن را به مشتري رد كند و در صورت تلف آن، مشتري استحقاق دريافت بدل آن را (مثل يا قيمت) خواهد داشت.27

ولي هرگاه مشتري به استحقاق غير نسبت به مبيع آگاه باشد در اين صورت به نظر برخي از فقيهان شيعه28 مشتري حق مراجعه به فروشنده جهت استرداد ثمن را نخواهد داشت، ولي گروه ديگري از فقهاء در اين فرض بين صورت بقاء عين ثمن و تلف آن قايل به تفصيل شده و گفته‏اند:

«در صورت بقاء عين ثمن، مشتري حق رجوع به فروشنده را جهت استرداد ثمن خواهد داشت زيرا سبب قانوني براي انتقال مالكيت عين ثمن موجود، از سوي مشتري به فروشنده وجود ندارد مگر بيعي كه به شكل فاسد بين طرفين واقع شده است و از آنجايي كه بيع فاسد اثري در تملك ندارد از اينرو مشتري مي‏تواند عين ثمن را استرداد كند»29

«ولي در صورتي كه عين ثمن تلف شده باشد و مشتري نيز به استحقاق غير نسبت به مبيع آگاه باشد در اين صورت حق مراجعه به فروشنده را نخواهد داشت زيرا عمل مشتري در حقيقت نوعي تسليط از سوي مشتري است كه باعث مالكيت فروشنده نسبت به ثمن خواهد شد».30

نظريه فوق از سوي شيخ انصاري اين گونه تقويت شده است كه:

«دليل ضمان فروشنده نسبت به ثمن ممكن است يكي از دو امر باشد: 1 ـ قاعده ضمان يد (قاعده علي اليد) 2 ـ اقدام فروشنده نسبت به ضمان ثمن، و آنگاه بر هر دو دليل احتمالي چنين ايراد مي‏كند كه:

اولاً؛ قاعده علي اليد در موارد امانات از قبيل وديعه و عاريه تخصيص خورده است و اگر موارد امانات از عموم قاعده خارج باشد، خروج مورد بحث از عموم قاعده مزبور به طريق اولويت خواهد بود، زيرا در مورد امانات تسليط امين بر مال مورد امانت مقيد بر حفظ مال و عدم تصرف و اتلاف آن مي‏باشد، در حالي كه در مورد بحث تسليط فروشنده بر ثمن از ناحيه خريدار محدود به هيچ قيد، و مشروط به هيچ شرطي نيست از اينرو خروج مورد بحث از تحت عموم قاعده علي اليد به طريق اولويت خواهد بود.

و ثانيا؛ در مورد بحث بايع اقدام بر ضمان ثمن در مقابل مال خود نكرده است بلكه فروشنده در حقيقت اقدام به قبض ثمن بدون تضمين كرده است».31

نظريه فوق از سوي فقيهان متأخر مورد انتقاد قرار گرفته است، زيرا تسليم ثمن از ناحيه خريدار به فروشنده يك تسليط مجاني و ابتدائي نيست بلكه اين تسليم ادامه معامله واقع شده بين طرفين است و در حقيقت اين تسليم به انگيزه وفاء به عقد بيع واقع شده بين طرفين انجام مي‏گيرد، هر چند كه فروشنده خود را به ناروا مالك مبيع قلمداد مي‏كند و مشتري نيز به اين امر واقف است ولي اين قصد ناروا سبب مجاني بودن تمليك نخواهد بود، از اينرو قياس اين مورد به موارد استيمان صحيح نيست و بنابراين قاعده ضمان يد (قاعده علي اليد) در مورد بحث به قوت خود باقي است و مشتري حق مراجعه به بايع جهت استرداد بدل ثمن تلف شده را خواهد داشت.32

نتيجه: بنابراين در پايان اين فراز از بحث، همگام با گروهي از فقهاء اماميه، مي‏توان بر اين عقيده بود كه مقتضاي قاعده ضمان يد (قاعده علي اليد) اين است كه مشتري در تمام فروض و حالات مي‏تواند براي استرداد ثمن به بايع رجوع كند خواه مشتري عالم بعدم استحقاق غير نسبت به مبيع باشد يا خير و نيز اعم از اينكه عين ثمن موجود باشد يا تلف شده باشد، زيرا بيع واقع شده اثري در تملك ندارد و مقتضاي قاعده علي اليد نيز، ضمان بايع نسبت به ثمن دريافتي خواهد بود.

2. مسئوليت فروشنده نسبت به خسارات:

هرگاه مبيع مستحق للغير درآيد و مالك حقيقي، بيع را تنفيذ نكند، آيا مشتري مي‏تواند براي گرفتن خسارات33 و غرامات وارده، به فروشنده مراجعه كند؟

به اجماع فقيهان اماميه هرگاه مشتري به استحقاق غير نسبت به مبيع جاهل باشد، مشتري حق مراجعه به فروشنده را خواهد داشت34 فقهاي اماميه، افزون بر اجماع براي اثبات مسئوليت فروشنده نسبت به جبران خسارات، به چند قاعده فقهي استناد كرده‏اند كه ذيلاً آنها را باختصار و به عنوان مبناي حقوقي ضمان درك نسبت به خسارات مورد بررسي قرار مي‏دهيم:

الف) قاعده نفي ضرر: گفته شده است:

«خريدار مي‏تواند براي مطالبه خسارات به فروشنده مراجعه كند زيرا در غير اينصورت، به ناروا ضرري بر مشتري تحميل خواهد شد كه قاعده نفي ضرر اين ضرر را نفي مي‏كند».35

ولي شايان ذكر است كه استدلال به قاعده نفي ضرر براي اثبات حكم فوق (حق مراجعه خريدار به فروشنده جهت گرفتن خسارات) خالي از ايراد نيست، زيرا؛

اولاً: قاعده نفي ضرر فاقد صلاحيت اثبات حكم مي‏باشد و تنها در موارد نفي احكام ضرري مي‏توان بدان استناد نمود، و به تعبير واضح‏تر، در مواردي كه از عدم جعل حكمي ضرري بر شخص متوجه مي‏شود، نمي‏توان از قاعده نفي ضرر براي اثبات حكم مزبور استمداد جست، مثلاً در مورد زوجه غايب مفقود الاثر، نمي‏توان گفت كه چون عدم طلاق وي از سوي حاكم، سبب تحميل ضرر ناخواسته‏اي بر زوجه خواهد بود، از اينرو به استناد قاعده نفي ضرر طلاق حاكم صحيح مي‏باشد، چرا كه قاعده نفي ضرر، از اثبات حكم ناتوان است و تنها صلاحيت نفي حكم ضرري را دارد، از اينرو در مورد بحث نيز نمي‏توان از قاعده نفي ضرر براي اثبات مسئوليت فروشنده نسبت به جبران خسارات كمك گرفت.36

ثانيا: بر فرض جريان قاعده نفي ضرر در مورد بحث، تحميل خسارات بر بايع خود نوعي ضرر بر او است كه قاعده نفي ضرر آن را نيز نفي مي‏كند، از اينرو قاعده نفي ضرر در ناحيه بايع و مشتري با يكديگر متعارض خواهد بود و نتيجتا قاعده مزبور، صلاحيت استدلال را از دست خواهد داد.37

ب) قاعده تسبيب: مطابق اين قاعده، هر كس به صورت غير مستقيم سبب تلف مال ديگري شود يا موجبات ورود خسارت به او را فراهم آورد، اعم از اين كه از روي عمد باشد يا مسامحه و نيز اعم از اينكه در نتيجه انجام فعل مثبتي باشد (مانند حفر چاه در معبر عمومي) يا ترك فعلي كه وظيفه او انجام آن است (مانند ترك مواظبت از حيوان)، ضامن خواهد بود و بايد از عهده خسارات وارده برآيد در مورد بحث نيز گفته شده است:

«هرگاه كسي كه مال غير را مي‏فروشد در حالي كه خريدار بدين امر جاهل مي‏باشد و نتيجتا در اثر مراجعه مالك و استرداد مبيع و غرامات، خريدار متحمل خسارت مي‏شود در حقيقت فروشنده سبب ورود خسارت بر مشتري بوده، بنابراين ضمان نهايي برعهده فروشنده است و خريدار در صورت پرداخت خسارت مي‏تواند به فروشنده مراجعه كند».38

استدلال فوق از سوي برخي فقيهان39 مورد انتقاد قرار گرفته است چرا كه به عقيده ايشان قاعده تسبيب در مواردي جريان خواهد يافت كه ميان سبب (عامل ورود خسارت) و ضرر، فعل انسان باشعوري قرار نگرفته باشد و در مورد بحث نيز چون بايع سبب تام ورود خسارت بر مشتري نيست، بلكه عمل وي صرفا انگيزه‏اي است براي تحمل خسارات از ناحيه مشتري، از اين رو قاعده تسبيت مجري نخواهد بود.

ج) قاعده غرور: مفاد اين قاعده چنين است كه هرگاه كسي ديگري را فريب دهد و در اثر اين عمل خساراتي ببار آيد، فريب‏دهنده ضامن جبران خسارت است بعنوان مثال، ميزباني كه غذاي متعلق به ديگري را به عنوان مال خود نزد ميهمان مي‏گذارد و او به تصور اينكه غذا متعلق به ميزبان است آن را مي‏خورد و متعاقبا مالك غذا به او مراجعه كرده و مطالبه خسارات مي‏نمايد، در اين صورت او نيز مي‏تواند به استناد قاعده غرور به ميزبان كه او را فريب داده مراجعه و خسارات وارده را مطالبه كند، به فريبنده غار و به شخص فريب خورده مغرور گويند.

در مورد بحث نيز گفته شده است كه:

«فروشنده كه مال متعلق بغير را به مشتري مي‏فروشد و سپس مبيع مستحق للغير درمي‏آيد و مالك مبيع آن را به انضمام خسارات از خريدار مي‏گيرد، فروشنده بايد خسارات وارده به مشتري را جبران كند، زيرا در حقيقت او (فروشنده) خريدار را فريفته است و باعث ورود خسارات به وي شده است».40

لازم به توضيح است كه برخي از فقيهان41 قاعده غرور را زماني قابل استناد مي‏دانند كه فريبنده (غار) آگاه بر واقع باشد، يعني در مورد بحث، بايع بايد به استحقاق غير نسبت به مبيع آگاه باشد، زيرا در غير اينصورت عمل فريفتن (گول زدن) تحقق نخواهد يافت.

در مقابل گروه ديگري صرف عمل فريبنده را در تحقق غرور كافي دانسته‏اند خواه فريبنده (غار) آگاه بر استحقاق غير باشد يا خير.42

در هر حال براي اجراي قاعده غرور، جهل خريدار ضروري است.

3. مستحق للغير بر آمدن قسمتي از مبيع:

هرگاه قسمتي از مبيع مستحق للغير برآيد، در اينصورت عقد واحد به اعتبار تعدد مورد معامله، به دو عقد صحيح و باطل تجزيه مي‏شود (قاعده انحلال عقد واحد بعقود متعدد) و نسبت به سهم فروشنده صحيح و نسبت به سهم خريدار باطل مي‏شود، و فروشنده موظف به رد بخشي از ثمن كه در مقابل مبيع متعلق بغير قرار گرفته است خواهد بود و خريدار نيز، اگر از استحقاق غير نسبت به مبيع بي اطلاع باشد، مي‏تواند بيع را نسبت به تمام مبيع بر هم بزند (خيار تبعض صفقه) و در اين صورت فروشنده ملزم به رد تمام ثمن خواهد بود، بنابراين مبناي ضمان درك نسبت به قسمتي از مبيع كه مستحق للغير در مي‏آيد همانند موردي است كه تمام مبيع مستحق للغير برآمده است.

نتيجه: از مباحث پيشين به خوبي روشن مي‏شود كه ضمان درك در فقه اماميه مبناي قراردادي نداشته و ناشي از بيع صحيح نيست بلكه برعكس التزام فروشنده بر رد ثمن در صورت مستحق للغير بر آمدن مبيع ناشي از فساد بيع و نتيجتا الزام قانون به رد مال غير مي‏باشد چرا كه عقد فاسد اثري در تملك ندارد از اينرو ثمن بدون مجوز قانوني در اختيار فروشنده قرار گرفته است و مقتضاي قاعده ضمان يد (قاعده علي اليد) رد مال غير به صاحبش مي‏باشد و همچنين مبناي ضمان درك نسبت به خسارات نيز ريشه غير قراردادي داشته و عوامل خارج از قرارداد از قبيل قاعده نفي ضرر، تسبيب غرور... سبب مسئوليت بايع نسبت به خسارات مي‏باشد.

بنابراين آشكار مي‏گردد كه نويسندگان قانون مدني، كه ضمان درك را از آثار بيع صحيح دانسته‏اند (م 391 ق.م) در حقيقت از مباني فقهي مورد پذيرش خود در زمينه فروش مال غير (معاملات فضولي، موضوع مواد 247 ق.م) و نيز مواد مربوط به ضمان مقبوض به عقد فاسد (م 366 ق.م) و همچنين مقررات مربوط به غصب و تبعض صفقه (م 441 ق.م) تخطي كرده‏اند.

ب ـ بررسي مباني حقوقي ضمان درك در قانون مدني:

مطابق بند 2 ماده 362 ق.م ضمان درك از آثار بيعي است كه صحيحا واقع شده است.

ماده فوق مقرر مي‏دارد:

«آثار بيعي كه صحيحا واقع شده باشد از قرار ذيل است» و سپس دربند 2 همين ماده آمده است: 2 ـ عقد بيع بايع را ضامن درك مبيع و مشتري را ضامن درك ثمن قرار مي‏دهد» و آنگاه در فقره سوم از مبحث چهارم، تحت عنوان «ضمان درك» به تفصيل از مواد مربوطه سخن گفته است.

در تدوين مواد ديگري از قانون مدني نيز از همين مبناي حقوقي تبعيت شده است از جمله ماده 708 ق. م كه مقرر مي‏دارد:

«كسي كه ضامن درك مبيع است، در صورت فسخ بيع به سبب اقاله يا خيار، از ضمان بري‏ء مي‏شود»

مطابق ماده فوق، براثر عقد بيع فروشنده ضامن درك مبيع خواهد بود، هرگاه شخص ثالثي به موجب عقد ضمان اين تعهد را (ضمان درك بايع) بر ذمه خود بپذيرد، هنگامي كه عقد بيع به سببي از اسباب فسخ شود، تعهد فروشنده (ضمان درك) نيز از بين رفته و نتيجتا اين تعهد (ضمان درك) كه بر اثر عقد ضمان بر عهده ضامن قرار گرفته است نيز منتفي و ذمه ضامن نيز در برابر خريدار بري‏ء خواهد شد.

پوشيده نيست كه مستفاد از واژه برائت، اين است كه عقد ضمان تا مدتي صحيح بوده و حيات حقوقي داشته و سپس به علت از بين رفتن سبب دين، اين نهاد حقوقي (عقد ضمان) پايان يافته است، و از سوي ديگر موضوع فسخ يا اقاله هميشه عقد صحيح خواهد بود چرا كه عقد باطل فاقد موجوديت حقوقي است، از اين رو با توجه به دو نكته فوق مفاد 708 ق.م چنين خواهد شد كه:

«ضمانت شخص ثالث از تعهد بايع نسبت به درك ثمن (ضمان درك) بر فرض درستي بيع نيز صحيح است، ولي هرگاه عقد بيع به عللي فسخ يا اقاله شود، عقد ضمان نيز خاتمه يافته تلقي شده و ذمه ضامن نيز بري‏ء مي‏شود و مشتري بايد به خريدار مراجعه كند».

و اين حكم جز با پذيرش اينكه ضمان درك از آثار بيع صحيح مي‏باشد، قابل توجيه نيست زيرا چنانچه ضمان درك از آثار بيع فاسد باشد، ضمانت از آن (ضمان درك) در فرض صحت بيع، از مصاديق ضمان مالم يجب خواهد بود، كه قانون مدني آن را باطل اعلام كرده است.(م 691 ق.م)

برخي از شارحين قانوني مدني، حكم ماده فوق را منسوب به قول مشهور فقهاي اماميه كرده‏اند و برائت ضامن را ناظر به اين معنا دانسته‏اند كه «ضمان عهده» شامل اقاله و فسخ نمي‏شود.43

در حالي كه با مراجعه به منابع فقهي به وضوح روشن مي‏شود كه نه تنها ماده فوق الذكر مطابق قول مشهور نيست بلكه اساسا فاقد مستند فقهي است و آراء فقيهان نيز برخلاف آن مي‏باشد، زيرا ايشان (فقهاء) گفته‏اند كه هرگاه بيع به سبب اقاله يا فسخ منحل شود، ضمانت از درك ثمن صحيح نيست و خريدار بايد به مشتري رجوع كند زيرا عقد ضمان زماني صحيحا منعقد خواهد شد كه دين يا تعهد در هنگام عقد ضمان وجود داشته باشد و ضمانت از ديني كه ايجاد نشده باطل است و مصداق ضمان مالم يجب خواهد بود44 در حالي كه از ظاهر ماده 708 ق.م استفاده مي‏شود كه عقد ضمان به شكل صحيح منعقد شده ولي به علت فسخ يا اقاله بيع، تعهد ناشي از عقد بيع (ضمان درك بايع) نيز منتفي شده و نتيجتا ذمه ضامن بري‏ء مي‏شود.

پس به طور خلاصه؛ ملاحظه مي‏شود كه قانون مدني ضمان درك را ناشي از بيع صحيح دانسته از اينرو ضمانت شخص ثالث از اين تعهد را هم در فرض درستي بيع مصداق ضمانت از ديني كه سبب آن ايجاد نشده است، تلقي ننموده و لذا آن را صحيح پنداشته است در حالي كه فقيهان اماميه، از آنجائي كه ضمان درك را از آثار بيع فاسد مي‏دانند لذا در فرض صحت بيع ضمانت از درك مبيع را از مصاديق ضمان ما لم يجب تلقي كرده و حكم به بطلان آن نموده‏اند.

باري مفاد ماده 708 ق.م فاقد مبناي فقهي است و در اينجا قانونگذار از مبناي خود كه ضمان درك را از آثار بيع صحيح مي‏داند پيروي كرده است. همچنين در قسمت اخير ماده 379 ق.م كه مقرر مي‏دارد:

«...و اگر بايع ملتزم شده باشد كه براي درك مبيع ضامن بدهد و عمل به شرط نكند مشتري حق فسخ خواهد داشت...».

ضمان درك از آثار بيع صحيح شمرده شده است چراكه در غير اينصورت انجام و اجراي شرط از نظر حقوقي غير مقدور خواهد بود زيرا برابر ماده فوق، فروشنده متعهد است در صورت مستحق للغير برآمدن مبيع، ثمن را به خريدار باز گرداند، حال در ضمن عقد بيع بر او شرط مي‏شود كه براي اين تعهد (تعهد به رد ثمن) ضامن معرفي كند، حال چنانچه ضمان درك از آثار بيع صحيح محسوب نشود و التزام فروشنده به باز گرداندن ثمن ناشي از فساد عقد بيع باشد، پس در صورتي كه ثمن هيچگاه مستحق للغير در نيايد فروشنده نيز التزامي به رد ثمن نخواهد داشت و دادن ضامن براي درك مبيع، با توجه به اينكه دين يا تعهدي در اين صورت (بر فرض درستي بيع) موجود نيست باطل خواهد بود (ضمان ما لم يجب خواهد بود، و برابر ماده 691 ق.م ضمان از ديني كه سبب آن ايجاد نشده است باطل است) و از اينرو اجراي شرط غير مقدور خواهد بود.

ولي چنانچه ضمان درك از آثار بيع صحيح باشد، از آنجائي كه عقد بيع صحيح فروشنده را ضامن درك مبيع مي‏سازد پس هر گاه در ضمن عقد بيع شرط شود كه وي براي اين تعهد خود (ضمان درك) ضامن معرفي كند، با توجه به اين كه اين تعهد فروشنده (ضمان درك) به سبب بيع صحيح ايجاد شده است از اينرو معرفي ضامن از سوي فروشنده به موجب عقد ضمان امكان پذير خواهد بود و از مصاديق ضمان ما لم يجب نخواهد بود. به هر حال، در قانون مدني ايران موادي وجود دارند كه در آنها ضمان درك صراحتا يا ضمنا از آثار بيع صحيح شمرده شده است.

برعكس در مواد ديگري از همين قانون، نويسندگان قانون مدني، ضمان درك را از آثار بيع فاسد معرفي كرده‏اند از جمله ماده 391 ق.م كه مقرر مي‏دارد:

«در صورت مستحق للغير برآمدن كل يا بعض از مبيع بايع بايد ثمن مبيع را مسترد دارد، و در صورت جهل مشتري به وجود فساد بايع بايد از عهده غرامات وارده بر مشتري نيز برآيد».

در اين ماده كلمه «فساد» به معني بطلان بيع است از اينرو به موجب ماده فوق الذكر، هرگاه بيع به سبب مستحق للغير برآمدن مبيع باطل شود، بايع ملتزم به رد ثمن (ضمان درك) خواهد بود و هرگاه مشتري به فساد معامله جاهل باشد بايع علاوه بر رد ثمن، ملتزم به جبران خسارات نيز خواهد بود، پس همان گونه كه ملاحظه مي‏شود در اين ماده ضمان درك ناشي از فساد بيع و بطلان معامله شمرده شده است.

و نيز در ماده 393 ق.م آمده است:

«راجع به زيادتي كه از عمل مشتري در مبيع حاصل شده باشد مقررات ماده 314 مجري خواهد بود».

در ماده 314 ق.م مقررات ناظر به افزايش قيمت مال مغصوب در اثر عمليات غاصب بر روي مال مغصوب، پيش بيني شده است، از اينرو از نظر نويسندگان قانون مدني در صورتي كه مبيع مستحق للغير برآيد خريدار نسبت به مبيع به منزله غاصب بوده از اينرو در خصوص افزايش قيمتي كه در اثر عمل وي بر روي مبيع حاصل مي‏شود مقررات راجع به غصب در اين زمينه مجري خواهد شد، و به عبارت روشن تر، به منزله غاصب شمردن خريدار توسط ماده 314 ق.م، مشعر بر اين معنا است كه عقد بيع بر اثر مستحق للغير برآمدن مبيع فاسد بوده و لذا مبيع به خريدار منتقل نشده از اينرو مبيع بدون مجوز قانوني در اختيار خريدار بوده و لذا وي متعهد به بازگرداندن آن مي‏باشد (ضمان درك مبيع) بنابراين ضمان درك از آثار عقد فاسد خواهد بود.

و همچنين در ماده 697 ق.م نيز ضمان درك از آثار عقد بيع فاسد به شمار آمده است در اين ماده آمده است:

«ضمان عهده از مشتري يا بايع نسبت به درك مبيع يا ثمن، در صورت مستحق للغير برآمدن آن جايز است».

برابر ماده فوق از آنجائي كه فروشنده در صورت مستحق للغير برآمدن مبيع متعهد به رد ثمن به خريدار است از اينرو ممكن است شخص ثالثي اين تعهد را به موجب عقد ضمان بر عهده بگيرد، كه اين ضمانت از ضمان درك در فقه اماميه به ضمان عهده معروف است45، مفاد ماده فوق برخلاف ماده 708 ق.م، داراي مستند فقهي بوده و مورد اتفاق آراء فقيهان اماميه است46 در فقه اماميه به لحاظ آنكه ضمان درك از آثار بيع فاسد به شمار آمده است از اينرو ضمانت از درك ثمن تنها در صورتي صحيح است كه بيع به علت مستحق للغير برآمدن مبيع و عدم تنفيذ آن از سوي مالك، يا به هر دليل ديگري فاسد باشد، زيرا در غير اين صورت ضمان ما لم يجب خواهد بود كه در فقه اماميه اين گونه ضمانت باطل مي‏باشد.

حال برابر ماده فوق ضمان عهده از درك ثمن، در صورت مستحق للغير برآمدن مبيع جايز شمرده شده است و اين مشعر بر اين معنا است كه ضمان درك ثمن يا مبيع از آثار بيع فاسد است زيرا در غير اين صورت ضمانت باطل خواهد بود چرا كه به موجب ماده 391 ق.م ضمانت از ديني كه سبب آن ايجاد نشده است باطل است (ضمان ما لم يجب).

و نيز در ماده 817 ق.م آمده است:

«در مقابل شريكي كه به حق شفعه تملك مي‏كند، مشتري ضامن درك است نه بايع»

در اين ماده قانوني نيز ضمان درك از آثار بيع فاسد قلمداد شده است زيرا برابر ماده فوق، زماني كه شفيع اخذ به شفعه كرده و حصه مبيعه را در ازاء پرداخت ثمن تملك مي‏كند، اگر معلوم شود كه حصه مبيعه متعلق به غير مي‏باشد، خريدار متعهد به رد ثمن به شفيع مي‏باشد زيرا خريدار در اين صورت ثمن را بدون مجوز از شفيع دريافت نموده است زيرا عقد بيع، به علت مستحق للغير برآمدن حصه مبيعه باطل بوده و از اينرو براي شفيع نيز در واقع حق شفعه‏اي به وجود نيامده است و لذا دريافت ثمن از شفيع توسط خريدار بدون مجوز قانوني است، پس وي متعهد به رد ثمن به شفيع خواهد بود (ضمان درك) پس همان گونه كه ملاحظه مي‏شود در اين ماده نيز ضمان درك از آثار بيع فاسد به شمار آمده است. لازم به توضيح است كه مفاد ماده 817 ق.م مطابق با آراء فقيهان اماميه نيز مي‏باشد.47

نتيجه: از مطالب گذشته به وضوح روشن مي‏گردد كه قانون مدني در مورد ضمان درك از دو مبناي متعارض پيروي كرده است چرا كه در برخي از مواد اين قانون، ضمان درك از آثار بيع صحيح شمرده شده است و در برخي ديگر از مواد، آن را (ضمان درك) از آثار بيع فاسد دانسته است. و به نظر مي‏رسد كه اين تعارض در مبناي حقوقي ناشي از آن است كه نويسندگان قانون مدني در وضع مقررات مربوط به ضمان درك از حقوق خارجي (حقوق فرانسه) پيروي كرده‏اند و در حقوق فرانسه ضمان درك از آثار بيع صحيح شمرده شده است، يعني فروشنده علاوه بر اينكه متعهد است مبيع را تسليم خريدار نمايد، بايستي آن را به تصرف مسالمت آميز و مفيد خريدار نيز بدهد48 و به عبارت ديگر تعهد او (فروشنده) منحصر در به تصرف دادن مبيع نيست بلكه شامل تضمين ادامه تصرف از سوي خريدار نيز هست، به هر حال اين اقتباس از حقوق خارجي قانون مدني را دچار نوعي ناهمگوني و تناقض در مبناي حقوقي كرده است كه براي احتراز از اين تناقض راهي جز حذف مقررات ناظر به ضمان درك و ساير موادي كه ضمان درك را از آثار بيع صحيح شمرده است نيست. در پايان اميدواريم كه در شماره‏هاي بعدي ادامه اين مقاله را دنبال كنيم و به بررسي ضمان درك در حقوق فرانسه بپردازيم تا هر چه بيشتر به حقانيت مدعاي اين مقاله واقف شويم. والسلام

1 ـ المنجد: ماده (ضمن).

2 ـ همان.

3 ـ رساله مال مقبوض به عقد فاسد، تأليف نگارنده، ص 10.

4 ـ معجم مقاييس اللغة، ج 2، ماده (درك).

5 ـ منتهي الارب في لغة العرب، ماده (درك).

6 ـ در قواعد علامة آمده است: «ضمن درك ما يحدثه المشتري من بناء او غرس لم يصح لانه ضمان ما لم يجب ...» واژه درك در عبارت فوق به معناي خسارت آمده است و صاحب مفتاح الكرامة نيز در اين زمينه آورده است «و المراد بدرك ذلك تفاوت ما بين قيمته ثابتا و مقلوعا لو ظهرت الارض مستحقه و قلع المالك غرسه و خرب بنيانه ...» (مفتاح الكرامة، ج 5، ص 391، جواهر الكلام، ج 26، ص 148، الروضة البهية، ج 1، ص 364).

7 ـ در عبارت: «يجوز عندهم بلا خلاف بينهم ضمان درك الثمن للمشتري اذا ظهر كون المبيع مستحقا للغير او ظهر بطلان البيع لفقد شرط من شروطه ....» (عروة الوثقي، سيد محمد كاظم يزدي، ج 2) كلمه درك بمعني تدارك آمده است و همچنين است عبارت: «اذا ضمن الثمن لزمه دركه في كل موضع يثبت بطلان البيع من رأس...» (جواهر الكلام، ج 26، ص 146)

8 ـ تذكرة الفقهاء، علامه حلي، ج 2، ص 91.

9 ـ ر.ك: ترمينولوژي حقوق، دكتر لنگرودي، ش 2277 و نيز، دوره حقوق مدني (عقد ضمان)، دكتر لنگرودي، ش 246 و 247، ص 237 و نيز، حقوق مدني، دكتر حسن امامي، ج 1، ص 469، و نيز دوره مقدماتي حقوق مدني، دكتر سيد حسين صفايي، ج 2، صص 299-298 ، عقود معين، دكتر كاتوزيان، ج 1، ش 123 و 134 ، تاريخ حقوق ايران، دكتر لنگرودي، صص 306-305

10 ـ دكتر كاتوزيان، عقود معين، ج 1، ش 126.

11 ـ جواهر الكلام، ج 22، ص 209.

12 ـ ماده 43 ق.م مقرر مي‏دارد: «اگر حق انتفاع عبارت از سكونت در مسكني باشد، سكني يا حق سكني ناميده مي‏شود و اين حق ممكن است به طريق عمري يا به طريق رقبي برقرار شود».

13 ـ از ميان فقهاء علامه در مختصر النافع، محقق كركي در جامع القاصد، شهيد ثاني در مسالك الافهام، فيض كاشاني در مفاتيح الشرايع، محقق سبزواري در كفاية الاحكام و بالاخره فاضل تيموري در التنقيح الرائع نسبت به عدم بطلان سكني (خواه بطريق عمري باشد يا رقبي) بوسيله بيع ادعاي اجماع كرده‏اند، بنگريد به جواهر الكلام، ج 28، ص 146.

14 ـ فقيهاني از قبيل شهيد اول در دروس نيز نسبت به حكم فوق ادعاي عدم خلاف شده است، در همين زمينه نيز، شيخ صدوق و شيخ طوسي، روايتي را به طريق صحيح از حسين بن نعيم از امام ابي الحسن موسي عليه‏السلام روايت كرده‏اند:

15 ـ صاحب مفتاح الكرامة در اين زمينه گويد:
«....ان فوات المنفعة عيب مجوز للفسخ لكونه ضررا منفيا بالاجماع و غيره». در اين زمينه ر.ك: جواهر الكلام، ج 28، ص 147. و نيز به مسالك الافهام، ج 1، ص 89).

16 ـ شرايع الاسلام، ج 2، ص 336، مسالك الانهام، ج 1، ص 184، جواهر الكلام، ج 25، صص 199-195.

17 ـ دروس، شهيد اول، به نقل از جواهر الكلام، ج 25، ص 195.

18 ـ مسالك الافهام، ج 1، ص 184، و نيز جواهر الكلام، ج 25، ص 195.

19 ـ مكاسب، شيخ انصاري، ص 181.

20 ـ براي آگاهي از استدلال و نقد اين نظريه ر.ك: مكاسب شيخ انصاري، ص 182.

21 ـ مصباح الفقاهه، خوئي، ج 5، ص 239، نيز در همين زمينه ر.ك: نهج الفقاهه، سيد محسن حكيم، ص 387.

22 ـ شرايع الاسلام، ج 2، ص 413. مسالك الافهام، ج 1، ص 254. جواهر الكلام، ج 27، ص 206. ايضاح الفوائد، ج 2، ص 245 و نيز علامه در تذكره بر صحت بيع ادعاي اجماع كرده و همچنين است در رياض در اين زمينه ر.ك: مفتاح الكرامة، ج 7، ص 75. الحدائق الناظرة، ج 21، ص 536.

23 ـ مفتاح الكرامة، ج 7، ص 75، مستند عروة الوثقي، سيد ابوالقاسم خوئي، ص 115.

24 ـ برخي از فقيهان اين حق فسخ را از نوع خيار عيب تلقي كرده‏اند مانند سيد محمد كاظم يزدي در عروة الوثقي (ج 2، ص 378، مسئله 1، و برخي آن را از نوع خيار تخلف از شرط ضمني، ر.ك: عروة الوثقي، خويي، كتاب الاجاره، ص 116).

25 ـ در اين زمينه سه روايت وجود دارد؛ حديث اول روايت ابي همام از امام ابي الحسن عليه‏السلام ر.ك: وسايل الشيعه، ج 13، ص 266، حديث 1. حديث دوم روايت حسين ابن نعيم الصحاف از امام موسي كاظم عليه‏السلام ر.ك: وسايل، ج 13، ص 267، حديث 3. و حديث سوم روايت يونس از امام رضا عليه‏السلام ر.ك: وسايل، ج 13، ص 267، حديث 4.

26 ـ مفتاح الكرامة، ج 4، ص 199. و نيز فخر المحققين در ايضاح الفوائد، ج 1، ص 420 گويد: «فان كان المشتري جاهلاً رجع بالثمن اجماعا». و نيز علامة در مختلف الشيعه، ج 5، ص 56 آورده است: «لو رجع علي المشتري الجاهل بالعين و المنافع رجع المشتري علي البايع اجماعا».

27 ـ نهج الفقاهه، سيد محسن حكيم، ص 265.

28 ـ فخر المحققين در ايضاح الفوائد اين نظر را به اصحاب اماميه نسبت داده است (ج 1، ص 421)؛ شهيد ثاني در مسالك نيز نظريه فوق را به مشهور فقهاي اماميه منتسب كرده است (ج 1، ص 172)؛ و نيز علامه در مختلف الشيعه قول مزبور را به اصحاب نسبت داده و چنين آورده است: «اذا رجع علي المشتري العالم، قال علمائنا لم يكن للمشتري الرجوع علي الغاصب البايع لانه علم بالغصب فيكون دافعا للمال بغير عوض و اطلقوا القول في ذلك» (مختلف، ج 1، ص 155).

29 ـ فخر المحققين در ايضاح الفوائد، ج 1، ص 421 آورده است: «و اختار المصنف الرجوع مع بقاء العين لانّه لم يوجد عقد ناقل مملك اذ لم يوجد سوي هذا البيع و هو باطل و لم يوجد سوي ذلك من الاسباب الناقله...»

30 ـ ر.ك: مختلف الشيعه، ج 5، ص 56، مفتاح الكرامة، ج 4، ص 201، مكاسب شيخ انصاري، ص 145 و نيز علامه در تذكرة الفقهاء به نقل از نهج الفقاهه، ص 265.

31 ـ مكاسب شيخ انصاري، 145.

32 ـ در اين زمينه ر.ك: مصباح الفقاهه، سيد ابوالقاسم خوئي، صص 347-346، نهج الفقاهه، سيد محسن حكيم، صص 268-266؛ وي در پايان بحث خود آورده است: «والمتحصل ان مقتضي القواعد الاولية الضمان باليد في المقام كما هو حكم المقبوض بالعقد الفاسد»، و در مصباح الفقاهه نيز گويد: «فتحصل ان قاعدة اليد لم تخصص في المقام...»

33 ـ منظور از خسارات، غراماتي غير از ثمن است كه مشتري هنگام مراجعه مالك حقيقي مبيع بوي مي‏پردازد از قبيل عوض منافع مستوفات و غير مستوفات، اضافه قيمت ثمن المثل از ثمن المسمي در صورتي كه مبيع تلف شده باشد و ...

34 ـ جواهر الكلام، ج 22، ص 301.

35 ـ منية الطالب، ج 1، ص 294، مصباح الفقاهه، ج 4، ص 351، حاشيه، مكاسب شيخ محمد حسين غروي، ج 1، ص 191.

36 ـ ر.ك: منيه الطالب، تقريرات نائيني، ج 1، ص 294.

37 ـ مصباح الفقاهه، خوئي، ج 4، ص 350.

38 ـ مصباح الفقاهه، ج 4، ص 351، منية الطالب، ج 1، ص 294، حاشيه مكاسب، سيد محمد كاظم يزدي، ج 1، ص 180.

39 ـ منية الطالب، تقريرات نائيني، ج 1، ص 294، مصباح الفقاهه، ج 4، ص 353.

40 ـ منابع سابق، حاشيه مكاسب، سيد محمد كاظم يزدي، ص 179.

41 ـ نهج الفقاهه، ج 1، ص 273 وي آورده است: «و انه يمكن استفادتها في خصوص علم الغار من نصوص تدليس الزوجه...»، حاشيه مكاسب، آخوند خراساني، ص 71؛ وي گويد: «فالظاهر اعتبار العلم في الغار عند اطلاق نسبته اليه...»

42 ـ حاشيه مكاسب، سيد محمد كاظم يزدي، ص 179؛ وي آورده است: «و لا فرق بين كون الغار عالما او جاهلاً و نيز ر.ك: عناوين ـ ميرفتاح مراغي ـ ص 324.

43 ـ عقود معين، كاتوزيان، ج 2، ص 299.

44 ـ جواهر الكلام، ج 26، ص 146، وي در شرح عبارت شرايع كه گفته است: «اما لو تجدد الفسخ بالتقايل او تلف المبيع قبل القبض لم يلزم الضامن و رجع علي البايع» آورده است: لما عرفت من اعتبار ثبوت الحق وقت الضمان في صحته ... و ادامه داده است: فضمانه هينئذٍ من ضمان ما لم يجب ـ و نيز ر.ك: مستمسك عروة الوثقي، ج 12، ص 350، مفتاح الكرامة، ج 5، ص 398.

45 ـ جواهر الكلام، ج 26، ص 146؛ مفتاح الكرامة، ج 5، ص 373؛ تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 91؛ مستمسك عروة الوثقي، ج 13، ص 349.

46 ـ همان.

47 ـ مسالك الافهام، ج 2، ص 224؛ ايضاح الفوائد، ج 2، ص 212.

48 ـ عقود معين ـ كاتوزيان ـ ج 2، ص 189، نقل از مازو، دروس حقوق مدني، ج 2، شماره 952 به بعد.