گواهي زنان

سيدحسين هاشمي

از ديرباز بحث درباره حقوق زن، نقد رايج مکاتب فکري و محافل علمي بوده است. در اين ميان دو دسته بيشترين ظلم رانسبت به حقوق زن روا داشته اند: دسته اول کساني که احيأ حقوق زن را با منافع خود در تعارض مي ديده و جنس زن را دون و بي مايه مي انگاشتند و دسته دوم کساني که در مقابل اين تفريط، در دفاع از حقوق زن، خواسته يا ناخواسته راه افراط را پيموده و با شعارهاي غيرمنطقي ولي فريبنده، وضع را از آنچه هست اسفبارتر نموده اند.

از جمله احکام اسلام که مورد هجوم افراطيون قرار گرفته، مسأله شهادت زنان در برخي از دعاوي (عمدتاً دعاوي کيفري) است که به پاسخ آن خواهيم پرداخت. در تحليل فقهي و حقوقي اسلام و هر نظام عقلايي ديگر حکمت غالب براي تشريع يک حکم، کافي است و اگر به صورت نادر و غير غالب، موارد نقضي بود، مضر به تشريع و حکمت آن نخواهد بود.

طرح شبهه

از جمله مسائلي که توسط بعضي افراد کم اطلاع يا مغرض مورد اعتراض قرار گرفته، مساله شهادت زنان در برخي دعاوي است ناسازگار با بعضي از کنوانسيونهاي غربي عنوان شده است.

يکي از افراطيون اين جريان در داخل کشور، طي سخناني در جمع اعضأ بنياد سلطنت طلب «فرهنگ ايران» در فرانسه اظهار مي دارد:

«در مسائل کيفري [جمهوري اسلامي] زن گاهي اصلاً به حساب نمي آيد و آن وقتي است که جرمي فقط با شهادت مردان ثابت مي شود. ماده 74 قانون مجازات اسلامي در اين باره: زنا چه موجب حد جلد (شلاق) و چه موجب حد رجم (سنگسار) با شهادت چهار مرد عادل يا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت مي شود. در چنين موردي شهادت زنان به تنهايي جرم را ثابت نمي کند. ماده 76 قانون مجازات اسلامي اين طور مي گويد: شهادت زنان به تنهايي يا به انضمام شهادت يک مرد عادل زنا را ثابت نمي کند بلکه در مورد شهود مذکور حدنصاب قذف جاري مي شود و مي دانيم که حد نصاب 80 ضربه شلاق است.»(1)

براي پاسخ تفصيلي به شبهات مذکور، اين مقاله را در دو فصل پي مي گيريم:

اول) در چند مورد، شهادت زنان مورد قبول نيست.

الف ) مورد اجماعي

يک دسته از جرائم که مورد اتفاق فقهاست(2)، جرايم غيرمربوط به حق الناس (بجز زنا) است. اساساً بنأ شارع مقدس در «حدود»، بر اين است که سريع و به کمترين بهانه اي جاري نگردند و تضييق دايره شهود در مورد شهادت زنان يکي از طرق دستيابي به اين هدف يعني عدم سختگيري در مجازات و اجرأ حدود بر متهمين است.

ب) موارد اختلافي

در برخي موارد فقهأ در مورد اين مسأله که آيا شهادت زنان پذيرفته است يا خير، اختلاف نظر دارند. نظر «مشهور فقهأ» در مواردي چون دعواي وکالت، وصيت، نسب، ثبوت هلال و دعواي طلاق مخالفت کرده اند.(3) برخي دعواي خُلع را نيز درصورتي که اختلاف در طلاق باشد (نه در مال) ملحق به طلاق نموده اند.(4) البته از مجموعة احکام مربوط به طلاق مي توان استنباط نمود که در طلاق نيز مانند حدود، بنأ «بر عدم اثبات» و عدم سختگيري است و به همين دليل از نظر فقهي، از ميان عقود و ايقاعات، طلاق تنها موردي است که در آن شاهد گرفتن واجب شده است.(5)

مورد ديگري که فقهأ در آن اختلاف نموده اند، شهادت در دعاوي مربوط به قصاص است، که اختلاف نظرها ناشي از اختلاف روايات است. در برخي روايات آمده است که اين شهادت در «دم»، پذيرفته نيست(6) و لفظ «دم»، اعم از حدود و قصاص است.اما در برخي ديگر صراحتاً شهادت زن را در قصاص، معتبر دانسته(7) و به تبع اين دسته از روايات، برخي از فقهأ(8)(9) شهادت زنان را به صورت ضميمه در قصاص پذيرفته اند. مورد ديگري که فقهأ به دليل تعارض روايات، اختلاف نظر دارند، دعاوي مربوط به نکاح است که اغلب فقهأ، به پذيرش شهادت زنان در نکاح فتوي داده اند.(10)

دوم) در بعضي از دعاوي، شهادت مردان به شهادت زنان، ضميمه مي شود:

الف) زنا

مشهور فقهأ شهادت زنان را براي اثبات زنا به صورت مستقل، کافي نمي دانند. بلکه با شهادت سه مرد و دو زن، مجازات سنگسار ثابت مي شود و با شهادت دو مرد و چهار زن، فقط مجازات شلاق در زنا ثابت مي گردد. از جمله طرفداران اين نظريه، مي توان از شيخ طوسي، ابن ادريس، ابن حمزه، علامه حلي، صاحب جواهر(11)، حضرت امام خميني(رض)(12) نام برد. بنابراين ماده 74 قانون مجازات اسلامي که مورد انتقاد قرار گرفته، با فتواي مشهور فقهأ، تطابق دارد و ذيل ماده 76 ق.م.ا. نيز منطبق با نظر مشهور فقهاست و حتي صاحب جواهر در اين مورد، ادعاي نفي خلاف نموده است(13) و اين حکم به جهت خصوصيتي است که در مورد حفظ حيثيت افراد در زنا مورد نظر شارع است.

ب) شهادت در امور مالي

در امور مالي يا اموري که مقصود از آن، مال باشد، شهادت زن به تنهائي کافي نيست. و برخي عليرغم اينکه در مورد اثبات دعاوي مالي با «يک شاهد مرد و قسم مدعي» محدوديتهايي قائل شده اند ولي در مورد اثبات دعاوي مالي با دو شاهد زن و يک مرد، ترديد نکرده و پذيرفته اند.(14) زيرا دو شاهد زن و يک مرد را بينة شرعيه گويند که قابل تعارض با ساير بينات است. به خلاف يک شاهد مرد، همراه با قسم مدعي.(15) مستند اين حکم، علاوه بر روايات متعدد، آيه شريفة قرآن است(16) که البته فقهأ تعريف مشخصي از امور مالي ارائه نفرموده اند. به همين جهت در برخي از مصاديق اختلاف شده است.(17) در پاسخ به اين پرسش که چرا در اين دعاوي مالي، دو شاهد زن مورد نياز است بعضي از مفسرين به ذيل آيه شريفه مزبور استناد کرده اند که مي فرمايند: «... أن تضل احديهما فتذکر احديهما الاخري.» يعني: «... تا اگر يکي از آن دو زن، موضوع شهادت را فراموش نمود، ديگري او را بياد آورد.»

کلمه «فتذکر» به اعتقاد اکثر مفسرين در مقابل «نسيان» است.(18) مرحوم ملامحسن فيض کاشاني در مورد اين آيه مي گويد: «و هذه علةٌ لاعتبار العدد.»(19) يعني: عبارت مذکور در آيه شريفه، علت لزوم تعدد شهود زن را که همانا نسيان باشد بيان نموده است و مرحوم فيض در اين رابطه به روايتي هم استناد مي فرمايد که در وسائل الشيعه نيز آمده است.(20)

مرحوم طبرسي از مفسرين بنام شيعه، نيز در تحليل آيه مذکور اظهار مي دارد: «لان النسيان يغلب علي النسأ اکثر مما يغلب علي الرجال»(21) يعني: زيرا فراموشي بر زنان بيشتر از مردان عارض مي گردد. البته دليل مذکور ممکن است از جملة حکمتهاي اين حکم باشد، نه تمام علت.

حافظه زنان از ديدگاه روانشناسي

مسأله فراموشي حافظه زنان در هنگام ادأ شهادت از نظر روانشناسان قابل توجيه است، زيرا از ديدگاه روانشناسي، فراموشي حافظه با ميزان احساسات و هيجانات فرد، رابطه مستقيم دارد. هرقدر شخص بيشتر تحت تأثير احساسات و هيجانات روحي واقع گردد به همان نسبت حوادث و وقايعي را که به خاطر سپرده، زودتر فراموش نموده و دقت کمتري در نقل آن دارد. يک روان شناس قضايي مي گويد:

«يک شيء يا موضوع که در ذهن ما انعکاس شديد هيجاني با صبغة کراهت ايجاد مي کند مخصوصاً مي تواند موجب تسهيل يا تسريع در انصراف توجه ما شود.»(22)

يکي ديگر از روان شناسان در اين خصوص چنين اظهار مي دارد:

«آيا گاهي ما در بازيابي مطلبي در نمي مانيم. به اين دليل که محتواي هيجاني داشته است؟ دربارة اين مسأله تحقيق فراوان شده است، نتايج اين تحقيقات حاکي از آن است که هيجان مي تواند بر بازيابي از حافظه دراز مدت حداقل از چهار راه مشخص اثر بگذارد ... در برخي از موارد هيجانهاي منفي مخل بازيابي مي شوند.»(23)

برخي روان شناسان، موضوع ارتباط فراموشي حافظه و هيجانات روحي را بر روي مجموعه اي از دانش آموزان آزمايش نموده اند. بدين ترتيب که آنها را وا داشتند تا هجاهاي بي معني را به خاطر بسپارند سپس آنها را آزمودند. پس از آن ناگهان در اطاقي که دانش آموزان نشسته بودند وضع وحشتناکي ايجاد کردند. بدين صورت که تخته اي از سقف افتاد و صداي تيري شنيده شد و چراغ ها خاموش شد. وقتي چراغها روشن شد دوباره دانش آموزان را امتحان کردند تا مشاهده کنند که چه مقدار از کلماتي که ياد گرفته بودند به يادشان مانده است. ديده شد که در اثر هيجان شديدي که در آنها ايجاد شده بود، يادآوري آنها در مورد آنچه که به خاطر سپرده بودند آشکارا کاهش يافته است.(24) بعضي ديگر از روان شناسان بر اين باورند که:

«کساني که در جلسات دادگاهها حاضر مي شوند متوجه اين موضوع مي گردند که شاهدها خيلي کم به حافظه خود شک دارند و اين موضوع بسيار پرمعني است شاهد تمايل دارد که فراموشي خود را با اختراع مطلبي پذيرفتني ترميم کند عموماً فراموشي با يک احساس ناراحتي فکري همراه است.»(25)

به اعتقاد برخي از روان شناسان، يکي ديگر از علل فراموشي حافظه اشخاص، «شرم و حيأ و عفت» است و براي تاييد اين ادعاي خود داستان دختري را نقل مي کنند که:

«در يک مجمع بحث و بررسي در مورد اصول مسيحيت، ادعا مي کرده رماني را در مورد زندگي حضرت مسيح خوانده ولي هرچه کوشش مي کند نمي تواند نام آن کتاب را به ياد آورد و ساير حضار نيز با اينکه کتاب را خوانده بودند نام آن را فراموش کردند. دختر پس از به ياد آوردن نام کتاب مي گويد که فراموشي من به اين جهت است که نام کتاب به آلماني معناي زشت و زننده اي داشته و شرم از گفتن آن داشتم و جوانان حاضر در مجلس نيز با ملاحظه شرم دختر، دچار فراموشي شده بودند.»(26)

دو عامل فراموشي مذکور، يعني تأثر «عواطف و احساسات» ناشي از حوادث (مخصوصاً حوادث کيفري که به مراتب ناگوارتر است) و «شرم و حيأ» (که غالباً در حوادث کيفري مورد ابتلاست)، هر دو در زنان به مراتب بيشتر از مردان يافت مي شود(27) و اين حقيقتي است غير قابل انکار که البته رقت قلب و غلبه عواطف و احساسات در جاي خود يکي از نعمتهاي الهي است که به زنان اعطا شده است. همين رقت قلب و عاطفه شديد در زنان موجب شد تا در مسائل خانوادگي و بسياري از حوادث تاريخي نقش بسيار مثبتي را ايفأ نمايند. البته بايد توجه شود که نبايد به بهانه برتري عاطفه زنان بر تدبير بدون دليل منطقي، زنان را از حقوق مسلم آنان محروم نمود. ناگفته نماند که خود فراموشي هم يکي از نعمتهاي الهي است که به اعتقاد برخي از روان شناسان اگر زنان دچار فراموشي نمي شدند و در نتيجه، ناراحتيهاي مربوط به بارداري را فراموش نمي کردند نسل بشر منقرض مي گرديد.(28) به جهت اهميت حافظه در امر شهادت، از نظر فقهي، در صورتي که حتي بر شاهد مرد هم سهو و نسيان غلبه نمايد شهادتشان مورد قبول نخواهد بود.(29)

ثبوت دعاوي مالي با دو شاهد زن و سوگند مد عي

متذکر شديم که دعاوي مالي با دو شاهد زن و يک مرد قابل اثبات است. در ادامه اين بحث بايد يادآور شد که امور مالي با دو شاهد زن بدون ضميمه شهادت مردان، و فقط با ضميمه قسم مدعي، پذيرفته است.(30) يعني هر موردي که با دو شاهد مرد و قسم مدعي ثابت مي شود، با دو شاهد زن و يک مرد هم ثابت مي گردد و در نتيجه با دو شاهد زن و قسم مدعي نيز قابل اثبات است.(31) و در مورد پذيرش شهادت دو زن با قسم مدعي در امور مالي، صاحب جواهر ادعاي شهرت قوي نموده است و حتي از شيخ در خلاف نقل اجماع نموده(32) و کلام شيخ طوسي در مبسوط نيز اشعار به اتفاق اماميه بر اين مسأله دارد و قول به عدم قبول را به اکثر اهل سنت نسبت داده است.(33) زيرا از ميان مذاهب چهارگانه اهل سنت، فقط مذهب مالکي شهادت دو زن با قسم مدعي را در دعاوي مالي پذيرفته اند.(34)

ضابطة اساسي

مرحوم صاحب جواهر معتقدند مستفاد از نصوص اين است که اساساً در کليه دعاوي مربوط به حق الناس (اعم از حقوق مالي و غير مالي مانند حق قصاص، وصايت و وکالت و امثال آن) «شهادت دو مرد با قسم مدعي» و به تبع آن «شهادت دو زن و يک مرد» يا «شهادت دو زن و قسم مدعي» پذيرفته است، مگر موارد استثنائي که با دليل خاص مثلاً اجماع، خارج شود. و بدين ترتيب باب وسيعي در موارد و مصاديق مورد اختلاف گشوده مي شود.(35) با پذيرش اين نظريه، تنها موردي که شهادت زنان پذيرفته نيست، عبارت است از جرائمي که جنبه حق اللهي دارند (بجز زنا) و يا جرائمي که به جهت دارا بودن جنبه عمومي، سوگند مد عي ممکن نيست مانند دعواي تضييع اموال عمومي يا ثبوت هلال.

سوم) تأسيس اصل: در بعضي دعاوي، به دليل اختلاف در ادله نمي توان صراحتاً مشخص نمود که آيا شهادت زنان (لااقل با ضميمه قسم مدعي) پذيرفته است يا خير؟ تأسيس اصل در اينگونه موارد مشکوک، کاربرد دارد. اگرچه اکثر فقهأ در مورد اين مسأله که در موارد مشکوک آيا اصل بر پذيرش شهادت زنان است؟ صراحتاً بحثي ننموده اند ولي مي توان از مجموع مباحث مربوط سه احتمال را مطرح نمود:

احتمال اول) اصل پذيرش شهادت زنان: در بررسي «اقوال فقهأ» و «آيات و روايات» موجود در اين زمينه، مؤ يداتي بر اصل پذيرش شهادت زنان وجود دارد. آيات مربوط به شهادت از اين جهت مؤ يد اصل پذيرش شهادت زنان است که خطابات شارع در قرآن، عام است و علي القاعده، زن و مرد، هر دو را شامل است. مگر اينکه دليل خاصي بر خروج زن يا مرد اقامه گردد و خطابات مربوط به شهادت(36) نيز از اين قاعده مستثني نيست. اکثر روايات موجود در زمينه شهادت زنان نيز مؤ يد همين اصل است. يعني از غالب روايات استنباط مي شود که شارع مقدس، اصل را بر پذيرش شهادت زنان نهاده و فقط در مقام بيان موارد خاصي است که شهادت زنان پذيرفته نيست. به عنوان نمونه از ميان 51 روايتي که در رابطه با شهادت زنان در باب 24 از کتاب الشهادات وسائل الشيعه موجود است، حدوداً 22 روايت در مقام پاسخ معصومين به پرسش کساني است که در اين خصوص ابهام داشته اند. نکته قابل توجهي که در اين سؤ الات به چشم مي خورد اين است که از اکثر قريب به اتفاق اين سؤ الات (حدوداً 18 سؤ ال)(37) چنين استنباط مي گردد که سؤ ال کننده، اصل را بر پذيرش شهادت زنان گذارده و فقط در خصوص موارد خاص ممنوع (غالباً در خصوص حدود، دمأ، طلاق، هلال، نکاح، و خصوص حد زنا) سوال نموده اند و حتي آن دسته از رواياتي که سؤ ال را به صورت مطلق شهادت زنان آورده(38) يا اصلاً به صورت سؤ الي مطرح نشده است(39)، از پاسخ معصومين(ع) غالباً چنين استفاده مي گردد که آنان نيز اصل را بر پذيرش نهاده و در مقام بيان موارد استثنائي عدم پذيرش هستند.

در کلام فقهأ نيز شواهدي بر اصل پذيرش وجود دارد. به عنوان نمونه، مرحوم مقدس اردبيلي در مواضع متعددي که در مورد شهادت زنان اختلاف و ترديد حاصل شده است مکرراً به «عموم ادلة قبول شهادت» استناد نموده اند.(40) مثلاً در مورد اثبات ادعاي وقف با شهادت زنان مي فرمايد:

«مؤ يد قبول شهادت زنان در دعواي وقف، عموم ادله شهادت است از آيات و اخبار و از طرفي منعي هم در خصوص وقف ثابت نشده است.»(41)

البته در موضعي از کتاب خود در مورد دليل عدم پذيرش شهادت زنان بر شهادت (شهادت فرع) اظهار مي دارد که: ممکن است گفته شود، اصل در شاهد ذکوريت است و شهادت زنان در مواضع خاصي بدليل نص و ضرورتاً پذيرفته شده است که البته اين کلام را همراه با تأمل بيان مي نمايد.(42) و بعلاوه، استناد ايشان به عموم ادله شهادت از نظر کمي و کيفي قاطع تر مطرح شده است. شاهد ديگر بر اصل پذيرش شهادت زنان اين است که فقهأ غالباً در بحث شروط و صفات مربوط به شاهد (خصوصاً در بحث شرائط عامه شهود) در کنار شروطي از قبيل بلوغ، عقل، اسلام و ...، هيچگونه اشاره اي به «شرط ذکوريت» ننموده اند تا موارد استثنأ از آن را بيان نمايند. در حالي که مثلاً «مسلمان بودن» را به عنوان شرط شاهد ذکر نموده و سپس موارد استثنايي را که شهادت کافر پذيرفته است مورد بحث قرار داده اند.

احتمال دوم) اصل عدم پذيرش: احتمال ديگر اين است که اصل، بر عدم پذيرش باشد بدين جهت که اساساً شهادت در حقوق اسلام جزء «تکاليف» است نه «حقوق». در اين صورت بنابر نظر اصوليون در موارد شک در تکليف، اصل برائت است. بعضي از فقهأ از جمله شهيد ثاني در مسالک به اين اصل اشاره نموده اند. به اعتقاد ايشان در باب شهادت، اصل بر تکليف شهادت بر مرد است و غير آن، خلاف اصل است.(43)

احتمال سوم) تفصيل: در دعاوي مربوط به حدود (حق الله) و دعاوي عمومي اصل بر عدم پذيرش است مگر خلاف آن ثابت شود. و از طرفي در دعاوي مربوط به حق الناس (دعاوي خصوصي) اصل بر عدم پذيرش است. خصوصاً بنابر پذيرش قول صاحب جواهر در مورد ضابطه اي که مبني بر پذيرش شهادت زنان در مطلق حق الناس ارائه نمودند.

بررسي بنيادين

در بررسي حقوق زن در بسياري از موارد، منتقدينِ احکام نوراني اسلام به جهت عدم اطلاع کافي، «تکاليف» را با «حقوق» خلط نموده اند. يعني در بسياري از موارد که شارع مقدس به هدف صيانت و حمايت از زنان، تکاليفي را که موجب بروز مشکلاتي براي آنان شود، مرتفع نموده است، اين «رفع تکليف» را محروميت از حق، تلقي نموده و داد دفاع از حقوق زن، سر مي دهند. چنانکه يکي از منتقدين درصدر کلام خود اظهار نموده است که: «... طبق وظيفة وجداني خودشان به دادگاه شهادت بدهند» و در ذيل کلام مي گويد: «... در بسياري از جرايم اساساً زنان حق شهادت ندارند.» يعني شهادت زنان را از يک طرف، «وظيفة وجداني» تلقي نموده و از طرف ديگر يک «حق» و براي مخاطب خود بيان ننموده است که «ادأ شهادت»، يک حق است يا تکليف؟ و اگر تکليف است آيا صرفاً يک تکليف وجداني و اخلاقي است يا اعم از تکليف اخلاقي و حقوقي؟ زيرا اگر موردي را جزء «تکاليف» بدانيم با حفظ ويژگيهاي تکليف ديگر نمي تواند جزء «حقوق» باشد چون حق و تکليف قابل اجتماع نيستند.(44)

حال، آيا شهادت، حق است يا تکليف؟ و ويژگي تکليف چيست؟ و «شهادت» با توجه به احکام و آثاري که دارد آيا داراي چنين ويژگي هست يا خير؟

ماهيت حقوقي «شهادت»

1- تعريف شهادت

يکي از حقوقدانان در تعريف شهادت آورده است:

«شهادت (گواهي) عبارتست از اخبار شخص از امري به نفع يکي از طرفين دعوي و به زيان ديگري.»(45)

ديگري مي گويد:

«در اصطلاح اخبار از وقوع امور محسوس به يکي از حواس است در غير مورد اخبار به حقي به ضرر خود و به نفع غير (زيرا در اين صورت اسم آن اقرار است نه شهادت).»(46)

در فقه نيز با توجه به اينکه تعريف شرعي از «شهادت» نشده است بعضاً تعاريف ابتکاري با توجه به احکام و آثار، از شهادت ارائه شده است. از جمله مرحوم صاحب جواهر در تعريف شهادت مي گويد:

«اخبار جازم عن حق لازم للغير واقع من غير حاکم.»(47) شهادت عبارتست از خبر دادن شخصي غير از حاکم به صورت قطعي، در مورد حقي که به نفع ديگري الزام آور باشد.

وجه اشتراک اکثر تعاريف اين است که در شهادت، حق، امتياز و نفعي براي شاهد، قيد نشده است.

2- تعريف حق

محقق اصفهاني با توجه به معاني مختلف براي «حق»، آن را به معناي «ثبوت» دانسته اند(48) که ظاهراً نظر به تعريف جامع لغوي دارند نه معناي اصطلاحي حقوقي. بعضي هم در تعريف حق آورده اند که:

«حق، امري است اعتباري که براي کسي (له) و بر ديگري (عليه) وضع مي شود.»(49)

ولي برخي از حقوقدانان در تعريف «حق» نوشته اند:

«توانايي است که حقوق هر کشور به اشخاص مي دهد تا از مالي به طور مستقيم استفاده کنند يا انتقال مال و انجام دادن کاري را از ديگري بخواهند.»(50)

ديگري در تعريف «حقي» که در مقابل «حکم»، قرار دارد مي گويد:

«اموري که در قانون پيش بيني شده اگر افراد مجاز باشند که به قصد خود برخي از آنها را تغيير دهند اين امور قابل تغيير را حق مي گويند.»(51)

و بالاخره يکي ديگر از حقوقدانان مي گويد:

«انه مصلحةٌ ذات قيمة مالية يحميها القانون.»(52) «حق عبارتست از مصلحتي که داراي ارزش مالي بوده و قانون از آن حمايت نموده باشد. ظاهرا در تعريف اخير، نظر به حق مالي داشته است نه مطلق حقوق.»

3- تعريف تکليف

وظيفه اشخاص را در امور غير مالي حتي اگر ناظر به انجام دادن کاري باشد «تکليف» گويند.(53)

يکي از حقوقدانان مي گويد:

«تکليف عبارت از امري است که فرد ملزم به انجام آن مي باشد و هر گاه برخلاف آن رفتار نمايد به جزايي که در خور آن امر است دچار مي گردد.»(54)

در لسان فقهأ بعضاً از «تکليف»، به «حکم»، تعبير شده است و آن در مواردي است که حکم در مقابل حق باشد و در برخي موارد نيز از حکم معنايي اعم از تکليف در اصطلاح حقوق را اراده نموده اند که به معناي اعم آن شامل مجموع احکام خمسه است. و به اعتقاد برخي حقوقدانان(55)، آنچه که در مقابل «حق»، قرار دارد تکليف است نه حکم، زيرا حق نيز از آثار حکم است و بايد گونه گوني را در انواع حکم جستجو نمود. يعني حکمي که حق مي آفريند و حکمي که تکليف به بار مي آورد.

4- رابطه حق و تکليف

همانطور که قبلاً اشاره نموديم حق و تکليف، قابل اجتماع نيستند يعني صاحب حق و تکليف نمي تواند يک نفر باشد(56) بلکه در هر موردي که قانون، حقي را براي کسي به رسميت شناخت به تبع آن، تکليفي براي ديگري ايجاد مي گردد. لذا اين تعبير که «نگاهداري اطفال هم حق و هم تکليف ابوين است.»(57) درصورتي صحيح است که از دو حيثيت جداگانه به مسأله حضانت نگريسته شود. زيرا از يک حيث نمي تواند يک نفر در مورد خاصي هم حق داشته باشد و هم تکليف زيرا يک قانون در مورد خاص نمي تواند هم آمره باشد و هم تکميلي. بنابراين اگر ثابت شود که «ادأ شهادت» براي شاهد «تکليف» است ديگر نمي تواند براي همان شخص «حق» تلقي گردد اگر چه ممکن است براي مشهود له حقي را اثبات نمايد. تمامي مباحثي که در قسمت اول از اين مبحث مطرح شد مقدمه اي براي ورد به مقصود اصلي در اين مبحث بود يعني پرداختن به ويژگيهاي تکليف و انطباق آن با شهادت.

ويژگي فقهي و حقوقي «تکليف» و تطبيق آن با «شهادت»

شهادت از ديدگاه فقه و حقوق موضوعه، «تکليف» است نه «حق» و در صورت اثبات اين ادعا، اشکالات مربوط به «عدم پذيرش شهادت زنان در مواردي از حقوق اسلام» از اساس مرتفع خواهد شد.

اگرچه بعضي از حقوقدانان، ادأ شهادت را (لااقل در امور کيفري) صريحاً از مصاديق «تکاليف» دانسته اند(58) ولي براي اثبات اين مطلب شايسته است به صورت تفصيلي به ويژگي «تکليف» پرداخته و ضمناً آن را با موضوع مورد بحث ما يعني «ادأ شهادت» تطبيق دهيم.

اصلي ترين ويژگي تکليف، عبارتست از «آمره بودن» قوانين مربوط به تکليف (و بسياري از ويژگيهاي تکليف باز گشت به همين ويژگي دارد)، بدين معني که برخلاف حقوق که قانون گذار ارادة صاحب حق را در مورد حق دخالت داده است، در تکليف، چنين اختياري به مکلف داده نشده است لذا نمي تواند در موضوع تکليف توافق بر خلاف آن نمايد. (البته فقهأ از تکليف بعضاً تعبير به «حکم» نموده اند که حکم بدين معنا با تکليف اصطلاحاً مترادف است.). اما مسأله مهم طرق تشخيص امري بودن يک موضوع است که در صورت اثبات، آن موضوع را تبديل به يک «تکليف» مي نمايد. از دو طريق مي توان امري بودن «شهادت شهود» را اثبات نمود: يکي از طريق توجه به «احکام» مربوط به شهادت. و ديگري از طريق توجه به «آثار» مربوط.

1- توجه به احکام

يکي از نتايج آمره بودنِ تکليف، اين است که قابل نقل، اسقاط و انتقال به ارث نيست بخلاف حقوق که لااقل يکي از قابليتهاي سه گانه را داراست و به همين جهت به اعتقاد برخي از فقهأ مانند امام راحل (رض) و مرحوم آيت الله خويي، در صورتي که حقي نه قابل اسقاط باشد نه قابل نقل و انتقال، در واقع اطلاق «حق» به آن مورد صحيح نخواهد بود مانند حق ولايت و حضانت.(59)(60)

حتي مرحوم محقق اصفهاني از کلام استاد خود استظهار نموده که هر موردي که قابليت اسقاط نداشته باشد جزء حق الله است نه حق الناس، بدين معناکه هر حق الناسي قابل اسقاط(61) است.

اين موضوع دقيقاً در مسأله ادأ شهادت صادق است، يعني از ديدگاه فقه و حقوق موضوعه (اعم از حقوق موضوعه ايران و نظام حقوقي رايج در کشورهاي پيشرفته) «شهادت» يک وظيفه و تکليف است نه حق، زيرا مشهور فقهأ «تحمل» شهادت را در صورت دعوت «مشهود له» به شهادت، واجب دانسته اند و فقط عده قليلي از فقهأ از جمله ابن ادريس با اين موضوع مخالفت ورزيده اند.(62)

اما در مورد ادأ «شهادت»، محقق حلي در مورد وجوب کفايي آن ادعاي نفي خلاف نموده و مرحوم صاحب جواهر حتي ادعاي اجماع منقول و محصل کرده است البته با اين شرط که ضرر معتدُّ به و ناحق متوجه شاهد يا ديگران نباشد(63) و حتي ابن ادريس که وجوب تحمل شهادت را نپذيرفته بود، ادأ شهادت را واجب دانسته است.(64) ولي برخي از فقهأ در صورتي ادأ شهادت را واجب دانسته اند که قبلاً از شاهد تقاضاي تحمل شهادت شده باشد و يا اثبات حقي متوقف بر شهادت او باشد.(65)

با توضيحات فوق مي توان بخوبي دريافت که شهادت در فقه از جمله قوانين امري است و در صورت تحقق شرايط، ارادة شاهد در آن مدخليتي ندارد و فقهأ در مباحث مربوط به شهادت با توجه به خاصيت امري و تکليف بودن آن، هيچگونه اشاره اي به قابليت نقل، انتقال و اسقاط در مسأله ادأ شهادت ننموده اند. بنابر اين ادأ شهادت نيز مانند ساير تکاليف نه قابل نقل است و نه قابل اسقاط و نه قابل انتقال به ارث.

يکي ديگر از نشانه هاي آمره بودن تکليف، اين است که «نفع مادي براي مکلَف» در آن مقصود نيست (اما در حقوق غير مالي ممکن است لااقل آثار مالي وجود داشته باشد.) در ادأ شهادت نيز شاهد، حق اخذ اجرت در ازأ ادأ شهادت را ندارد مگر به مقدار هزينه حضور در محکمه که حق دريافت اين مقدار را هم برخي از فقهأ از جمله شهيد ثاني در مسالک مورد اشکال قرار داده اند(66) و کلام شيخ طوسي در مورد عدم جواز اخذ پاداش توسط شاهد، ظهور در اجماع اماميه بر اين موضوع دارد(67) و از نظر فقهأ در صورتي که از بابت شهادت، نفعي عايد شهود گردد (مانند شهادت به نفع شريک در مال مشترک) اين امر از موجبات عدم قبول شهادت است.(68) بنابراين توجه اجمالي به احکام مربوط به شهادت ما را به اين نتيجه رهنمون مي سازد که شهادت، داراي احکام و قوانيني آمره است و بدين جهت در زمرة تکاليف است نه حقوق.

2- توجه به آثار

ملاحظه اجمالي آثار مدني و کيفري مربوط به ادأ شهادت نيز ما را به اين نتيجه خواهد رساند که ادأ شهادت، تکليف است نه حق.

آثار قبل از ادأ شهادت

«احضار» و «جلب» شهود، دو اثر مهم حقوقي براي ادأ شهادت به شمار مي رود. زيرا اين دو، از نتايج و آثار آمره بودن ادأ شهادت است. مواد 407 و 409 قانون آيين دادرسي مدني صراحتاً احضار شهود را در صورت صلاحديد دادگاه و درخواست يکي از طرفين دعوي و در صورت عدم حضور، بعد از احضار مجدد، جلب آنان را مقرر نموده است. و نيز مواد 139، 224، 151، 257 و 225 قانون آيين دادرسي کيفري شرائط احضار و جلب شهود را بيان نموده است. بنابر اين امتناع از ادأ شهادت از نظر مقررات مدني و کيفري جايز نيست مگر براي زوج يا زوجه متهم و اسلاف و اعقاب و برادر و خواهر او که بر اساس ماده 245 ق.آ.د.ک. مي توانند از ادأ شهادت امتناع نمايند که البته اين حق امتناع با توجه به ذيل ماده 247 قانون اخير الذکر، مربوط به شهود تحقيق است، نه شهود شرعي.

در قوانين ساير کشورها نيز غالباً احضار و جلب شهود پيش بيني شده است به عنوان نمونه بر اساس قوانين ايالات متحده آمريکا و ديگر نظامهاي حقوق کامن لا براي دادگاه اختيار احضار و جلب شهود (subpoena) مقرر گرديده است و دادگاه مي تواند علاوه بر احضار شهود، قراري تحت عنوان subpoena duces tecum صادر نمايد که بر اساس آن شهود را به آوردن کليه دلائل و مدارک مربوط به دعوي که نزد آنان موجود است، ملزم نمايد و نيز در متن قرار دادگاه بايد قيد شود که اگر شاهد براي حضور در موعد مقرر، قصور ورزد ممکن است به جريمه نقدي يا زندان محکوم گردد.(69)

بر اساس يکي از پرونده هاي کيفري در ايالات متحده، يکي از تبعه آمريکا که در خارج از کشور اقامت داشت با شرط دريافت هزينه مسافرت به آمريکا، براي شهادت و ارائه اسناد به يک دادگاه کيفري احضار گرديد ولي در موعد مقرر حضور نيافت و به همين دليل به جرم اهانت به مقررات دادگاه در خصوص احضار، محکوم شد و از بابت اين محکوميت پژوهش خواهي نمود ولي دادگاه درخواست پژوهش او را مردود دانسته و معتقد بود که دادگاه مي تواند تبعه آمريکا را حتي اگر در خارج از کشور اقامت داشته باشند به عنوان شاهد، ملزم به حضور نمايد و در صورت عدم حضور، دادگاه مي تواند به عنوان جرم توهين به مقررات دادگاه به خاطر عدم حضور، مجازات جزاي نقدي يا زندان مقرر نمايد و حتي به عنوان راه کار موقت، اموال شاهد را توقيف نموده و پس از محکوميت به جزاي نقدي، اموال توقيف شده در مقابل جزاي نقدي دريافت گردد.(70)

و در پرونده اي، يکي از شهود بدليل امتناع از شهادت به نفع يک بي گناه محکوم شد.(71) اما در فقه به اعتقاد برخي از فقهأ، صرف امتناع از شهادت اگر چه از نظر اخلاقي حرام است ولي موجب ضمان نيست.(72)

چنانکه ملاحظه گرديد مقررات مربوط به احضار و جلب شهود در حقوق غرب سخت گيري بيشتري را اعمال نموده است.

اما از نظر فقهي احضار و جلب شهود به صورت بحث صريح و مستقلي مطرح نشده است و آنچه که بعضي از فقهأ تحت عنوان «يکلف المد عي احضار الشهود.»(73) مطرح نموده اند، مقصود احضار اصطلاحي نيست بلکه به معناي «حق ارائه شهود» توسط مدعي است. اما با استفاده از قواعد کلي فقه مي توان گفت که قائل شدن چنين اختياري براي دادگاه لااقل در دعاوي مربوط به حق الله و دعاوي عمومي منع فقهي ندارد، البته با اين شرط که قاضي با توجه به شواهد و قرائن اطمينان حاصل نمايد که شاهد به موضوع مورد شهادت قطع دارد و در اين فرض همانگونه که فقهأ مطرح نموده اند، قاضي نمي تواند شاهد را در ادأ شهادت مردد نمايد و يا او را تشويق به عدم اقامه شهادت نمايد. زيرا اين عمل قاضي به تعبير صاحب جواهر، «نهي از معروف» است، همانگونه که اگر شاهد را به هر دليلي در ادأ شهادت مردد يافت حق ندارد او را تشويق به ادأ شهادت نمايد. زيرا اين عمل قاضي «امر به منکر» است.(74)

اگرچه اين حکم از نظر صغروي ارتباطي با اثبات اختيار جلب شهود براي دادگاه ندارد ولي با توجه به دليل حکم مذکور و آيات و روايات مربوط به وجوب ادأ شهادت مي توان چنين نتيجه گرفت که اگر قاضي شاهد را نسبت به موضوع شهادت قاطع يافت، مي تواند از باب امر به معروف او را جهت اقامه شهادت ملزم به حضور در دادگاه نمايد زيرا از جمله مهم ترين دلائل جواز قضأ فقيه در عصر غيبت، همانا دفع شر و فساد و امر به معروف و نهي از منکر است. به همين جهت معمولاً فقهأ در کتاب الجهاد در بحث امر به معروف مسألة جواز قضأ در عصر غيبت را مطرح نموده اند. حال که اصل مسأله از باب امر به معروف قابل توجيه است همچنين در فروع قضأ قابل استناد است، مگر اينکه دليل منع اقامه گردد.

ممکن است اشکال شود که اين استدلال با روح حاکم بر مباحث فقهي در باب شهادت سازگار نيست زيرا فقهأ، آوردن شاهد را به عهدة مد عي گذاشته اند، نه قاضي و در مورد اختيار احضار شهود، سکوت اختيار نموده اند و بعيد به نظر مي رسد که سکوت آنان ناشي از غفلت يا قبول چنين اختياري براي قاضي باشد.

اما در جواب مي توان گفت که فرض فقهأ در اين مسأله در دعاوي خصوصي است. يعني در اين قبيل دعاوي حاکم نمي تواند مدعي را حتي با فرض امکان، ملزم به آوردن شهود نمايد.(75) زيرا نهايت امر اين است که مدعي در صورت عدم اقامه بينه، حق قسم دادن منکر را دارد. اما در دعاوي مربوط به حق الله يا دعاوي مربوط به مصالح عامه مشهور فقهأ شهادت تبر عي را (شهادتي که شاهد ابتدأ و بدون تقاضا نزد حاکم اقامه نمايد) در اين قبيل دعاوي پذيرفته و برخي هم در توجيه اين حکم چنين استدلال نموده اند که شهادت در حقوق الله نوعي امر به معروف و نهي از منکر است.(76) در اين مبحث نيز اگرچه فقهأ اشاره اي به اختيار احضار شهود توسط قاضي ننموده اند ولي بر اساس استدلال مذکور، اگر بپذيريم که شهادت از مصاديق امر به معروف و نهي از منکر است (به نظر مي رسد تعبير صحيح تر اين باشد که شهادت خود معروف است، چنانکه قبلاً بيان شد نه امر به معروف) در اين صورت اين استدلال به دعاوي حق الله اختصاص نخواهد داشت، بلکه در دعاوي حق الناس نيز اگر مدعي خصوص تقاضا نمايد و حتي در برخي موارد بدون تقاضاي مدعي ادأ شهادت از مصاديق واجب و معروف خواهد بود و امر به آن از مصاديق امر به معروف. و از اين جهت ميان حق الله و حق الناس فرقي نيست و در صورت تنزل لااقل بايد پذيرفت که در حق الله و دعاوي مربوط به مصالح عمومي حاکم اختيار احضار و جلب شهود را دارد و ممکن است فقهأ از اين جهت در دعاوي خصوصي تمايل چنداني به احضار شهود توسط قاضي نشان نداده اند که اعمال اين اختيار، اصل تساوي و بي طرفي قاضي را که در دعاوي خصوصي مورد اهتمام است مخدوش مي نمايد لذا به قاضي حتي چنين اجازه اي داده نشده است که از مدعي تقاضاي بينه نمايد. بلکه قاضي فقط مي تواند حق آوردن بينه را براي مدعي بيان نمايد.(77)

آثار بعد از ادأ شهادت

شاهد پس از ادأ شهادت، مواجه با آثار و تبعات خواسته و ناخواسته اي است. زيرا شهادت شاهد غالباً از سه حالت خارج نيست:يا اينکه براي قاضي ثابت مي شود که او در موضوع شهادت به دروغ متوسل شده است (شهادت زور) و يا شاهد خود اقرار مي نمايد که در مورد شهادت خلاف واقع اظهار نموده است (رجوع از شهادت) و يا شهادت صحيح و مطابق با واقع ادأ شده است.

اما در فرضي که شهادت کذب ثابت شود شاهد بايد به حسب مورد از نظر کيفري و مدني بهأ سنگيني بپردازد. قبل از انقلاب بر اساس مادة 228 قانون آيين دادرسي کيفري مصوب 1330 و مواد 215 تا 219 قانون مجازات عمومي مصوب 1352، شهادت کذب موجب مسئوليت کيفري و مدني بود. و بعد از انقلاب نيز با تفاوتهايي، همان مسئوليتهاي مقرر، به رسميت شناخته شد. در مادة 650 قانون تعزيرات مصوب سال 1375 براي شهادت کذب، حبس يا جزاي نقدي مقرر گرديده است و در تبصرة اين ماده تصريح شده است که:

«مجازات مذکور در اين ماده علاوه بر مجازاتي است که در باب حدود و قصاص و ديات براي شهادت دروغ ذکر گرديده است.»

اين عبارت دو احتمال دارد: احتمال اول اينکه مقصود از مجازات مذکور در باب حدود و قصاص و ديات، مجازات مقرر در شرع باشد که در اين صورت مشکلي نخواهد بود و احتمال ديگر اين است که مقصود، مجازات مذکور در باب حدود و قصاص ديات در قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1370 باشد(چنانکه عبارت ظهور در همين معنا دارد.) که در اين صورت قانون گذار دچار غفلتي آشکار گرديده است زيرا هر قدر که تفحص نموديم اثري از مجازات شهادت کذب در بابهاي مذکور نيافتيم! و در نتيجه با توجه به اصل 167 قانون اساسي قاضي بايد به دليل سکوت قانون به منابع يا فتاوي معتبر اسلامي مراجعه نمايد.

در فقه، شهادت کذب، از گناهان کبيره است(78) و علاوه بر مسئوليت مدني براي آن مسئوليت کيفري نيز پيش بيني شده است که در مواردي به محکوميت قصاص نفس هم منجر خواهد شد(79) و در تمام مصاديق شهادت کذب حداقل دو مجازات، قطعي است: اولاً شاهد تعزير مي شود و ثانياً در محدودة محل سکونت او موضوع شهادت کذب به اطلاع عموم مي رسد تا در دعاوي بعدي از پذيرش شهادت او پرهيز شود.(80)

شهادت کذب (18)(Perjury) در حقوق کشورهاي غربي به دليل اهميت زياد معمولاً از جملة جرائم «جنايي»(Felony) محسوب مي گردد. مثلاً در قوانين ايالات متحده علاوه بر جبران خسارت معنوي، براي آن مجازات زندان به مدت حداکثر 7 سال و يا جزاي نقدي به مبلغ 3000 دلار و يا جمع هر دو مجازات مقرر گرديده است.(82)

از آنجا که ممکن است زنان، تحت تأثير اکراه يا فريب يا اجبار توسط مردان به دروغ به ادأ شهادت مبادرت ورزند، لذا عدم پذيرش شهادت زنان خصوصاً در دعاوي کيفري در واقع به مصلحت آنان خواهد بود. با توجه به اين نکته که بار اثبات ادعاي اکراه به عهدة مدعي است و اين مسأله براي زنان به عنوان مدعي اکراه، مشکل اثباتي خواهد داشت. اما رجوع از شهادت در صورتي که ناشي از اشتباه شهود باشد اگرچه غالباً در فقه يا حقوق موضوعه داراي مسئوليت کيفري نيست، ولي مسئوليت مدني آن قطعاً باقي است(83) و حتي در برخي از جرائم مانند زنا رجوع از شهادت حتي اگر ناشي از اشتباه باشد به اعتقاد بعضي از فقهأ داراي مسئوليت کيفري است و به جهت بي احتياطي و غفلت شهود مستحق حد قذف هستند. صاحب جواهر اين نظريه را از شيخ طوسي (در مبسوط)، قاضي ابن بر اج (در جواهر الفقه) و شهيد ثاني (در مسالک) نقل نموده و سپس اين نظريه را مورد اشکال قرار داده است(84) و شهادت ناشي از اشتباه در قصاص نفس يا عضو موجب پرداخت ديه است.(85)

اما در صورتي که شهادت به نحو صحيح و مطابق با واقع ادأ شود باز هم شاهد با خطرات عديده اي از نظر امنيتي و رواني(86) خصوصاً برانگيختن حس انتقام جويي محکوم عليه مواجه خواهد شد. اين خطر اگرچه براي مردان نيز وجود دارد لذا در فقه وجوب ادأ شهادت مقيد به عدم خوف ضرر شده است، اما از آنجا که نوعاً خوف خطر و ضرر در زنان به مراتب شديدتر است به جهت اين ضرر نوعي زنان از تکليف ادأ شهادت در بعضي از دعاوي کيفري معاف گرديده اند.

از آنچه که در مورد آثار بعد از ادأ شهادت مطرح شد اين نتيجه حاصل مي گردد که شهادت اگر به صورت کذب اقامه شود مسئوليت کيفري و مدني دارد و اگر به نحو اشتباه ادأ گردد مسئوليت مدني و بعضاً کيفري دارد. و اگر صحيح و مطابق با واقع ادأ شود براي زنان نوعاً خطر آفرين است. آيا «حقي» را سراغ داريد که براي استيفأ آن (اعم از استيفاي صحيح و ناصحيح) بايد چنين تاواني پرداخت؟ آيا منتقد محترم که از شهادت تعبير به «حق» نموده است هيچگاه با اين سؤ ال مواجه نشده است که اين چه حقي است که به خاطر آن دادگاه مي تواند او را احضار و جلب نمايد و بعد از آن، مسئوليت هاي مختلف کيفري و مدني و خطر امنيتي متوجه اوست و در مقابل هيچگونه نفعي عايدش نشده است؟!

در پايان مبحث دوم ذکر اين نکته ضروري است که در فقه آنگاه که زن به عنوان «مدعي» يا «مدعي عليه» مطرح است با توجه به امکان وجود نفع يا ضرري براي او، از نظر مقررات فقه شيعه علي القاعده تفاوتي با مردان ندارد. مثلاً در قاعدة «الولد للفراش» فرقي بين زن و مرد نيست(87) و يا درحالي که شهادت زن به عنوان شاهد در «قسامه» پذيرفته نيست اما به عنوان مدعي در دعواي قتل مي تواند اجراي قسامه نموده و ادعاي خود را بر اساس تبصرة 3 مادة 248 قانون مجازات اسلامي به تنهايي اثبات نمايد و اين يکي ديگر از مؤ يدات تکليف بودن ادأ شهادت است. بر فرض که شهادت، مرکب از حق و تکليف باشد باز هم به جهت غلبة جنبة تکليفي شهادت، عدم پذيرش شهادت زنان در برخي دعاوي، به مصلحت آنان خواهد بود.

انطباق «عدم پذيرش شهادت زنان» با «کنوانسيون»

بنابر آنچه که در خصوص تکليف بودن شهادت بيان نموديم اشکال تنافي عدم پذيرش شهادت زنان با مفاد کنوانسيون رفع تبعيض عليه زنان نيز مرتفع خواهد شد. زيرا از روح حاکم بر مواد اين کنوانسيون چنين استنباط مي گردد که در مقام رفع تبعيض در «حقوق» و ايجاد حقوق برابر ميان زن و مرد است نه تکاليف، چرا که در مواد متعددي از جمله مواد 2، 3، 7، 9، 10، 11، 13، 14، 15 و 16 صراحتاً «برابري در حقوق» را مطرح نموده است و به همين دليل در هر ماده اي که صراحتاً در مورد تساوي، کلمة حقوق را نياورده است به قرينة ساير مواد حمل بر حقوق مي گردد نه تکاليف و در هر موردي که نظر به تکاليف و مسئوليت ها داشته تصريح نموده است و اين موارد به مراتب کمتر از حقوق است و در موارد نادري از جمله در مادة 16 در خصوص برخي مسئوليت هاي خانوادگي «حقوق و تکاليف برابر» را مطرح نموده است.

قرينة ديگر بر مدعاي ما اين است که در عنوان کنوانسيون و در بعضي از مواد آن آمده است:

«رفع تبعيض عليه زنان»(Discrimination against ...) از اين تعبير که در مقابل «Discrimination in favour of ... » قرار دارد، چنين استنباط مي گردد که مورد تبعيض بايد «عليه» زنان تمام شود يعني نوعي ضديت با منافع آنان داشته باشد و اين امر در حقوق، صادق است نه در تکاليف. و شهادت زنان چون از جملة تکاليف است نه حقوق، معافيت از اين تکليف نوعاً ضديتي با منافع زنان نداشته بلکه به مصلحت آنان مي باشد و در نظام حقوقي کشورهاي غربي نيز ادأ شهادت با مجموعة مقررات سختي همراه است که جنبة آمره بودن آن کاملاً غالب بوده و هيچ شباهتي با حق ندارد.

بنابراين عدم پذيرش شهادت زنان نه در نظام حقوقي اسلام و نه ساير نظامها «استثنأ» و يا «محدوديت» محسوب نمي گردد تا با اهداف کنوانسيون در تعارض باشد. زيرا استثنأ و محدوديت در مقايسة با حقوق معنا پيدا مي کند نه تکاليف و به تعبير ديگر مستثني منه عبارت است از حقوق نه تکاليف. البته عدم تنافي در مبحث شهادت به معناي تأييد مطلق مفاد کنوانسيون نيست، زيرا اين کنوانسيون نه تنها با نظام حقوقي اسلام، سنخيت ندارد بلکه حتي با نظامهاي حقوقي کشورهاي غربي نيز قابل انطباق کامل نيست. زيرا در قوانين کشورهاي غربي مواردي وجود دارد که زنان از برخي حقوق اوليه محروم هستند مانند حق ابقأ نام خانوادگي قبل از ازدواج و در نتيجه الزام به استفاده از نام خانوادگي شوهر در زمان زوجيت و ديگر مواردي که به وضوح نشانگر اين مطلب است که حقوق برابري ميان زن و مرد حکمفرما نيست. بعلاوه بايد هر نظامي را با توجه به مجموعة حقوق و تکاليف مورد نقد و بررسي قرار داد. مثلاً در حقوق اسلام، تکاليف خاصي بر عهدة مردان نهاده شده و در مقابل، حقوق خاصي هم با توجه به طبيعت خاص مردان براي آنان وضع شده و متقابلاً براي زنان نيز به جهت طبيعت خاص آنان حقوق ويژه اي وضع شده و از تکاليف شاق و طاقت فرسا مانند شرکت در جنگ، معاف شده و بعضاً مجازاتي به مراتب خفيف تر از مردان براي آنان مقرر گرديده است مانند مجازات ارتداد.

و در کشورهاي غربي برخورداري از حقوق براي زنان شکل ديگري دارد که در مقايسه با تکاليف آنان ممکن است به نتيجة حقوق نابرابري منجر شود. مطالعه در سير تاريخي مراحل قانون گذاري در کشورهاي غربي هر محقق منصفي را به اين نتيجه رهنمون خواهد ساخت که در قانون گذاري اين کشورها افراط و تفريط بسياري حاکم بوده است که به دليل اين ضعف عمده نبايد کور کورانه مورد تقليد قرار گيرد. از جمله در شهادت زنان که در اکثر کشورهاي اروپايي قبل از قرن شانزدهم ميلادي، شهادت زنان مانند شهادت افراد نابالغ بجز در دو جرم ارتداد و سوء قصد به جان پادشاه به عنوان دليل مورد قبول دادگاهها نبود(88) و در حال حاضر با توجه به اينکه مقررات سخت آمره اي را در مورد شهادت وضع نموده اند، در تکليف ادأ شهادت، زنان را با مردان يکسان دانسته اند، در حالي که يکي از دلائل شرط انضمام شهادت زنان به مردان در حقوق اسلام تخفيف در رويارويي زنان با اين آثار و خطرات است. زيرا در اين صورت مسئوليت مربوط به ادأ شهادت به نسبت تقسيم مي گردد و ضميمة مردان به شهادت زنان خود يک عنصر حمايتي براي زنان در مقابله با آثار و خطرات مربوط به تکليف ادأ شهادت است. برخلاف آنچه که يکي از منتقدين ادعأ نموده است مبني بر اينکه «قبل از انقلاب شهادت زن مانند شهادت مرد ارزيابي مي شد و فرقي در اين خصوص بين آنها نبود.»(89)، تحقيق در قوانين قبل از انقلاب خلاف اين ادعأ را ثابت مي نمايد زيرا در قوانين کيفري قبل از انقلاب نيز مي توان ريشة محدوديت براي شهادت زنان را به وضوح يافت. در قانون آيين دادرسي کيفري مصوب سال 1330، از ماده 244 تا ماده 246 در مورد اشخاصي که شهادتشان مسموع نيست بحث نموده ولي هيچگونه اشاره اي به محدوديت شهادت زنان نشده است. اما در قسمتي از ماده 247 به عنوان اصلاحي سال 1337 چنين آمده است:

«... تنبيه : آنچه در شرايط شهادت در چهار ماده قبل مذکور است راجع به شهود تحقيق است اما شرايط بينه شرعيه که ميزان قضاوت شرعي است همان شرايطي است که در شرع مقرر است.»

همانگونه که ملاحظه مي گردد، ماده مزبور صراحتاً محدوديتهاي مربوط به شهادت زنان را که در شرع مقدس اسلام مقرر گرديده، به رسميت شناخته است.

راه حل هاي فقهي و حقوقي

الف) ترتيب اثر از طريق «علم قاضي»

يکي از طرق قابل طرح براي پذيرش شهادت زنان در موارد ممنوعه، حصول علم براي قاضي است. بدين معني که اگر از گفتة کسي براي قاضي علم و يقين حاصل شد موظف به عمل بر طبق علم خود مي باشد و در خصوص گوينده فرقي ميان زن و مرد نيست. البته اين راه حل از نظر فقهي بر مبناي کساني قابل پذيرش است که معتقدند مقصود از علم قاضي اعم است از يقين ناشي از طرق حسي و اعتقاد قاطعي که مثلاً از تکثر امارات علم آور حاصل شده باشد. اين مبنا را صاحب جواهر از کلام فقها استظهار نموده ولي آنرا قابل بحث دانسته است.(90) از ديدگاه حقوقي نظر به مادة 105 قانون مجازات اسلامي با توجه به عبارت «... لازم است مستند علم را ذکر نمايد»، مي توان استفاده اطلاق نمود يعني «علم» اعم است از علم ناشي از طرق حسي و يا هر طريق ديگري که موجب حصول علم باشد.

ب) ترتيب اثر از طريق «شهادت مردان»

راه حل مطمئن تري که در مورد ترتيب اثر بخشيدن به شهادت زنان قابل ارائه مي باشد اين است که با توجه به خطرات امنيتي و آثار کيفري و مدني در مورد شهادت، در صورتي که مردان از گفتة زنان علم حاصل نمودند آنرا مستند شهادت خود قرار داده و در دادگاه در صورت نياز اقامة شهادت نموده و با اين عمل زنان را از خطرات و آثار مربوط به شهادت، برهانند.

از نظر فقهي در خصوص اين مسأله که مستند شهادت شهود بايد علم و يقين باشد اختلافي در ميان فقهأ نيست مگر در موارد خاصي که اکثر فقهأ، شيوع و استفاضه را که ممکن است ظن آور باشد نه علم آور، کافي دانسته اند.(91) اما در مورد اين مسأله که آيا شاهد مي تواند شهادتي را بر مبناي علم حاصل از غير طريق حسي، اقامه نمايد اختلاف نظر وجود دارد عيناً همان اختلافي که در مستند علم قاضي وجود داشت. بعضي از فقهأ نامي شيعه بر اين عقيده اند که شهادت شاهد کافي است که مستند به علم باشد و تفاوتي ندارد که اين علم و يقين را از طريق حسي به دست آورده باشد يا از طريق ديگري مثلاً خبر متواتر و يا حتي خبر يک زن، کاشف اللثام در اين باره مي گويد: ممکن است مراد اصحاب در مورد لزوم استناد شاهد در مورد شهادت به مشاهده، اعم از مشاهدة با واسطه و بي واسطه باشد و خود ايشان نيز در امور قابل مشاهده احتمال اکتفأ به تواتر را در مستند شهادت مطرح نموده اند.(92) صاحب جواهر اين نظريه را به نقل از کاشف اللثام در حد يک احتمال مطرح نموده(93) و خود، اين نظريه را جزماً پذيرفته است با اين استدلال که در تعريف شهادت جزم و يقين لازم است خواه حصول يقين با واسطه باشد يا بي واسطه و اگر اين گونه شهادت ها را نپذيريم، لازمه اش اين است که شهادت ما در مورد بسياري از اعتقادات جزمي مربوط به اسلام مانند امامت حضرت علي عليه السلام در روز غدير خم، شهادت حقيقي نباشد. به علاوه اعتقاد فقهأ در مورد قبول شهادت شخص نابينا در اموري که نياز به مشاهده و ديدن دارد، دال بر اين مطلب است که نزد آنان مهم حصول علم است از هر طريقي که باشد.(94)

مرحوم مقدس اردبيلي نسبت به نظريه فوق ابراز تمايل نموده است(95) و حضرت امام خميني(رض) نيز بر اين عقيده اند که اگر علم شاهد از طرق متعارف حاصل شده باشد اگر چه مستند به حس نباشد معتبر است.(96) البته در نهايت اعتبار شهادت شهود به علم قاضي باز مي گردد. بدين معنا که اگر قاضي علم به کذب يا خطاي شهود داشته باشد نمي تواند به شهادت ترتيب اثر دهد.

از نظر حقوقي نيز اين نظريه قابل اثبات است. زيرا مادة 1315 قانون مدني ملاک در شهادت را قطع و يقين قرار داده است و از اين جهت که يقين بايد حسي باشد يا اعم از يقين حسي و غير حسي اطلاق دارد. اما برخي از حقوقدانان معتقدند که قانون مدني دراين خصوص ساکت است(97) و در قانون مجازات نيز در مورد اين مسأله که مستند شهادت لزوماً بايد يقين حسي باشد، صراحتي ندارد و فقط در خصوص شهادت بر زنا در مادة 77 قانون مجازات اسلامي چنين شرطي ذکر شده است که اين مورد به جهت خصوصيتي است که فقهأ در مورد زنا قائلند.(98) نظربه توضيحات فوق، بر مبناي کساني که در اداي شهادت حصول علم را اگرچه از طريق غير حسي حاصل شده باشد کافي دانسته اند، مردان در صورت تحصيل چنين علمي از طريق گفتار زنان، به عنوان «شاهد اصل» محسوب مي شوند.

نتيجه

از مجموع آنچه که در مورد شهادت بيان شد مي توان دريافت که ادأ شهادت از ديدگاه فقه و حقوق موضوعة ايران و بسياري از نظامهاي حقوقي در شمار «تکاليف» است نه «حقوق» زيرا توجه به احکام و آثار مربوط به شهادت که جنبة آمره داشته و هيچگونه اختياري براي شاهد مقرر نگرديده است نشانگر اين مطلب است که عدم پذيرش شهادت زنان «محروميت از حق» نيست. بلکه «معافيت از تکليف» است و حتي در حقوق کشورهاي غربي جنبة آمره بودن شهادت قوي تر و در نتيجه به تکليف نزديک تر است تا به حق.

با فرض پذيرش اين ادعاي نادرست که شهادت، حق است، در اکثر موارد مربوط به «حق الناس» شهادت زنان پذيرفته است و در موارد خاص هم که شهادت زنان پذيرفته نيست داراي علت منطقي و عقلائي است و در موارد دعاوي مربوط به «حق الله» (حدود) غالباً شهادت زنان مورد قبول نيست و در اين گونه موارد،از جمله به دليل بنأ شارع بر تخفيف در حدود، چنين حکمي وضع شده است و زنان نيز از اثبات اين گونه دعاوي نفعي عايدشان نمي شود و حتي با اين فرض که شهادت حق است نمي توانند از آثار و تبعات و خطرات ادأ شهادت رهايي يابند. و شرط ضميمة شهادت مردان به زنان، نوعي حمايت از زنان در قبال اين خطرات و آثار منفي است. و شرط تعدد شهود زن نيز مي تواند بدين جهت باشد که در مسائل قضائي بدليل هيجاني بودن، نوعاً بر زنان در هنگام تحمل و ادأ شهادت فراموشي بيشتري عارض مي گردد. در پايان از کلية کساني که صادقانه به نقد اين گفتار خواهند پرداخت سپاسگزاريم.

1- عبادي - شيرين - نشريه «ايران» (چاپ خارج)، شماره 3، ص 18 (يکي از نشريات داخل کشور نيز اين سخنان را عيناً چاپ نموده است.)

2- نجفي. محمد حسن. جواهر الکلام في شرح شرايع الاسلام ج 41 ص 159 دار الکتب الاسلامية، 1363.

3- مقدس اردبيلي - ملا احمد - مجمع الفائدة و البرهان في شرح ارشاد الاذهان، ج 12، ص 423، مؤ سسة النشر الاسلامي، قم، چاپ اول 1414 هجري قمري و جواهر الکلام، ج 41، ص 162.

4- امام خميني، تحرير الوسيله، ج 2، ص 404، مسأله 2 و نجفي - جواهر الکلام - ج 41، ص 161.

5- نجفي - محمد حسن - جواهر الکلام، ج 41، ص 178.

6- عاملي - شيخ محمد - وسائل الشيعه، ج 27، کتاب الشهادات، باب 24، (ص 251 به بعد) حديث 4، 5، 7، 11.

7- همان منبع، حديث 1.

8- نجفي، جواهر الکلام، ج 41، ص 162.

9- مقدس اردبيلي، مجمع الفائدة والبرهان في شرح ارشاد الاذهان، ج 12، ص 424.

-10 همان منبع و نجفي، جواهر الکلام، ج 41، ص 163.

11- نجفي، جواهر الکلام، ج 41، ص 1555 و 156.

12- تحرير الوسيله، ج 2، ص 416، مسأله 9.

13- نجفي، جواهر الکلام، ج 41، ص 304.

-14 همان منبع، ج 40، ص 275 و ج 41 ص 167 - 165.

15- همان منبع، ص 432 و 433.

16- سوره بقره/ 282.

-17 نجفي، جواهر الکلام، ج 40، ص 278.

18- طوسي - شيخ ابو جعفر - التبيان في تفسير القرآن، ج 2، ص 373، دار احيأ التراث العربي، بيروت.

19- فيض کاشاني - ملا محسن - الصافي في تفسير القرآن، ج 1 ص 235 اسلاميه، چاپ ششم، 1362.

20- عاملي - شيخ محمد - وسائل الشيعه، ج 27، کتاب الشهادات، باب 16، حديث 1.

21- طبرسي - شيخ ابو علي - مجمع البيان في تفسير القرآن، ج 1، ص 398، مکتبة آية الله العظمي مرعشي، قم، 1403 هجري قمري، ص 335.

22- التاويلات، (ترجمه ذکتر مهدي کي نيا) روانشناسي قضايي، ج 1، ص 275، نشر مجد، تهران، چاپ اول 1374.

23- ريتا آتکين سون، ريچارد آتکين سون و ارنست هيلگارد، (ترجمه دکتر حسن مرندي) درآمدي بر روانشناسي، ج 1، ص 285 و 286، مرکز نشر دانشگاهي تهران، چاپ اول 1368.

24- نرمان . ل. مان (ترجمه محمود صناعي) اصول روانشناسي، ص 261، نشر انديشه، چاپ پنجم، اسفند 1346.

25- ژان. ث. فيلو (ترجمه اسحاق لاله زاري) حافظه، ص 86 و 91، انتشارات کتابهاي سيمرغ.

26- ارنست جونز، دالبي يز (ترجمه هاشم رضي) اصول روانکاوي، ص 266 - 267، انتشارات کاوه، 1342.

27- علامه طباطبايي - سيد محمد حسين - الميزان في تفسير القرآن (عربي) ج 2، ص 278، دار الکتب الاسلامية، تهران، چاپ دوم 1394 هجري قمري.

28- ک. پلاتونف (ترجمه رضا همراه) روانشناسي هوش، ص 185، مؤ سسة مطبوعاتي عطائي تهران، چاپ دوم، 1363.

29- مقدس اردبيلي - ملا احمد - مجمع الفائدة والبرهان في شرح ارشاد الاذهان، ج 12، ص 297.

30- همان منبع، ص 433.

31- نجفي، جواهر الکلام، ج 41، ص 169.

32- همان منبع، ص 167 - 168.

33- شيخ طوسي - ابو جعفر - المبسوط في فقة الامامية، ج 8، ص 174، المکتبة المرتضوية، 1351.

34- عودة - عبد القادر - التشريع الجنائي الاسلامي ج 2 ص 319 مؤ سسة الرسالة بيروت چاپ سيزدهم 1415 ه' .ق.

35- نجفي، جواهر الکلام، ج 40، ص 274 و ج 41 ص 165 و 167.

36- سوره طلاق/ 1.

37- وسائل الشيعه ج 27 باب 24 احاديث شماره: 1، 2، 3، 6، 7، 11، 14، 19، 21، 24، 33، 34، 35، 39، 40، 46، 47، 48.

38- همان منبع، احاديث شماره: 4، 8، 9، 32.

-39 همان منبع، ساير احاديث باب 24.

40- مقدس اردبيلي، مجمع الفائدة والبرهان، ج 12، صفحات: 425، 428، 430، 436.

41- همان منبع، ص 431.

42- همان منبع، ص 480.

43- العاملي الجبعي زين الدين (شهيد ثاني) - مسالک الافهام في شرح شرايع الاسلام- کتاب الشهادات ص:-413 انتشارات بصيرتي - قم

44- کاتوزيان - ناصر - مقدمه علم حقوق، ص 267، بهنشر، چاپ سيزدهم 1370.

45- امامي - سيد حسن - ادله اثبات دعوي، ص 187.

46- نجفي، جواهر الکلام، ج 40، ص 107 و ج 41 ص 8.

47- همان منبع، ج 41، ص 7.

48- غروي اصفهاني - شيخ محمد حسين - حاشية المکاسب، ص 9، مجمع الذخائر الاسلامية، قم.

49- مصباح يزدي - محمد تقي - حقوق و سياست در قرآن، ص 26، مؤ سسه امام خميني، چاپ اول، زمستان 77.

50- کاتوزيان - ناصر - مقدمه علم حقوق، ص 266.

51- جعفري لنگرودي - محمد جعفر - ترمينولوژي حقوق، ص 216.

52- سنهوري - عبدالرزاق - مصادر الحق في الفقه الاسلامي، ج 1، ص 9، دار الفکر، 54 - 1953.

-53 کاتوزيان - ناصر - مقدمه علم حقوق ص 267.

54- امامي - سيد حسن - حقوق مدني، ج 4، ص 11، کتابفروشي اسلامية، تهران، چاپ ششم 1370.

55- کاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص 270.

-56 امامي - سيد حسن - حقوق مدني، ج 4، ص 11 و کاتوزيان - ناصر - مقدمه علم حقوق، ص 267.

57- کاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص 269.

58- همان منبع، مقدمه علم حقوق، ص 267، پاورقي شماه 2.

59- امام خميني (رض)، کتاب البيع، ج 2، ص 27، موسسة اسماعيليان، چاپ چهارم 1410 هجري قمري.

60- خويي - سيد ابوالقاسم - مصباح الفقاهة، ج 2، ص 39.

61- غروي اصفهاني - شيخ محمد حسين - حاشية المکاسب، ص 13.

62- علامه حلي - حسن بن يوسف - مختلف الشيعه في احکام الشريعة، ج 8، ص 523 - 521، دفتر تبليغات اسلامي، قم، چاپ اول 1417 هجري قمري ... و نجفي، جواهر الکلام، ج 41، ص 180.

63- نجفي، جواهر الکلام، ج 41، ص 183 و 187.

64- همان منبع، ص 181.

65- امام خميني (رض)، تحرير الوسيلة، ج 2، ص 402، مسأله 8.

66- نجفي، جواهر الکلام، ج 40، ص 54 - 53.

67- شيخ طوسي - ابو جعفر - المبسوط، ج 8، ص 85.

68- نجفي، جواهر الکلام، ج 41، ص 64 و امام خميني (رض)، تحرير الوسيلة، ج 2، ص 401.

96 - Blair j.kolasa - Bernadine Meyer - legal systems P. 431 272. - Prentice - Hall, inc., Englewood .1978 - 07632cliffs, Newjersey

07 - Norman S. Goldenberg, Casenotes legal Briefs - international law , P. 66, casenotes publishing Co. inc.

71- التاويلات (ترجمه دکتر مهدي کي نيا) روانشناسي قضايي، ج 1، ص 278 رأي شماره:

(-9755 2 - 1957 وJ.C.P )

72- نجفي، جواهر الکلام، ج 41، ص 253.

73- مقدس اردبيلي، مجمع الفائدة والبرهان، ج 12، ص 221.

74- نجفي، جواهر الکلام، ج 40، ص 129.

75- امام خميني (رض)، تحرير الوسيلة، ج 2، ص 379، مسأله 10.

76- همان منبع، ص 106.

77- نجفي، جواهر الکلام، ج 41، ص 106.

78- شيخ طوسي - ابوجعفر - المبسوط، ج 8، ص 164.

79- نجفي، جواهر الکلام، ج 41، ص 230.

-80 همان منبع، ص 252.

81- البته اين اصطلاح در حال حاضر در حقوق کشورهاي غربي اعم است از شهادت دروغ و يا هرگونه اظهارات دروغ حتي توسط متهم نزد مقامات دولتي.

.-2258 Kolasa, Meyer, Legal systems , P. 8

83- السيوري - مقداد - التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، ج 4، ص 321، انتشارات کتابخانة آيت الله مرعشي نجفي، قم، چاپ اول 1404.

84- نجفي، جواهر الکلام، ج 41، ص 221.

85- همان منبع، ص 225.

86- با توجه به شرط حضور شاهد در اجرأ برخي از مجازاتها مانند حد رجم در زنا. (مادة 107 و 99 ق.م.ا.)

87- نجفي، جواهر الکلام، ج 40، ص 518.

88- دکتر آشوري - محمد - آيين دادرسي کيفري، جلد 1، ص 30، انتشارات سمت، تهران، چاپ دوم 1376.

89- عبادي - شيرين - نشريه «ايران» (چاپ خارج)، شماره 3، ص 18

90- نجفي، جواهر الکلام، ج 40، ص 92.

91- همان منبع، ج 41، ص 121، 122 و جلد 40، ص 55، 58.

92- اصفهاني (فاضل هندي) - بهأ الدين - کشف اللثام، ج 2، ص 380، کتابخانة آيت الله مرعشي نجفي، قم 1405 هجري قمري.

93- نجفي، جواهر الکلام، ج 41، ص 128، دار الکتب الاسلامية، چاپ دوم 1363 (توجه: در نسخة مذکور در نقل کلام کاشف اللثام اشتباه فاحشي رخ داده است که ظاهراً اشتباه چاپي است).

94- همان منبع، ص 130.

95- مقدس اردبيلي - ملا احمد - مجمع الفائدة والبرهان، ج 12، ص 444.

96- امام خميني (رض)، تحرير الوسيله، ج 2، ص 403، مسأله 1.

97- جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، ص 397.

98- امام خميني (رض)، تحرير الوسيله، ج 2، ص 416، مسأله 10.